TSDJ VVC SP - 970016000645 2011 80125 01-(30-11-2020)

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITOJUDICIAL

VILLAVICENCIO

SALA PENAL

Magistrado ponente: JOEL DARIO TREJOS LONDOÑO

Radicación: 97001-60-00-645-2011-80125-01

Procedencia: Juzgado Promiscuo del Circuito de Mitú Delito: Actos sexuales con menor de 14 años Procesado: Rafael Humberto Peña Hernández Asunto: Apelación auto no excluyó pruebas

Aprobado: Acta N° 166

Fecha: 30 de noviembre de 2020.

Lectura: 07 de diciembre de 2020.

1 - ASUNTO A DECIDIR

Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa de RAFAEL HUMBERTO PEÑA HERNÁNDEZ , contra la decisión adoptada por el Juez Promiscuo del Circuito de Mitú, Vaupés, en audiencia preparatoria realizada el 7 de febrero de 2019 , por medio de la que no excluyó pruebas de cargo.

2 – HECHOS y ANTECEDENTES PROCESALES

2.1Los hechos1, se sintetizan en que el 16 de octubre de 2011 , en horas de la tarde, RAFAEL HUMBERTO PEÑA HERNÁNDEZ desnudo en su casa ubicada en el barrio San José del mun icipio de Mitú, Vaupés, a la menor R.L.R. 2 de 10 años de edad y le tocó los senos y el cuerpo.

1 Acorde con el escrito de acusación folio 2 y ss C1.

Mitú, Vaupés, a la menor R.L.R. 2 de 10 años de edad y le tocó los senos y el cuerpo.

1 Acorde con el escrito de acusación folio 2 y ss C1. 2 La información que permite identificar o individualizar al (los) menor (es), fue suprimida por esta Corporación, conforme con los artículos 33 y 193 de la Ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes.Asunto: Apelación auto no excluyó pruebas Radicación: 97001-60-00-645-2011-80125-01

Decisión: Confirma 2 2.2El 2 de diciembre de 2018 3, ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de Mitú, la Fiscal 30 Seccional formuló acusación en contra de RAFAEL HUMBERTO PEÑA HER NÁNDEZ, como autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años , agravado (artículos 209 y 211 numeral 7 del C.P.).

2.3En audiencia preparatoria realizada el 7 de febrero de 2019 4, luego de que el a quo decretó5 las pruebas solicitadas por la Fiscalía y defensa, esta última interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, en que deprecó 6 se excluyeran : i) el testimonio y la valoración psicológica realizada a la víctima R.L.R. el 21 de octubre de 2011, por cuanto no se hizo a través de la cámara de Gesell o en medio magnético como lo dispone la Ley 1652 de 2013 y además solo figuraba la firma del psicólogo Eduardo Miranda, no así de la menor, ni del traductor, pese a que se dice que la afectada no habla

medio magnético como lo dispone la Ley 1652 de 2013 y además solo figuraba la firma del psicólogo Eduardo Miranda, no así de la menor, ni del traductor, pese a que se dice que la afectada no habla español, por lo que se desconocía si ell a realmente participó en ese procedimiento; ii) el informe pericial practicado por el médico Hugo Narváez el 16 de octubre de 2011, ya que no figura el consentimiento informado del padre de la perjudicada y aunque se indicó la participación de William Tabo rda, no se cono cía bajo que condición lo hizo; y iii) el informe de la trabajadora social Ziomara Abril Zamudio, al solo estar firmado por esta.

Como no recurrente, la Fiscal 7 indicó que no se utilizó el sistema de cámara Gesell en razón a que no contaba n con ella y que pese a que no figuraba la firma de R.L.R. en los informes de los procedimientos que se le practicaron, el psicólogo, el médico y la trabajadora social acudirían al juicio a dar cuenta de la actividad desarrollada.

3 Folio 16 C1. 4 Folio 21 ibídem. 5 Record 28:07. 6 Record 33:43 y 56:24. 7 Record 41:14 y 1:07:47.Asunto: Apelación auto no excluyó pruebas Radicación: 97001-60-00-645-2011-80125-01

Decisión: Confirma

3 El A quo 8 no repuso la decisión y señaló que los reparos de la defensa correspondían a solemnidades de los elementos de prueba y que la firma de los profesionales respaldaba los informes que

Decisión: Confirma

3 El A quo 8 no repuso la decisión y señaló que los reparos de la defensa correspondían a solemnidades de los elementos de prueba y que la firma de los profesionales respaldaba los informes que signaron. Añadió que las alegaciones de la defensa eran propias de los alegatos de conclusión.

Surtido lo anterior, el juez de primer grado concedió el recurso de apelación en el efecto suspensivo.

3ANALISIS PARA DECIDIR

3.1De conformidad con el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 20 04, es competente la Sala para desatar el r ecurso de apelación interpuesto.

3.2Inicialmente, debe acotarse que la posibilidad de la apelación está restringida al interés procesal, esto es, tratándose del decreto de pruebas, que so lo tendrá vocación impugnatoria el sujeto procesal que ha pretendi do en la audiencia preparatoria que la prueba con cuyo decreto está inconforme, sea rechazada, excluida o inadmitida9.

Al respecto, acorde con el recuento procesal efectuado de lo acaecido en la audiencia preparatoria celebrada el 7 de febrero de 2019, se tiene que en apariencia existiría falta de legitimidad de la defensa para apelar la decisión, ya que la prete nsión de exclusión de pruebas se realizó tan solo después de que el juez resolvió las postulaciones probatorias de las partes y no previo a tal acto.

Sin embargo, revisado detenidamente el registro de esa diligencia , se tiene que el defensor de RAFAEL HUMBERTO PEÑA

8 Record 46:22

postulaciones probatorias de las partes y no previo a tal acto.

Sin embargo, revisado detenidamente el registro de esa diligencia , se tiene que el defensor de RAFAEL HUMBERTO PEÑA

8 Record 46:22 9 Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Auto del 13 de junio de 2012, Rad. No. 36562.Asunto: Apelación auto no excluyó pruebas Radicación: 97001-60-00-645-2011-80125-01

Decisión: Confirma

4 HERNÁNDEZ, luego de solicitar10 la práctica de prueba, adujo11 que solicitaba la exclusión de unas probanzas, empero, el juez inmediatamente12 procedió a pronunciarse frente a las postulaciones probatorias.

Es decir, el juez previó a resolver las pretensiones de pruebas de las partes, vedó a estas la posibilidad de que presentaran oposición, por ende, mal se haría, en la actualidad, castigar a la defensa por no realizar un acto procesal que el director de la audiencia inexplicablemente impidió.

Así las cosas, la Sala considera que la defensa está legitimidad para apelar la decisión, por ende, se pronunciará frente a l asunto propuesto.

3.3Aclarado lo anterior, el problema jurídico que debe resolver la Sala radica en establecer , si contrario a lo decidido por el a quo, procede la exclusión de: i) el testimonio de la menor R.L.R. y la valoración psicológica que se le practicó el 21 de octub re de 2011 por el psicólogo Eduardo Miranda , ii) el informe pericial practicado

procede la exclusión de: i) el testimonio de la menor R.L.R. y la valoración psicológica que se le practicó el 21 de octub re de 2011 por el psicólogo Eduardo Miranda , ii) el informe pericial practicado por el médico Hugo Narváez el 16 de octubre de 2011, y iii) el informe de la trabajadora social Ziomara Abril Zamudio.

3.3.1Sobre el particular , se tiene que el artículo 2 9 de la Constitución Política, dispone en su parte final que : “es nula, de pleno derecho, toda prueba obtenida con violación del debido proceso”.

Tal disposición tiene desarrollo en el artículo 23 de la Ley 906 de 2004, que norma la denominada cláusula de exclusión y consiste en que: “Toda prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales será

10 Record 23:01. 11 Record 27:49. 12 Record 28:07.Asunto: Apelación auto no excluyó pruebas Radicación: 97001-60-00-645-2011-80125-01

Decisión: Confirma 5 nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal.

Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia de las prueb as excluidas, o las que solo puedan explicarse en razón de su existencia.”

En el mismo sentido, el artículo 360 ibídem dispone que el juez excluirá la práctica o aducción de medios de prueba ilegales, incluyendo los que se han practicado, aducido o conseg uido con violación de los requisitos formales previstos en la Ley 906 de 2004.

Por manera que, la exclusión ha de predicarse de aquellas pruebas

incluyendo los que se han practicado, aducido o conseg uido con violación de los requisitos formales previstos en la Ley 906 de 2004.

Por manera que, la exclusión ha de predicarse de aquellas pruebas ilícitas o ilegales, las primeras referidas a las q ue se obtienen al afectarse derechos fundamentales (dignid ad, intimidad, no autoincriminación, etc.), y, la sometida para su producción práctica o aducción a tortura o tratos c rueles, degradantes o inhumanos; mientras que las segundas, son las que en su producción, práctica o aducción, desconocieron los presupues tos legales esenciales, sin embargo, solamente cuando el requisito pretermitido le es fundamental, constituye afrenta al debido proceso , porque la simple omisión de formalidades y previsiones normativas per se no generan la supresión del medio de prueba.

La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia 13, ha indicado que para resolver sobre la exclusión de evidencias, las partes y el Juez deben tener suficiente claridad sobre lo siguiente: (i) las pruebas sobre las que recae el debate, tanto las qu e tienen relación directa con la violación de los derechos o garantías, como las derivadas de las mismas; (ii) cuál es el derecho o la garantía que se reputa violada; (iii) cuando el derecho o la garantía tenga varias facetas, debe especificarse a cuál de ellas se contrae el debate, como es el caso, por ejemplo, con el derecho a la intimidad, que abarca la domiciliaria, la personal, frente a las comunicaciones,

13 Auto del 7 de marzo de 2018 radicado 51882 M.P. Patricia Salazar Cuéllar, reiterada en auto del 11 de abril de 2018

abarca la domiciliaria, la personal, frente a las comunicaciones,

13 Auto del 7 de marzo de 2018 radicado 51882 M.P. Patricia Salazar Cuéllar, reiterada en auto del 11 de abril de 2018 radicado 52320 M.P. Patricia Salazar Cuéllar.Asunto: Apelación auto no excluyó pruebas Radicación: 97001-60-00-645-2011-80125-01

Decisión: Confirma 6 etcétera; (iv) en qué consistió la violación, verbigracia, si se trasgredió la reserva judicial, la reserva legal o el principio de proporcionalidad; y (v) debe establecerse el nexo de causalidad entre la violación del derecho o garantía y la evidencia.

3.3.2En el presente caso, el defensor de RAFAEL HUMBERO PEÑA HERNÁNDEZ deprecó la exclusión d e: i) e l testimonio y la valoración psicológica realizada a la víctima R.L.R. el 21 de octubre de 2011, por cuanto no se hicieron a través de la cámara de Gesell o en medio magnético y solo figuraba la firma del psicólogo Eduardo Miranda; ii) el informe pericial practicado por el médico Hugo Narváez el 16 de octubre de 2011, ya que no figuraba el consentimiento informado del padre de la perjudicada y aunque se indicó la participación de William Taborda, se desconocía bajo qué condición lo hizo; y iii) el infor me de la trabajadora social Ziomara Abril Zamudio, pues solo tenía la rúbrica de esta.

La argumentación del recurrente en esas condiciones, resulta inadmisible, pues aunque alegó la ausencia de formalidades en la

Abril Zamudio, pues solo tenía la rúbrica de esta.

La argumentación del recurrente en esas condiciones, resulta inadmisible, pues aunque alegó la ausencia de formalidades en la producción de los elementos materiales probatorios (cámara Gesell, consentimiento informado o firmas de los participantes en los procedimientos), no concretó la trascendencia de los requisitos omitidos en punto que sean fundamentales para generar la ilegalidad de tales elementos y menos identificó el derecho o garantía del acusado que refuta como afectada.

Debe agregarse, que aunque se postuló la exclusión del testimonio de R.L.R., no se especificó los motivos para tal aducción.

Así mismo, e n lo que respecta a las presuntas omisiones ya indicadas, en el procedimiento de producción probatoria de las valoraciones psicológicas y médica de la menor víctima R.L.R., resultan ser aspectos de carácter valorativo de los medios deAsunto: Apelación auto no excluyó pruebas Radicación: 97001-60-00-645-2011-80125-01

Decisión: Confirma 7 convicción que pretende llevar a juicio oral la fiscalía, lo que se efectúa, según el artículo 273 Ley 906 de 200414, al considerar la legalidad, autenticidad, sometimiento a cadena de custodia y grado actual de aceptación científica, técnica o artística de los principios en que se funda el informe base de pericia, que por demás, no es la prueba pericial en estricto sentido, pues esta se lleva a cabo en la audiencia del juicio oral, mediante la comparecencia personal del experto o expertos15.

Por manera que, las presuntas deficiencias presentadas en los

prueba pericial en estricto sentido, pues esta se lleva a cabo en la audiencia del juicio oral, mediante la comparecencia personal del experto o expertos15.

Por manera que, las presuntas deficiencias presentadas en los aspectos que se alegan, no generan su exclusión, sino que eventualmente pueden afectar su aptitud demostrativa, esto es, puede incidir en la credibilidad o asignación de mérito suasorio16.

Así las cosas , no se advierte que los medios de convicción cuya exclusión se pretende, sean ile gales, lo que tampoco se solventó por la defensa en la deficiente argumentación propuesta, por tanto, la decisión apelada será confirmada.

En Mérito de lo ex puesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio,

RESUELVE:

PRIMERO: Confirmar por las razones expuestas en la parte motiva, la decisión apelada, de fecha y procedencia anotadas.

SEGUNDO: Esta providencia queda notificada en estrados y contra la misma no procede recurso alguno. Por tanto, se dispone devolver

14 Art. 273 Ley 906 de 2004. CRITERIOS DE VALORACION PROBATORIA. La valoración de los elementos mat eriales probatorios y evidencia física se hará teniendo en cuenta su legalidad, autenticidad, sometimiento a cadena de custodia y grado actual de aceptación científica, técnica o artística de los principios en que se funda el informe. 15 Corte Suprema de Justicia, Sala Casación Penal, auto del 30 de julio de 2014 radicado 41539.

16 Corte Suprema de Justicia, Sala Casación Penal auto del 25 de febrero de 2015, radicado 43.040. M.P. Eugenio Fernández Carlier, entre otros.Asunto: Apelación auto no excluyó pruebas Radicación: 97001-60-00-645-2011-80125-01

Decisión: Confirma 8 de forma inmediata el proceso al Juzgado de origen para que se continúe con el trámite correspondiente.

CÓPIESE, COMUNÍQUESE Y DEVUÉLVASE

JOEL DARIO TREJOS LONDOÑO

Magistrado

ALCIBIADES VARGAS BAUTISTA

Magistrado