TSDJ VVC SP - 970016000 645 2014 00057 01-(23-11-2020)

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITOJUDICIAL

VILLAVICENCIO

SALA PENAL

Magistrado ponente: JOEL DARIO TREJOS LONDOÑO

Radicación: 97001-60-00-645-2014-00057-01

Procedencia: Juzgado Promiscuo del Circuito de Mitú Delito: Actos sexuales con menor de 14 años Procesado: Fausto Tanimuca Matapi Asunto: Apelación auto no excluyó pruebas

Aprobado: Acta Nº 162

Fecha: 23 de noviembre de 2020.

Lectura: 27 de noviembre de 2020.

1 - ASUNTO A DECIDIR

Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa de FAUSTO TANIMUCA MATAPI , contra la decisión adoptada por el Juez Promiscuo del Circuito de Mitú, Vaupés, en audiencia preparatoria realizada el 15 de noviembre de 2018 , por medio de la que no excluyó pruebas de cargo.

2 – HECHOS y ANTECEDENTES PROCESALES

2.1Los hechos1 se sintetizan en que en el mes de diciembre de 2013, en el municipio de Taraira, Vaupés, FAUSTO TANIMUCA MATAPI, realizó actos libidinosos sobre W.A.B.T.2, de 13 años de edad, consist entes en tocarlo y rosarle el miembr o viril en sus

1 Acorde con el escrito de acusación folio 2 y ss C1. 2 La información que permite identificar o individualizar al (los) menor (es ), fue suprimida por esta Corporación,

1 Acorde con el escrito de acusación folio 2 y ss C1. 2 La información que permite identificar o individualizar al (los) menor (es ), fue suprimida por esta Corporación, conforme con los artículos 33 y 193 de la Ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes.Asunto: Apelación auto no excluyó pruebas Radicación: 97001-60-00-645-2014-00057-01

Decisión: Confirma 2 glúteos, acto que sucedió en una sola ocasión , en la cama donde dormida el menor afectado, quien es primo del agresor.

2.2El 22 de octubre de 2018 3, ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de Mitú, la Fiscal 30 Seccional formuló acusación en contra de FAUSTO TANIMUCA MATAPI , como autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado (artículos 209 y 211 numeral 7 del C.P.).

2.3En audiencia preparatoria realizada el 15 de noviemb re de 20184, luego de que el a quo decretó 5 las pruebas solicitadas por la Fiscalía y defensa, esta última interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, en que deprecó 6 se excluyeran i) el testimonio y entrevista de Z.Y.G. efectuada el 4 de mayo de 2015, y ii) las valoraciones psicológicas del menor víctima W.A.B.T. realizadas el 25 y 26 de julio de 2014, por cuanto no se hicieron a través de la cámara de Gesell o en medio magnético como lo dispone la Ley 1652 de 2013, ni tampoco se contó con el consentimiento informado

25 y 26 de julio de 2014, por cuanto no se hicieron a través de la cámara de Gesell o en medio magnético como lo dispone la Ley 1652 de 2013, ni tampoco se contó con el consentimiento informado de la madre del afectado y solo figuraba la firma de la psicóloga.

Como no recurrente, la Fiscal 7 indicó que para las entrevistas no se utilizó el sistema de cámara Gesell en razón a que no contaban con ella, por tanto, se efectu aron por escrito y por parte de una profesional en psicología.

El A quo 8 no repuso la decisión , para lo que señaló que las entrevistas eran pruebas de referencia y que si bien no se utilizó el mecanismo que reclama la defensa, se practicaron con la prese ncia del comisario de familia o psicólogo. En cuanto a las valoraciones

3 Folio 17 C1. 4 Folio 22 ibídem. 5 Record 22:00. 6 Record 30:32 y 52:02. 7 Record 36:52 y 1:05:07. 8 Record 42:49.Asunto: Apelación auto no excluyó pruebas Radicación: 97001-60-00-645-2014-00057-01

Decisión: Confirma 3 psicológicas, adujo que las profesionales que las realizaron acudirían al juicio oral.

Surtido lo anterior, el juez de primer grado concedió el recurso de apelación en el efecto suspensivo.

3ANALISIS PARA DECIDIR

3.1De conformidad con el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 20 04, es competente la Sala para desatar el recurso de apelación interpuesto.

3ANALISIS PARA DECIDIR

3.1De conformidad con el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 20 04, es competente la Sala para desatar el recurso de apelación interpuesto.

3.2Inicialmente, debe acotarse que la posibilidad de la apelación está restringida al interés procesal, esto es, tratándose del decreto de pruebas, que so lo tendrá vocación impugnatoria el sujeto procesal que ha pretendido en la audiencia preparatoria que la prueba con cuyo decreto está inconforme, sea rechazada, excluida o inadmitida9.

Al respecto, se tiene acorde con el recuento procesal efectuado de lo acaecido en la audiencia preparatoria celebrada el 15 de noviembre de 2018, que en apariencia existiría falta de legitimidad de la defensa para apelar la decisión, ya que la prete nsión de exclusión de pruebas se realizó tan solo después de que el juez resolvió las postulaciones probatorias de las partes y no previo a tal acto.

Sin embargo, revisado detenidamente el registro de esa diligencia , se tiene que el defensor de FAUSTO TANIMUCA MATAPI, luego de solicitar10 la práctica de prueba, adujo11 que solicitaba la exclusión de unas probanzas, empero, fue interrumpido inmediatamente por el

9 Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Auto del 13 de junio de 2012, Rad. No. 36562. 10 Record 18:55. 11 Record 21:45.Asunto: Apelación auto no excluyó pruebas Radicación: 97001-60-00-645-2014-00057-01

10 Record 18:55. 11 Record 21:45.Asunto: Apelación auto no excluyó pruebas Radicación: 97001-60-00-645-2014-00057-01

Decisión: Confirma 4 juez, quien procedió a pronunciarse frente a las postulaciones probatorias.

Es decir, el juez previó a resolver las pretensiones de pruebas de las partes, vedó a estas la posibilidad de que presentaran oposición, por ende, mal se haría, en la actualidad, castigar a la defensa por no realizar un acto procesal que el director de la audiencia inexplicablemente impidió.

Así las cosas, la Sala considera que la defensa está legitimidad para apelar la decisión, por ende, se pronunciará frente a l asunto propuesto.

3.3Aclarado lo anterior, el problema jurídico que debe resolver la Sala radica en es tablecer, si contrario a lo decidido por el a quo, procede la exclusión de: i) el testimonio de la menor Z.Y.G y la entrevista que se le practicó el 04 de mayo de 2015 , y ii) las entrevistas y valoraciones psicológicas realizadas a la víctima W.A.B.T., el 25 y 26 de julio de 2014.

3.3.1Sobre el particular , se tiene que el artículo 29 de la Constitución Política, dispone en su parte final que : “es nula, de pleno derecho, toda prueba obtenida con violación del debido proceso”.

Tal disposición tiene des arrollo en el artículo 23 de la Ley 906 de 2004, que norma la denominada cláusula de exclusión y consiste en

derecho, toda prueba obtenida con violación del debido proceso”.

Tal disposición tiene des arrollo en el artículo 23 de la Ley 906 de 2004, que norma la denominada cláusula de exclusión y consiste en que: “Toda prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación pro cesal. Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia de las pruebas excluidas, o las que solo puedan explicarse en razón de su existencia.”

En el mismo sentido, el artículo 360 ibídem dispone que el juez excluirá la práctica o aducción de medios de prueba ilegales,Asunto: Apelación auto no excluyó pruebas Radicación: 97001-60-00-645-2014-00057-01

Decisión: Confirma 5 incluyendo los que se han practicado, aducido o conseguido con violación de los requisitos formales previstos en la Ley 906 de 2004.

Por manera que, la exclusión ha de predicarse de aquellas pruebas ilícitas o ilegales, las pri meras referidas a las q ue se obtienen al afectarse derechos fundamentales (dignidad, intimidad, no autoincriminación, etc.), y, la sometida para su producción práctica o aducción a tortura o tratos c rueles, degradantes o inhumanos; mientras que las segundas, son las que en su producción, práctica o aducción, desconocieron los presupuestos legales esenciales, sin embargo, solamente cuando el requisito pretermitido le es fundamental, constituye afrenta al debido proceso , porque la simple omisión de formalidades y previsiones normativas per se no generan la supresión del medio de prueba.

embargo, solamente cuando el requisito pretermitido le es fundamental, constituye afrenta al debido proceso , porque la simple omisión de formalidades y previsiones normativas per se no generan la supresión del medio de prueba.

La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia 12, ha indicado que para resolver sobre la exclusión de evidencias, las partes y el Juez deben tener suficiente claridad sobre lo siguiente: (i) las pruebas sobre las que recae el debate, tanto las que tienen relación directa con la violación de los derechos o garantías, como las derivadas de las mismas; (ii) cuál es el derecho o la garantía que se reputa violada; (iii) c uando el derecho o la garantía tenga varias facetas, debe especificarse a cuál de ellas se contrae el debate, como es el caso, por ejemplo, con el derecho a la intimidad, que abarca la domiciliaria, la personal, frente a las comunicaciones, etcétera; (iv) en qué consistió la violación, verbigracia, si se trasgredió la reserva judicial, la reserva legal o el principio de proporcionalidad; y (v) debe establecerse el nexo de causalidad entre la violación del derecho o garantía y la evidencia.

12 Auto del 7 de marzo de 2018 radicado 51882 M.P. Patricia Salazar Cuéllar, reiterada en auto del 11 de abril de 2018 radicado 52320 M.P. Patricia Salazar Cuéllar.Asunto: Apelación auto no excluyó pruebas Radicación: 97001-60-00-645-2014-00057-01

Decisión: Confirma 6 3.3.2En el pre sente caso, el defensor de TANIMUCA MATAPI

Radicación: 97001-60-00-645-2014-00057-01

Decisión: Confirma 6 3.3.2En el pre sente caso, el defensor de TANIMUCA MATAPI deprecó la exclusión d el testimonio y entrevista del 4 de mayo de 2015 practicada a Z.Y.G, así como las entrevistas y valoraciones psicológicas realizadas al menor víctima W.A.B.T., el 25 y 26 de julio de 2014, ya que se no utilizó el mecanismo denominad o cámara de Gesell o medio magnético, y además porque en las dos últimas tampoco figuraba el consentimiento informad o de la madre del ofendido, ya que solo estaba firmada por la psicóloga.

La argumentación del re currente en esas condiciones, resulta inadmisible, pues aunque alegó la ausencia de formalidades en la producción de los elementos materiales probatorios (cámara Gesell, consentimiento informado), no concretó la trascendencia de los requisitos omitidos en punto que sean fundamentales para generar la ilegalidad de tales elementos y menos identificó el derecho o garantía del acusado que refuta como afectada.

Debe agregarse, que aunque se postuló la exclusión del testimonio de Z.Y.G., no se especificó los motivos para tal aducción. En cuanto a la entrevista de la citada, tal postulación es impertinente, pues se advierte que surge a partir del errado convencimiento de que tal elemento de prueba, tiene vocación probatoria de forma autónoma, pues estas solo pueden ser utilizadas en juicio para refrescar memoria y/o impugnar credibilidad del testigo, acorde con los artículos

advierte que surge a partir del errado convencimiento de que tal elemento de prueba, tiene vocación probatoria de forma autónoma, pues estas solo pueden ser utilizadas en juicio para refrescar memoria y/o impugnar credibilidad del testigo, acorde con los artículos 392 literal d , 393 literal c y 403 del C.P.P., y sirven al funcionario judicial para apreciar el exacto contexto de los testimonios vertidos en la audiencia de juicio oral, para de esa manera impartirles el respectivo poder suasorio 13, y excepcionalmente, puede dárseles trato de prueba de referencia, siempre y cuando se cumplan las previsiones que para tal efecto dispone el artículo 438 ibídem.

13 CSJ Sala Casación Penal auto del 24 de abril de 2013.Asunto: Apelación auto no excluyó pruebas Radicación: 97001-60-00-645-2014-00057-01

Decisión: Confirma

7 En lo que respecta a las presuntas omisiones ya indicadas, en el procedimiento de producción probatoria de las dos valoraciones psicológicas del menor víctima W.A.B.T., resultan ser aspectos de carácter valorativo de los medios de convicción que pretende llevar a juicio oral la fiscalía, en este caso, a través de psicología, lo que se efectúa, según el artículo 273 Ley 906 de 200414, al considerar la legalidad, autenticidad, sometimiento a cadena de custodia y grado actual de aceptación científica, técnica o artística de los principios en que se funda el informe base de pericia; aunado a que las deficiencias presentadas en estos aspectos, no generan su exclusión, sino que afectan su aptitud demostrativa, esto es, puede

en que se funda el informe base de pericia; aunado a que las deficiencias presentadas en estos aspectos, no generan su exclusión, sino que afectan su aptitud demostrativa, esto es, puede incidir en la credibilidad o asignación de mérito suasorio15.

Por manera que, no se advierte que los medios de convicción cuya exclusión se pretende, sean ilícitos o ilegales, lo que tampoco se solventó por la defensa en la argumentación propuesta, por tanto, la decisión apelada será confirmada.

En Mérito de lo ex puesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio,

RESUELVE:

PRIMERO: Confirmar por las razones expuestas en la parte motiva, la decisión apelada, de fecha y procedencia anotadas.

SEGUNDO: Esta providencia queda notificada en estrados y contra la misma no procede recurso alguno. Por tanto, se dispone devolver de forma inmediata el proceso al Juzgado de origen para que se continúe con el trámite correspondiente.

14 Art. 273 Ley 906 de 2004. CRITERIOS DE VALORACION PROBATORIA. La valoración de los elementos materiales probatorios y evidencia física se hará teniendo en cuenta su legalidad, autenticidad, sometimiento a cadena de custodia y grado actual de aceptación científica, técnica o artística de los principios en que se funda el informe. 15 Corte Suprema de Justicia, auto del 25 de febrero de 2015, radicado 43.040. M.P. Eugeni o Fernández Carlier, entre otros.Asunto: Apelación auto no excluyó pruebas Radicación: 97001-60-00-645-2014-00057-01

otros.Asunto: Apelación auto no excluyó pruebas Radicación: 97001-60-00-645-2014-00057-01

Decisión: Confirma

8

CÓPIESE, COMUNÍQUESE Y DEVUÉLVASE

JOEL DARIO TREJOS LONDOÑO

Magistrado

-Ausencia justificadaALCIBIADES VARGAS BAUTISTA Magistrado