TSDJ VVC SP - 970013189001 2013 000901-(11-10-2021)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE VILLAVICENCIO

S A L A P E N A L

Magistrada Sustanciadora: PATRICIA RODRÍGUEZ TORRES.

Radicación: 97001 31 89 001 2013 00009 01.

Procedencia: Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas

de Seguridad de Acacías, Meta.

Procesado: Rodolfo Ayala Velásquez.

Delito: Acceso carnal violento agravado.

Motivo Alzada: Negó prisión domiciliaria.

Decisión: Confirma.

Aprobado: Acta No. 155.

Fecha: 11 de octubre de 2021.

I. LA DECISIÓN.

Resuelve esta Sala el recurso de apelación interpuesto por el sentenciado Rodolfo Ayala Velásquez contra el auto proferido el trece (13) de mayo de dos mil veintiuno (2021) , por el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Acacías, Meta, en el que negó la prisión domiciliaria.

II. ANTECEDENTES.

El veintiuno (21) de enero de dos mil diecinueve (2019) , el Juzgado Promiscuo del Circuito de Mitú, Vaupés, condenó a Rodolfo Ayala Velásquez a la pena de ciento cuarenta y dos (142) meses de prisión, por el delito de acce so carnal violento agravado 1; hechos ocurridos entre septiembre de dos mil seis (2006) a enero de dos mil siete (2007).

1 Agravado por el numeral 2 del artículo 211 del Código Penal, al tener el procesado posición o cargo sobre la

septiembre de dos mil seis (2006) a enero de dos mil siete (2007).

1 Agravado por el numeral 2 del artículo 211 del Código Penal, al tener el procesado posición o cargo sobre la víctima, quien era su hijastra.Radicado: 97001 31 89 001 2013 00009 01.

Procesado: Rodolfo Ayala Velásquez.

Delito: Acceso carnal abusivo agravado.

Decisión: Confirma.

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Así mismo, como pena accesoria fijó la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena principal y negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena2.

En segunda instancia, l a Sala Penal del Tribunal Superior de l Distrito Judicial de Riohacha, Guajira, en proveído del d ieciocho (18) de noviembre de dos mil d iecinueve (2019), confirmó la anterior decisión , en la que indicó respecto de los subrogados penales que no era viable concederlos, por cuanto no cumplían con los presupues tos objetivos contemplados en los artículos 63 y 38 del Código Penal vigentes en la época de los hechos y tampoco con los requisitos señalados en la s legislaciones “posteriores”3.

Actualmente, tiene a su cargo la vigilancia de la sanción el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Acacías, Meta.

El nueve (9) de marzo del año en curso , Ayala Velásquez solicitó la prisión domiciliaria, al indicar que el artículo 23 de la Ley 1709 de 2014, modificó el artículo 38 de la Ley 599 de 2000, para señalar que el aludido

prisión domiciliaria, al indicar que el artículo 23 de la Ley 1709 de 2014, modificó el artículo 38 de la Ley 599 de 2000, para señalar que el aludido mecanismo sustitutivo se concedería a q uienes fuesen condenados por delitos cuya pena mínima sea menor a ocho (8) años, como sucede en su caso y por ende, debía tenerse en cuenta en garantía del principio de favorabilidad.

Así mismo, adujo que no debía aplicarse el “numeral 2” del artículo 38G del Código Penal que señala el punible por el que fue condenado como excluido de dicho subrogado penal, al “ir en contravía con el principio de favorabilidad”4.

2 Ver folio 10 y ss. del documento “1.1. sentencia de primera instancia” de la actuación digitalizada. 3 Ver folio 22 y ss. ibídem. 4 Ver documento “1.2 Solicitud de prisión domiciliaria”, ibídem.Radicado: 97001 31 89 001 2013 00009 01.

Procesado: Rodolfo Ayala Velásquez.

Delito: Acceso carnal abusivo agravado.

Decisión: Confirma.

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III. DECISIÓN IMPUGNADA.

Mediante auto del trece (13) de mayo de dos mil veinti uno (2021), el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Acacías negó a Rodolfo Ayala Velásquez la concesión de la prisión domiciliaria contenida en el artículo 38G del Código Penal, adicionado por el artículo 28 de la Ley 1709 de 2014, al advertir que no satisfacía el

Acacías negó a Rodolfo Ayala Velásquez la concesión de la prisión domiciliaria contenida en el artículo 38G del Código Penal, adicionado por el artículo 28 de la Ley 1709 de 2014, al advertir que no satisfacía el requisito objetivo referente al lapso de privación de la libertad, pues a la fecha había cumplido catorce (14) meses y diez (10) días de prisión, tiempo inferior a setenta y un (71) meses, equivalente a la mitad de la sanción de ciento cuarenta y dos (142) meses impuesta por el Juzgador5.

Así mismo, adujo que tampoco cumplía el presupuesto relacionado con la naturaleza del delito por el que fue condenado, toda vez que el punible de acceso carnal violento agravado se encontraba excluido de dicho mecanismo sustitutivo por el artículo 38G en mención.

Por último, agregó que el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, excluía de cualquier subrogado penal a quienes hubiesen sido condenados por delitos atentatorios de la libertad, integridad y formación sexual en contra de menores de edad, como ocurría en el presente caso.

IV. RECURSO INTERPUESTO.

Inconforme con la decisión, el sentenciado interpuso el recurso de apelación, en el que solicitó revocar la decisión impugnada y en su lugar, conceder la prisión domiciliaria; al reiterar que cumple los presupuestos para ello, en aplicación del principio de favorabilidad6.

Adujo que solicitó la concesión del subrogado penal con fundamento en el artículo 23 de la Ley 1709 de 2014, que modificó el artículo “38” del

para ello, en aplicación del principio de favorabilidad6.

Adujo que solicitó la concesión del subrogado penal con fundamento en el artículo 23 de la Ley 1709 de 2014, que modificó el artículo “38” del

5 Ver documento “1.3. Auto niega prisión domiciliaria”, ibídem. 6 Ver documento “1.5. Memorial sustentación recurso de apelación”, ibídem.Radicado: 97001 31 89 001 2013 00009 01.

Procesado: Rodolfo Ayala Velásquez.

Delito: Acceso carnal abusivo agravado.

Decisión: Confirma.

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Código Penal, en cuanto aumentó el término de la pena mínima a ocho (8) años para otorgar el mecanismo sustitutivo.

Sostuvo que como el punible por el que fue condenado contempla como pena de ocho (8) a quince (15) años surge viable otorgar la prisión domiciliaria.

Indicó además que en garantía del princip io de favorabilidad, no debía tenerse en cuenta el “numeral 2” del artículo 38G del Código Penal, adicionado por el artículo 27 de la Ley 1709 de 2014, toda vez que para el momento en que cometió el delito por el que fue condenado , este no se encontraba excluido de dicho subrogado penal.

Agregó que la prohibición contenida en el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, no era aplicable en su caso, pues empezó a regir seis (6) meses de su promulgación, esto es, a partir de mayo de dos mil siete (2007), y los hechos por los que fue condenado sucedieron con anterioridad.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA.

su promulgación, esto es, a partir de mayo de dos mil siete (2007), y los hechos por los que fue condenado sucedieron con anterioridad.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA.

5.1. De la competencia.

Es competente la Sala para conocer del recurso de apelación interpuesto en contra del auto proferido el trece (13) de mayo de dos mil veintiuno (2021), por el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Acacías, Meta, de conformidad con el artículo 80 de la Ley 600 de 2000.

5.2. Del caso objeto de análisis.

En el presente caso, Rodolfo Ayala Velásquez solicita se revoque el auto emitido el trece (13) de mayo de dos mil veintiuno (2021), por el Juzgado ejecutor y en su lugar, se le conceda la prisión domiciliaria.Radicado: 97001 31 89 001 2013 00009 01.

Procesado: Rodolfo Ayala Velásquez.

Delito: Acceso carnal abusivo agravado.

Decisión: Confirma.

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Inicialmente, considera la Sala pertinente aclarar que los artículos 23 y 27 de la Ley 1709 de 2014, adicion aron los art ículos 3 8B y 38G del Código Penal y establecieron presupuestos diferentes a los contenidos por el artículo 38 del estatuto penal.

En efecto, el artículo 23 de la Ley 1709 de 2014, que adicionó el artículo 38B al Código Penal, en lo relacionado con los presupuestos para conceder la prisión domiciliaria establece: i). Que la pena mínima

En efecto, el artículo 23 de la Ley 1709 de 2014, que adicionó el artículo 38B al Código Penal, en lo relacionado con los presupuestos para conceder la prisión domiciliaria establece: i). Que la pena mínima prevista para el delito por el que se procede sea de ocho (8) años o menos; ii). Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso segundo del artículo 68 A de la Ley 599 del 2000 y, iii). Se demuestre arraigo familiar y social del sentenciado.

Dichos presupuestos, fueron analizados por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, Guajira en sentencia del dieciocho (18) de noviembre de dos mil diecinueve (2019), en la que indicó que no era viable conceder la prisión domiciliaria, en razón a que no concurrían los presupuestos objetivos contemplados en el artículo 38 del Código Penal vigentes en la época de los hechos y tampoco , las modificaciones introducidas en la legislaciones “posteriores”7.

En ese orden, al haber analizado el Juzgador de segunda instancia la concesión de la prisión domiciliaria contemplada en el artículo 38 original de la Ley 599 de 2004, y la modificación posterior contemplada en el artículo 38B del Código Penal , adicionada por el artículo 23 de la Ley 1709 de 2014, no es procedente que esta Sala efectúe un nuevo análisis con base en dicho artículo.

En todo caso, debe señalarse que esta última normatividad remite al artículo 6 8A del Código Penal que en el inciso segundo prohíbe la concesión de medidas sustitutivas en los delitos contra la libertad,

En todo caso, debe señalarse que esta última normatividad remite al artículo 6 8A del Código Penal que en el inciso segundo prohíbe la concesión de medidas sustitutivas en los delitos contra la libertad,

7 Ver folio 22 y ss. ibídem.Radicado: 97001 31 89 001 2013 00009 01.

Procesado: Rodolfo Ayala Velásquez.

Delito: Acceso carnal abusivo agravado.

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integridad y formación sexual 8 y dicha normatividad debe aplicarse integralmente, sin que sea permitido acudir a la figura de la lex tertia como lo ha señalado reiteradamente la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia9:

“Actuar en contrario de lo dicho, vale decir, toma r factores favorables de una y otra normatividades, para así construir el beneficio o subrogado, no solo implica una suplantación ilegal del legislador, sino que finalmente la combinación normativa desnaturaliza por completo la figura del beneficio, desdice de su finalidad y, no por último menos importante, termina por violentar el principio de igualdad.

En efecto, cuando el legislador decidió asumir una nueva forma de regular el sustituto de la prisión domiciliaria, tuvo en mente una finalidad específica y en razón de ello determinó los elementos que deberían necesariamente conjugarse para conducir a concederlo o negarlo.

En ese sentido, debe resaltarse, realizó un ejercicio de pesos y contrapesos que permitiera equilibrar los factores en juego al momento de otorgar el sustituto, para que no se entienda una excesiva largueza que dentro de la política

En ese sentido, debe resaltarse, realizó un ejercicio de pesos y contrapesos que permitiera equilibrar los factores en juego al momento de otorgar el sustituto, para que no se entienda una excesiva largueza que dentro de la política criminal inserta en la modificación termine por sacrificar valores importantes, como podrían señalarse los de la protección de la comunidad, efectividad de la sanción y posibilidad de evitar la reiteración del daño”.

Situación diferente ocurre con la prisión domiciliaria contemplada en el artículo 38G del Código Penal que adicionó el artículo 27 de la Ley 1709 de 2014, pues sobre dicha figura jurídica no existió pronunciamiento, dado que exige el cumplimiento de la mitad de la pena impuesta.

8 Artículo 68A. Exclusión de los beneficios y subrogados penales. No se concederán (…) la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; (…) cuando la persona haya sido condenada por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores. Tampoco quien es hayan sido condenados por delitos dolosos contra (…) la libertad, integridad y formación sexual;(…) 9 Sentencia del 12 de marzo de 2014, Radicado: 42.623.Radicado: 97001 31 89 001 2013 00009 01.

Procesado: Rodolfo Ayala Velásquez.

Delito: Acceso carnal abusivo agravado.

Decisión: Confirma.

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En ese orden de ideas, este Tribunal debe remitirse al artículo 28 de la Ley 1709 de 2014, que adicionó el artículo 38G de la Ley 599 del 2000, y preceptúa:

Decisión: Confirma.

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En ese orden de ideas, este Tribunal debe remitirse al artículo 28 de la Ley 1709 de 2014, que adicionó el artículo 38G de la Ley 599 del 2000, y preceptúa:

“Artículo 28. Adiciónese un artículo 38G a la Ley 599 de 2000, del siguiente tenor:

Artículo 38G. La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá en el lugar de residencia o morada del condenado cuando haya cumplido la mitad de la condena y concurran l os presupuestos contemplados en los numerales 3 y 4 del artículo 38B del presente código, excepto en los casos en que el condenado pertenezca al grupo familiar de la víctima o en aquellos eventos en que fue sentenciado por alguno de los siguientes delitos: genocidio; contra el derecho internacional humanitario; desaparición forzada; secuestro extorsivo; tortura; desplazamiento forzado; tráfico de menores; uso de menores de edad para la comisión de delitos; tráfico de migrantes; trata de personas; delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales ; extorsión; concierto para delinquir agravado; lavado de activos; terrorismo; usurpación y abuso de funciones públicas con fines terroristas; financiación del terrorismo y de actividades de delincuencia org anizada; administración de recursos con actividades terroristas y de delincuencia organizada; financiación del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas; fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso restringido, uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos; delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes, salvo los contemplados en el

terroristas; fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso restringido, uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos; delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes, salvo los contemplados en el artículo 375 y el inciso 2o del artículo 376 del presente código”.

Frente a los requisitos señalados en precedencia, en lo que se relaciona con el cumplimento de la mitad de la pena impuesta se tiene que Ayala Velásquez a la fecha de emisión del auto recurrido10, entre tiempo físico y redimido había descontado catorce (14) meses y diez (10) días de prisión.

10 13 de mayo de 2021.Radicado: 97001 31 89 001 2013 00009 01.

Procesado: Rodolfo Ayala Velásquez.

Delito: Acceso carnal abusivo agravado.

Decisión: Confirma.

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De manera que, si la mitad de ciento cuarenta y dos (142) meses de prisión a los que fue condenado el recurrente equivale a setenta y un (71) meses, surge evidente que no ha satisfecho el requisito objetivo que contempla el artículo 38G del Código Penal.

Así mismo, se advierte que tampoco cumple el presupuesto referente a la naturaleza del delito cometido, pues Ayala Velásquez fue condenado por la conducta punible de acceso carnal violento agravado , delito atentatorio del bien jurídico de la libertad, integridad y formación sexual, conducta que figura exceptuada de la concesión de dich a medida sustitutiva y por tanto, surge evidente su improcedencia.

Con tal panorama, resulta inane analizar el cumplimiento de los demás

conducta que figura exceptuada de la concesión de dich a medida sustitutiva y por tanto, surge evidente su improcedencia.

Con tal panorama, resulta inane analizar el cumplimiento de los demás presupuestos legalmente establecidos, toda vez que por expresa prohibición contenida en el artículo 38G del Código Penal, adicionado por el artículo 28 de la Ley 1709 del 2014, no se permite la concesión de la prisión domiciliaria cuando la condena fue impuesta por un delito excluido, sin que pueda aplicarse la favorabilidad, en cuanto no ha existido sucesión de leyes en relación con esta figura en la que se excluyan como prohibidas las aludidas conductas11.

En ese orden, al no satisfacer con los presupuestos contemplados en el artículo 38G del Código Penal, relacionados con el tiempo exigido de cumplimiento de la pena y la clase de punible por el que se emitió condena, no es posible conceder al sentenciado la prisión domiciliaria; sin que sea necesario el análisis de la prohibición contenida en el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006.

Por las razones expuestas, para la Sala, el a quo acertó al negar a Rodolfo Ayala Velásquez la concesión del sustituto penal previsto en el artículo 38G del Código Penal, pues contrario a lo afirmado por el recurrente, en

11 Artículo modificado parcialmente por el artículo 4 de la Ley 2014 de 2019, que adicionó otras conductas prohibidas de la concesión de dicho subrogado penal.Radicado: 97001 31 89 001 2013 00009 01.

Procesado: Rodolfo Ayala Velásquez.

Delito: Acceso carnal abusivo agravado.

Decisión: Confirma.

Procesado: Rodolfo Ayala Velásquez.

Delito: Acceso carnal abusivo agravado.

Decisión: Confirma.

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su caso no surge procedente su otorgamiento y en consecuencia, la determinación será confirmada.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal No. 2 d el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio,

RESUELVE:

Primero. Confirmar la decisión del trece (13) de mayo de dos mil veintiuno (2021), proferida por el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Acacías, Meta, en el que negó la prisión domiciliaria impetrada a favor de Rodolfo Ayala Velásquez, de acuerdo con la parte motiva.

Segundo. Devuélvase la actuación al Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Acacías.

Contra la presente decisión no procede recurso alguno.

Notifíquese y cúmplase,

• Con ausencia justificadaJOEL DARÍO TREJOS LONDOÑO ALCIBÍADES VARGAS BAUTISTA

Magistrado Magistrado