TSDJ VVC SP - 970016000 645 2017 00066 00-(17-09-2019)

· TRIBUNALSUPERIORDEDISTRITO

JUDICIAL DEVILLAVICENCIO

SALAPENAL

Magistrado Ponente

Interlocutorio: Radicado:

Procedencia: Acusado:

Delito: Apelación:

Decisión:

Aprobado: Fecha:

Alcibíades Vargas Bautista Segunda Instancia 97001 6000645 2017 00066 00 Juzgado Promiscuo del Circuito de Mitú (Vaupés) David López Ortiz. Acceso carnal abusivo con menor de 14 años. Auto que decretó pruebas. Confirma. Acta N° 128 17 de septiembre de 2019 ASUNTO Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra el auto de noviembre 7 de 2018, mediante el cual el Juzgado Promiscuo del Circuito de Mitú (Vaupés), decretó la práctica de unas pruebas. ANTECEDENTES 1.- Según el escrito de acusación', los hechos ocurren durante el año 2017, al interior de un inmueble localizado en el barrio Bosques de Murillo de Mitú (Vaupés), cuando DAVID LÓPEZ ORTIZ accedió carnalmente y en varias oportunidades a la menor de 10 años de edad, S.F.R.A.2, hija de su compañera sentimental, señora LIUANAROMERO ARANGO.La conducta delictiva fue denunciada por la progenitora de la

víctima el 23 de julio de 2017. I Escrito folio I y ss cuaderno juzgado. Record 04.51. audiencia del 3 de.septiembre de 201S. Acta visible a lolios 17 y ss cuaderno juzgado. . e Se omite el nombre de la víctima con fundamento en lo previsto en los artículos 33 y 47-S de la Ley 109S de 2006-, Interlocutorio 2a instancia RUN.97001 600064520170006600

Procesado: David López Ortiz

Decisión: Confirma

2. DAVID LÓPEZ ORTIZ, fue capturado el 14de diciembre de 2017 y en la misma fecha la Fiscalía le imputó el delito acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado (Art. 209 Y211.7), en concurso homogéneo y sucesivo, cargo que no fue aceptado por el procesado, a quien se le impuso medida de aseguramientoconsistente en detención preventiva en establecimiento carcelario".

3. El 18de julio síquíente",la Fiscalíapresentó escrito de acusación,cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Promiscuo del Circuito de Mitú - vaupés'',que llevó a cabo la audienciade formulación de acusación,el 3. . de septiembre de 20186• En esta oportunidad la delegada fiscal varió la calificación jurídica provisional de la conducta punible al atribuir al procesado el delito de acceso carnal violento agravado previsto en los - artículos 205 y 211 N°2, 4 Y7 del CódigoPenal', hecho frente al que no

hubo oposición de ningunade laspartes.

4. El 7 de noviembre de 20178, se adelantó la audiencia preparatoria en desarrollo de 'la cual, el Juez decretó la totalidad de las pruebas? peticionadas por la fiscalía,entre ellas, lostestimonios de lasfuncionarias PAOLAYURANYACOSTAHERRERA(psicólogadel HospitalSanAntonio de Mitú, que entrevistó a la menor víctima); MAIRAALEJANDRAMENDOZAOROZCO

(psicóloga de la Comisaría de Familia de Mitú que entrevistó a la). progenitora' de la víctima); MARÍACAMILACARVAJALZAFRANE(médico rural que practicó el examen sexológicoa la menor); asícomo lostestimonios de la menor víctima S.F.R.A. y de la señora LILIAARANGOROMERO .1 Ver folio I y ss cuaderno de audiencias preliminares. ·1 Folio I y ss. del e.o. del Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Villaviccncio. , Folio 9 Ibídem. " Acta visible a 11 17 Ibídem. 7 A partir del record 8:32 de la audiencia de formulación de acusación. R Acta visible a fls. 71 y ss. lbidem. ')A partir del record. 36.20 de la audiencia del 3 de septiembre de 2018. 2Interlocutorio 2a instancia RUN.97001 600064520170006600

Procesado: David López Ortiz

Decisión: Confirma

(progenitora de la afectada), por considerarlas pruebas "útiles, conducentesy pertinentes': Éstadecisiónfue apelada por ladefensa. Siguiendo los parámetros del artículo 178 CPP,modificado por la Ley 1395 del año 2010, la recurrente sustentó oralmente'? en la misma audiencia su inconformidad con la decisiónde primera instancia. Solicitó "la exclusión de la declaración"de la psicólogaque entrevistó a la menor afectada por considerar que ''al momento de recepcionar la entrevista psicológica no se contó con un traductor pese a que la·menor afectada pertenece a la etnia cubea; además, no se utilizó cámara Gesell, ni medio audiovisual alguno conforme lo establecen la Ley 1098 de 2006 y la Ley 1052 de 2013'~ Peticionó a su turno '~a exclusión del consentimiento informado, pues hace relación a un hecho diferente al tnvestiqsdo". De otra parte, pidió la "exctusion"de los testimonios de la médico MARÍA CAMlLACARVAJALZAFRANEy la psicóloga PAOLAYURANYACOSTA HERRERA, porque el informe sexológico,Ypsicológico rendidos por ellas ''no cumplen con todos los requisitos establecidos en las normas a que se hizo elusion". Finalmente pidió "la exclusión de la entrevista rendida por LIUANAROMEROARANGO/~ puesésta no fue firmada por la entrevistada.

5. La delegada fiscal,·como no recurrente" solicitó confirmar la decisión adoptada por el A qua. Expuso que las pruebas peticionadas Y

decretadas por eljuez eran" esenciales para el esclarecimiento de los hechos". IfI /\ partir del record: 39.03 11 /\ partir del record. 47.56 3.. Interlocutorio 2a instancia RUN.97001 600064520170006600

Procesado: David López Ortiz Decisión: Confirma Precisó que los informes periciales fueron rendidos por profesionales, en ejercicio de sus funciones y que lo que se requirió como prueba "no fueron los documentos", sino los testimonios de los peritos.

Por último señaló 'que el hecho de no haber utilizado la cámara gesell para recepcionar la entrevista de la menor víctima no invalidad el acto de investigación, pues en desarrollo de la diligencia se "cumpliócon la ritualidad y lasformalidades establecidasen la tey".

CONSIDERACIONES

1. De conformidad con lo dispuesto en el numeral 10 del artículo 33 de la Ley 906 de 2004, esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación, toda vez que el auto apelado fue proferido por eJ Juez Promiscuo d~1 Circuito de Mitú (Vaupés), que pertenece a éste distrito judicial.

2. La Sala confirmará la decisión recurrida pues el defensor no acreditó que las pruebas decretadas y cuya exclusión peticionó se hayan obtenido con, violación del debido proceso o de derechos y garantías fundamentales de las partes.

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3. De acuerdo con postulados de la Corte Constítucíonal", una interpretación armónica del artículo 29 de la Constitución Política con las

disposiciones superiores mediante las cuales se estructura el nuevo modelo procesal penal de tendencia acusatoria, conlleva a que la regla de exclusión sea aplicable durante todas las etapas del proceso, es decir, 1: Sentencia (:'-591/05 4Interlocutorio 2a instancia RUN.97001 600064520170006600

Procesado: David López Ortiz Decisión: Confirma no solamente durante el juicio sino en las etapas anteriores,a él, con la posibilidad de excluir entonces, no solamente pruebas, sino también elementos materiales probatorios y evidenciafísica.

Por su parte, el artículo 23 de la Ley 906 de 2004, regula la cláusula general de exclusión disponiendoque toda prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales sea nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal.Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuenciade las pruebas excluidas, o las que sólo puedan explicarseen razónde suexistencia. Ladisposición mencionadaes clara en determinar que, tan solo aquellos elementos probatorios y evidenciafísicaque se obtenga con violación de garantías fundamentales o dependan de manera directa y exclusiva de ella, carecende validezy seránexcluidosde la actuación. Deotra parte, también previó el legisladorque la prueba ilícitay la ilegal, igualmente se excluyan del juicio. Entendiendo por aquella la que se logra afectando derechos· fundamentales (dignidad, intimidad, no autoincriminación, etc.), y, la sometida para su producción práctica o

aducción a tortura o tratos crueles,degradanteso inhumanos. Mientras que la segunda es en la que para su producción, práctica o aducción se desconocen los presupuestos legales esenciales, sin embargo, solamente cuando el requisito pretermitido le es fundamental, constituye afrenta al debido proceso porque la simple omisión de formalidades y previsionesnormativasper se no generan la supresión del medio de prueba. 5'_ Interlocutorlo 2a instancia RUN.97001 600064520170006600

Procesado: David López Ortiz Decisión: Confirma En este orden, el tema de exclusiónestá necesariamente vinculado con la vulneración de derechos fundamentales, dentro del escenario de la prueba ilícita e ilegal, lo que obliga de quien se opone a ella presentar una argumentación dirigida exclusivamente ademostrar la vulneración de tales qarantías".

De no ocurrir así, ha de resaItarse, que al juez le compete rechazar de plano la argumentación y la petición que alrededor de ella se eleve, I acorde, con lo establecido en el ordinal primero del artículo 139 de la Ley 906 de 2004, dada la abierta improcedencia de lo solicitado. Interpretando el argumento del recurrente, se tiene que pretende: "la exclusión de la declaración" de la psicóloga que entrevistó a la menor afectada por considerar que al momento de recepcionar la entrevista psicológica no se contó con un traductor pese a que la menor afectada pertenece a laetnia cubea; además, no se utilizó cámaraGesell,

ni medio audiovisual alguno conforme lo establecen la Ley 1098 de 2006 y la Ley 1052 de 2013". (...) "la exclusión del consentimiento informado, pues hace relación a un hecho diferente al mvestíqado". (...) la "exclusión" de los testimoniOsde la médico MARÍACAMILACARVAJAL ZAFRANEyla psicóloga PAOLAYURANYACO'5fAHERRERA,porque el informe sexológico y psicológico rendidos por ellas no cumplen con todos los requisitos establecidosen lasnormasa que se hizoalusión". (...) "la exclusión de la entrevista rendida por LIUANAROMEROARANGO",pues ésta no fue firmada por laentrevistada." U,eSJ Radicado W 47469 del 27 dejulio de 2016. 6Interlocutorio 2a instancia RUN.97001 6000 645 2017 00066 00

Procesado: David López Ortiz Decisión: Confirma Los argumentosdel recurrente resultaninadmisibles,pues no precisó cuálesfueron las garantíasfundamentalesviolentadasal momentode recolectarlosmediosdeconviccióncuyaexclusiónsepregona.

Además,aunquearguyólaausenciade formalidadesen laproducción de los elementos materiales probatorios(cámara gesell, consentimiento informado),no concretóla trascendenciade los requisitosomitidosen punto que sean fundamentales para generar la ilegalidad de los elementosprobatoriosacopiados. Las presuntas irregularidadesen el procedimiento de producción probatoriay de su recaudoresultanser de caráctervalorativo,de los

mediosde convicciónque pretendellevara juicio oral la fiscalíay por tanto, la aptitudde lasperitos(médicoy psicóloga),suactuaciónen las diligenciasde investigacióny la idoneidadde lasexperticiasrendidaspor ellas,sonsituacionespropiasdeldebatedejuiciooral. Esde anotarque lavaloraciónde loselementosmaterialesprobatoriosy evidenciafísica,se haceteniendoen cuentasu legalidad,autenticidad, sometimiento a cadena de custodia y grado actual de aceptación científica,técnicao artísticade losprincipiosen que sefundeel informe (art. 273 Ley 906 de 2004)14.Además,las deficiencia~ presentadasen estos aspectos,nogeneran su exclusiónsino que afectan·su aptitud demostrativa,esto es, puede incidiren la credibilidado asignaciónde méritosuasorio". 14 MI. 273 Ley 906 de 2004. CRITERIOS DE VALORACION PROBATORIA. La valoración de los elementos materiales probatorios y evidencia física se hará teniendo en cuenta su legalidad. autenticidad. sometimiento a cadena de custodia y grado actual de aceptación científica. técnica o artística de los principios en que se funda el informe. " Corte Suprema de Justicia. auto del 25 de febrero de 2015. radicado 43.040. M.P. Eugenio Fcrnándcz Carlier. entre otros. 7· .'_ , Interlocutorio 2a instancia RUN.97001 6000 645 20170006600

Procesado: David López Ortiz Decisión: Confirma Conforme a lo anteriormente precisado, surge diáfano que los medios de convicción cuya exclusión se pretende, no devienen nulas de pleno derecho ni ilegales o ilícitas, por lo que deben permanecer en el caudal probatorio para ser valoradas en su oportunidad.

Por tanto, la decisión recurrida será confirmada. En mérito de lo expuesto, la, Sala Penal del Tribunal Superior .de ViIlavicencio, RESUELVE: 1. confirmar el auto del 7 de noviembre de 2018, proferido por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Mitú (Vaupés), conforme a las razones expuestas en la parte motiva.

2. Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Cúmplase y devuélvase.

WC)~ALCIBÍADESVARGASBAUTISTA Magistrado lb:..-;~ j ) A~OEL DARÍOTREJOS/LONDOÑOPATRICIA<RÓ"[>RÍGUEZTORRES

Magistrada, ,, Magistrado 8