TSDJ VVC SP - 952006105323 2017 80020 01-(11-05-2022)

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE VILLAVICENCIO

SALA DE DECISIÓN PENAL - SALA N.º 4 DE DESCONGESTIÓN

Magistrado Ponente: Félix Andrés Suárez Saavedra.

Radicación: 95200 61 05 323 2017 80020 01.

Delitos: Homicidio agravado – Tráfico, fabricación, porte o tenencia de armas de fuego.

Procesado: Hernando Pacheco Unibio.

Procedencia: Juzgado Promiscuo del Circuito de San

José del Guaviare.

Decisión impugnada: Sentencia por preacuerdo.

Decisión de la Sala: Confirma.

Aprobado: 29 de abril de 2022

Acta n.º: 029.

Lectura: 11 de mayo de 2022.

I.- ASUNTO POR DECIDIR.

Se pronuncia la Sala sobre el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica, en contra del fallo del 26 de febrero de 2019 del Juzgado Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare, por medio del cual condenó a Hernando Pacheco Unibio, como autor responsable del delito de homicidio agravado en concurso con el de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas .

La apelación se circunscribe al reconocimiento de la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión en centro de reclusión.Radicación: 95200 61 05 323 2017 80020 01

Delitos: Homicidio agravado – Tráfico, fabricación, porte o tenencia de armas de fuego.

Procesado: Hernando Pacheco Unibio

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II.- HECHOS.

Delitos: Homicidio agravado – Tráfico, fabricación, porte o tenencia de armas de fuego.

Procesado: Hernando Pacheco Unibio

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II.- HECHOS.

El día 3 de junio de 2017 a eso de las 3 de la tarde , en la panadería de la vereda Lagos del Dorado del municipio de Miraflores, Guaviare, fue segada la vida del ciudadano Ricardo Córdoba Martínez por parte del procesado Hernando Pacheco Unibio quien , sin mediar palabra y luego de haber departido, le disparó en varias oportunidades con un arma de fuego para la cual no tenía permiso para su porte y tenencia.

La causa del deceso se estableció por parte del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses por un choque neurogénico por anoxia mecánica secundario a choque hipovolémico causado por proyectil de arma de fuego.

III.- ANTECEDENTES PROCESALES.

Por los anteriores hechos, se inició la investigación en contra del aquí procesado librándose orden de captura que se efectivizó y motivó la realización de las audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento ante el Juzgado 2° Promiscuo Municipal de San José del Guaviare el día 7 de septiembre de 2018.

Se imputaron las conductas punibles de homicidio agravado (arts. 103 y 104 numerales 6, 4 y 7 del Código Penal) y Tráfico, fabricación, porte o tenencia de armas de fuego (art. 365 ídem) y se impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en centr o

(arts. 103 y 104 numerales 6, 4 y 7 del Código Penal) y Tráfico, fabricación, porte o tenencia de armas de fuego (art. 365 ídem) y se impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en centr o carcelario. El imputado, asesorado por su defensor, aceptó de forma libre, consciente y voluntaria los cargos formulados en su contra.Radicación: 95200 61 05 323 2017 80020 01

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Procesado: Hernando Pacheco Unibio

3 La Fiscalía General de la Nación presentó escrito de acusación el día 11 de septiembre de 2018 y se emitió el sentido del fallo condenatorio el 22 de enero de 2019 y se dictó el fallo el 26 de febrero de dicha anualidad.

IV.- DECISIÓN RECURRIDA1.

El Juzgado Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare , luego de realizar el control de eficacia del proceso y de analizar los medios demostrativos aportados, obtuvo el conocimiento más allá de duda razonable sobre la existencia del delito imputado y la responsabilidad del procesado que reconoció en la audien cia preliminar.

Por tal razón procedió a hacer el ejercicio de dosificación punitiva fijando la sanción para el delito de homicidio agravado en 200 meses de prisión a los que adicionó 12 meses por virtud del concurso de conductas punibles para un total d e 212 meses de prisión.

A la vez impuso las penas accesorias de inhabilitación para el

200 meses de prisión a los que adicionó 12 meses por virtud del concurso de conductas punibles para un total d e 212 meses de prisión.

A la vez impuso las penas accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo idéntico a la pena privativa de la libertad.

En virtud de la cantidad de pena a imponer, superior a los 4 años, consideró el a quo que no había lugar al reconocimiento de la suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa de la libertad.

En punto de la prisión domiciliaria, consideró que el mínimo de la pena establecido en el tipo penal y la naturaleza misma del delito

1 Folios 69 a 77 c.o.Radicación: 95200 61 05 323 2017 80020 01

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Procesado: Hernando Pacheco Unibio 4 hacía imposible su concesión y frente a la condición de padre cabeza de familia, consideró que esta condición se reconocía en favor de los niños, niñas y adolescentes y que la presencia de la madre de los menores descartaba la posibilidad de hablar de jefe de hogar en los términos que trae la ley.

V.- APELACIÓN.2

Manifestó la defensa su inconformidad con la decisión adoptada en punto del no reconocimiento de la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión en centro de reclusión en la medida que la jueza desconoció el mandato del numeral 5° del artículo 314 del Código de Procedimiento Penal.

Adujo la defensa que su p rohijado era una persona indígena,

jueza desconoció el mandato del numeral 5° del artículo 314 del Código de Procedimiento Penal.

Adujo la defensa que su p rohijado era una persona indígena, humilde, que su núcleo familiar está compuesto por su esposa, y por 4 hijos de 18, 15, 10 y 1 año para ese momento.

Alegó que la madre de los menores no está en condiciones de cumplir las obligaciones familiares, que es una persona perteneciente al pueblo ancestral Cubeo, que hacer parte del resguardo indígena La Reforma, que es analfabeta y dependía económicamente del procesado tal y como lo estableció el ICBF.

Solicitó modificar en ese sentido la condena y reconocer la prisión domiciliaria como sustitutiva.

VI.- CONSIDERACIONES.

6.1. Competencia.

2 Folios 106 y 107 ídem.Radicación: 95200 61 05 323 2017 80020 01

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Procesado: Hernando Pacheco Unibio

5 Esta Corporación es competente para conocer de la alzada propuesta por la defensa técnica contra una decisión de fondo adoptada por el Juzgado Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 34-1 y 42 del Código de Procedimiento Penal.

Es viable , entonces, abordar de fondo los argumentos de censura presentados por la defensa bajo el entendido que se ceñirá a los aspectos expresados en el recurso y los que sean inescindibles de su objeto.3

6.2. Problema jurídico.

censura presentados por la defensa bajo el entendido que se ceñirá a los aspectos expresados en el recurso y los que sean inescindibles de su objeto.3

6.2. Problema jurídico.

En la medida que la apelación orbita sobre un único punto: la concesión de la prisión domiciliaria en virtud de la condición de padre cabeza de hogar, la Corporación procederá a analizar si le asiste o no razón a la defensa técnica cuando afirma que no fue correcta la decisión de negarla por parte del a quo.

6.2.1. De la apelación como recurso que pretende la corrección de la decisión judicial .

El derecho a la doble instancia es de rango superior. La Constitución Política de Colombia establece en su artí culo 31 que toda persona tiene derecho a apelar de la sentencia.

La impugnación del fallo se constituye, entonces, en el ejercicio de un derecho fundamental que permitirá poner en conocimiento del superior funcional los motivos por los cuales se disiente de una determinación adoptada por la judicatura.

3 Principio de limitación. Cfr. Corte Suprema de Justicia. SP3419-2021.Radicación: 95200 61 05 323 2017 80020 01

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6 El ejercicio dialéctico de la apelación implica el análisis de las tesis de la sentencia y de las antítesis de la apelación para llegar a una síntesis que hace parte de la decisión de segunda instancia. Por tal razón, en palabras de la Corte Suprema de Justicia: «El ejercicio de

tesis de la sentencia y de las antítesis de la apelación para llegar a una síntesis que hace parte de la decisión de segunda instancia. Por tal razón, en palabras de la Corte Suprema de Justicia: «El ejercicio de apelar supone controvertir o refutar las razones por las cuales se estima que la decisión que se cuestiona es equivocada. Esto, a su vez, exige desarrollar una argumentación orienta da a demostrar que las premisas de la determinación impugnada son inaceptables, o siendo admisibles, no conducen a la conclusión contenida en la providencia cuya corrección se cuestiona.»4

En otros momentos, ha indicado la rectora de la jurisdicción ordinaria:

«De acuerdo con el artículo 179 de la Ley 906 de 2004, el recurso de apelación contra autos se interpondrá, sustentará y correrá traslado a los no recurrentes en la respectiva audiencia.

Tal medio de impugnación, conforme al artículo 320 del Código General del Proceso, tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que revoque o reforme la decisión. En términos de esta Corporación, el recurso de a pelación es un “instituto establecido para controvertir la decisión y los argumentos expuestos en ella” (CSJ SP, 26 ago. 2015, rad. 45927).

La interposición del recurso en comento exige, de quien acude al control de segunda instancia, la carga argumentati va de demostrar el yerro en que incurrió el juzgador en la decisión recurrida, labor en la cual le es exigible que haga manifiestos los argumentos de

control de segunda instancia, la carga argumentati va de demostrar el yerro en que incurrió el juzgador en la decisión recurrida, labor en la cual le es exigible que haga manifiestos los argumentos de hecho y de derecho por los cuales estima errada la postura del funcionario de primera instancia.

En razón de ello, la Sala ha señalado que con el propósito de sustentar en debida forma el recurso no basta con manifestar de

4 CSJ SP4543-2021(59801)Radicación: 95200 61 05 323 2017 80020 01

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Procesado: Hernando Pacheco Unibio 7 manera abstracta la inconformidad con el fallo o insistir en los argumentos expuestos en etapas previas de la actuación. Contrario a ello, se requiere atacar los fundamentos de la providencia recurrida, pues solo de esta manera es posible para la segunda instancia abordar el ejercicio dialéctico respecto de su acierto y legalidad.»5

Advierte la Sala que los argumentos presentados por la de fensa son una iteración de lo deprecado en el traslado del art. 447 del Código de Procedimiento Penal, en realidad no señala el yerro en el que incurrió el a quo, pues sólo atina a indicar que no se usó una premisa normativa, el art. 314 del Código de Procedimiento Penal.

Lo anterior obliga a ponerle de presente a la defensa, como respuesta completa a la opugnación cuál es el tratamiento actual que se da a la prisión domiciliaria cuando la persona es madre o padre cabeza de hogar.

Lo anterior obliga a ponerle de presente a la defensa, como respuesta completa a la opugnación cuál es el tratamiento actual que se da a la prisión domiciliaria cuando la persona es madre o padre cabeza de hogar.

6.2.2. De la prisión dom iciliaria por padre o madre cabeza de hogar.

Los artículos 38 y 38 B del Código de Procedimiento Penal regulan la materia de la prisión domiciliaria que se concede cuando se cumplen con los siguientes requisitos:

1. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos.

2. Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000.

5 CSJ. AP4756-2021(58023).Radicación: 95200 61 05 323 2017 80020 01

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Procesado: Hernando Pacheco Unibio

8 Ello remite de forma inmediata, tanto a los tipos penales por los que se procede como a la ristra allí indicada. De acuerdo con el art. 104 del Código Penal, el homicidio agravado parte de una pena mínima de 33 años y 4 meses; por demás el art. 68 A citado indica que no se concederá la prisión domiciliaria cuando la persona sea condenada, entre otros, por el delito de «homicidio agravado contemplado en el numeral 6 del artículo 104» que resulta ser la imputación jurídica de este proceso.

que no se concederá la prisión domiciliaria cuando la persona sea condenada, entre otros, por el delito de «homicidio agravado contemplado en el numeral 6 del artículo 104» que resulta ser la imputación jurídica de este proceso.

Con ello se advierte que ninguno de los dos requisitos se cumple.

Ahora bien, la defensa menciona el inciso 3° del mismo art. 68 A que abre la posibilidad -por la condición de madre o padre cabeza de hogar (numeral 5° art. 314 del Código de Procedimiento Penal)- de analizar este mecanismo sustitutivo.

Ello obliga a revisar lo normado en las Leyes 750 de 2002 6, 82 de 1993 y 1232 de 2008.

El artículo 1º de la Ley 750 indica:

«ARTÍCULO 1o. La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá, cuando la infractora sea mujer cabeza de familia, en el lugar de su residencia o en su defecto en el lugar señalado por el juez en caso de que la víctima de la conducta punible resida en aquel lugar, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

6 Al respecto, CSJ AP4782-2021: «Además, por si fuera poco, el recurrente olvida que dentro de la línea jurisprudencial desarrollada por la Sala de Casación Penal a partir de la SP jun. 22, Rad. 35.943 del 2011, estableció que los requisitos de la prisión domiciliaria fijados en los incisos 2° y 3° del artículo 1° de la Ley 750 de 2000, se encontraban vigentes. Esto, en contraposición de

35.943 del 2011, estableció que los requisitos de la prisión domiciliaria fijados en los incisos 2° y 3° del artículo 1° de la Ley 750 de 2000, se encontraban vigentes. Esto, en contraposición de decisiones anteriores, que sostenían que el artículo 314 -5 del C.P.P., en concordancia con el artículo 461 de la misma normatividad, habían derogado tácitamente las denominadas exigencias subjetivas, al condicionar la prisión domiciliaria únicamente a la demostración de la calidad de mujer cabeza de familia. Cambio jurisprudencial que el censor omite al configurar sus alegatos.»Radicación: 95200 61 05 323 2017 80020 01

Delitos: Homicidio agravado – Tráfico, fabricación, porte o tenencia de armas de fuego.

Procesado: Hernando Pacheco Unibio

9 Que el desempeño personal, laboral, familiar o social de la infractora permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente.

La presente ley no se aplicará a las autoras o partícipes de los delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, extorsión, secuestro o desaparición forzada o quienes registren antecedentes penales, salvo por delitos culposos o delitos políticos.»

El concepto de mujer cabeza de familia, fue fijado por el artículo 2º de la Ley 1232 de 2008 que modificó el artículo 2° de la Ley 82 de 1993 en los siguientes términos:

delitos culposos o delitos políticos.»

El concepto de mujer cabeza de familia, fue fijado por el artículo 2º de la Ley 1232 de 2008 que modificó el artículo 2° de la Ley 82 de 1993 en los siguientes términos:

«Artículo 2o. Jefatura femenina de hogar. Para los efectos de la presente ley, la Jefatura Femenina de Hogar, es una categoría social de los hogares, derivada de los cambios sociodemográficos, económicos, culturales y de las relaciones de género que se han produci do en la estructura familiar, en las subjetividades, representaciones e identidades de las mujeres que redefinen su posición y condición en los procesos de reproducción y producción social, que es objeto de políticas públicas en las que participan instituc iones estatales, privadas y sectores de la sociedad civil.

En concordancia con lo anterior, es Mujer Cabeza de Familia, quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar.

PARÁGRAFO. La condición de Mujer Cabeza de Familia y la cesación de la misma, desde el momento en que ocurra el respectivo evento, deberá ser declarada ante notario por cada una de ellas, expresando lasRadicación: 95200 61 05 323 2017 80020 01

misma, desde el momento en que ocurra el respectivo evento, deberá ser declarada ante notario por cada una de ellas, expresando lasRadicación: 95200 61 05 323 2017 80020 01

Delitos: Homicidio agravado – Tráfico, fabricación, porte o tenencia de armas de fuego.

Procesado: Hernando Pacheco Unibio 10 circunstancias básicas del respectivo caso y sin que por este concepto se causen emolumentos notariales a su cargo.»

En AP5579-2021, la Corte Suprema de Justicia abordó el tema en los siguientes términos:

«Con apoyo en las sentencias C184 -03 y SU388 -05 de la Corte Constitucional, el Ad quem aclaró el concepto de mujer cabeza de familia -concepto extendido por vía jurisprudencial al hombre que esté en la misma situación— y los presupuestos indispensables para reconocer tal condición, como son: i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte; (v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar. De igual maner a, recordó que la Corte

último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar. De igual maner a, recordó que la Corte Constitucional estableció que la mera circunstancia del desempleo y la vacancia temporal de la pareja, o su ausencia transitoria, por prolongada y desafortunada que resulte, no constituyen elementos a partir de los cuales pueda predicarse que una madre tiene la responsabilidad exclusiva del hogar en su condición de madre cabeza de familia. Además, precisó que conforme a dicha jurisprudencia la carga de la prueba está en cabeza de quien reclama la aplicación del sustituto penal.»

Como se advierte, esta figura jurídica aplica tanto para hombre como para mujeres que estén dentro de esa especial categoría y tiene como finalidad, como con acierto lo indicó el a quo, la protección de los derechos superiores de los niños, niñas y adolescen tes, así como de personas integradas al núcleo familiar que no están en condiciones físicas, mentales o morales de valerse por sí mismos yRadicación: 95200 61 05 323 2017 80020 01

Delitos: Homicidio agravado – Tráfico, fabricación, porte o tenencia de armas de fuego.

Procesado: Hernando Pacheco Unibio 11 requieren de la presencia del condenado para hacer menos gravosa su ya difícil situación.

Sin embargo, también es i mportante recordar que los derechos prevalentes de los menores no son absolutos y que es el mismo legislador el que consideró que en algunos casos, pese a que la persona pueda ser madre o padre cabeza de hogar , es aconsejable que no se reconozcan este tipo de mecanismos sustitutivos como

legislador el que consideró que en algunos casos, pese a que la persona pueda ser madre o padre cabeza de hogar , es aconsejable que no se reconozcan este tipo de mecanismos sustitutivos como ocurre en el caso de personas autoras o partícipes de los delitos de «genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, extorsión, secuestro o desaparici ón forzada o quienes registren antecedentes penales, salvo por delitos culposos o delitos políticos.» mencionados en el inciso 3° del artículo 1° de la Ley 750 citada.

Como se advierte, la condena emitida por el delito de homicidio agravado, contiene una doble prohibición para el reconocimiento de la prisión domiciliaria; por parte de la Ley 750 de 2002 y del art. 68 A del Código Penal.

También porque en este preciso caso, las condiciones del acusado no permiten tenerlo como padre cabeza de hogar en los términos analizados por el a quo, en tanto que la presencia de la madre de los menores de edad hace inviable tal presupuesto. La pertenencia a un pueblo originario no puede ser considerada, como lo hace la defensa, constitutiva de un impedimento para aportar en la manutención de la prole.

No se trata de desconocer las difíciles condiciones de vida económicas por las que puede atravesar la familia del procesado 7, la

7 Reseñadas por el Personero Municipal de Calamar, Guaviare y la Trabajadora Socia l de la Unidad Local del ICBF. Folios 80 a 104 c.o.Radicación: 95200 61 05 323 2017 80020 01

7 Reseñadas por el Personero Municipal de Calamar, Guaviare y la Trabajadora Socia l de la Unidad Local del ICBF. Folios 80 a 104 c.o.Radicación: 95200 61 05 323 2017 80020 01

Delitos: Homicidio agravado – Tráfico, fabricación, porte o tenencia de armas de fuego.

Procesado: Hernando Pacheco Unibio 12 que enfrenta las consecuencias de la privación de la libertad de quien fue la figura central de sustento y gobierno familiar , ni los esfuerzos que han de hacer sus miembros para menguarlas .

Pero, que el procesado esté privado la libertad y le sea imposible atender los requerimientos familiares, obliga a su compañera de vida y a sus hijos mayores de edad, a tomar el control y el cogobierno de la familia para ayudar a los miembros del núcleo familiar que son dependientes y que deben ser protegidos en virtud del principio de solidaridad (arts. 1 y 95-2 Constitución Política) y el cumplimiento de los deberes alimentarios (Art. 411 Código Civil)

Se itera, es el legislador quien consideró que el indebido comportamiento del procesado, quien segó la vida de otra persona en las condiciones conocidas , es suficiente para tenerlo a él y a todas las personas que incurr en en la misma conducta, como no merecedoras de un tratamiento benigno que sí han de recibir otros individuos sancionados por hechos de menor relevancia y gravedad para la sociedad.

Por tal razón, porque el mandato legal es cl aro y expreso, y en respuesta al problema jurídico, no le asiste razón a la defensa al haber criticado por la vía del recurso de alzada, la correcta decisión

para la sociedad.

Por tal razón, porque el mandato legal es cl aro y expreso, y en respuesta al problema jurídico, no le asiste razón a la defensa al haber criticado por la vía del recurso de alzada, la correcta decisión del a quo de negar el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria del acusado.

Llama la atención de la Sala que la jueza de primer grado omitió el deber de pronunciarse sobre la pena accesoria de privación del derecho a la tenencia o porte de arma, sin embargo, la prohibición de la no reformatio in pejus impide la modificación del fallo en ese sentido.Radicación: 95200 61 05 323 2017 80020 01

Delitos: Homicidio agravado – Tráfico, fabricación, porte o tenencia de armas de fuego.

Procesado: Hernando Pacheco Unibio

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En mérito de lo expuesto el Tribunal Superior de Villavicencio, Sala de Descongestión n.º 4, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

RESUELVE:

Primero. Confirmar el fallo del 26 de febrero de 2019 del Juzgado Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare, por medio del cual condenó a Hernando Pacheco Unibio, como autor responsable del delito homicidio agravado en concurso con el de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas, por las razones anotadas en precedencia.

Segundo. Esta decisión queda notificada en estrados y contra ella procede el recurso extraordinario de casación , el que deberá interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a su notificación .

anotadas en precedencia.

Segundo. Esta decisión queda notificada en estrados y contra ella procede el recurso extraordinario de casación , el que deberá interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a su notificación .

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

AUSENCIA JUSTIFICADA

PATRICIA RODRÍGUEZ TORRES ALCIBÍADES VARGAS BAUTISTA

Magistrada. Magistrado.