TSDJ VVC SP - 970016000645 2019 00016 01-(06-07-2020)

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE

VILLAVICENCIO

SALA P E NA L Magistrada Sustanciadora: PATRICIA RODRÍGUEZ TORRES Radicación: 97001 60 00 645 2019 00016 01 Procedencia : Juzgado Promiscuo del Circuito de Mitú.

Procesado : Nelson Rafael Gómez Asprilla.

Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

Apelación: Sentencia con preacuerdo.

Aprobado : Acta N O 092.

1. LA DECISIÓN.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Nelson Rafael Gómez Asprilla, en contra de la sentencia condenatoria proferida el catorce (14) de agosto de dos mil diecinueve (2019), por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Mitú — Vaupés, por la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

Fecha: 6 de julio de 2020.

Decisión : Lectura : Confirma.Radicado: 97001 60 000 645 2019 00016

Nelson Raíåel Gómez Asprilla.

Delito: Tráfico de

Decisión:

11. HECHOS: Según la sentencia condenatoria, los hechos que dieron origen a la presente actuación tuvieron ocurrencia el diecisiete (17) de marzo de dos mil diecinueve (2019), cuando agentes de la Policía Nacional efectuaron una diligencia de allanamiento y registro en el inmueble ubicado en las coordenadas N 1 0 13 '49.89" y 0 70 0 14 '05.83", del barrio 12 de octubre del municipio de Mitú — Vaupés, en el que se encontraba Nelson Rafael Gómez

0/

Procesado:

y 0 70 0 14 '05.83", del barrio 12 de octubre del municipio de Mitú — Vaupés, en el que se encontraba Nelson Rafael Gómez 0/ Procesado: estupefacientes. C onfìrma. Asprilla y hallaron una gramera l y una bolsa plástica que contenía varias dosis de una sustancia color beige. Realizada la prueba preliminar a la sustancia incautada, arrojó positivo para cocaína y sus derivados con un peso neto de veintiuno punto cuatro (21.4) gramos, por lo que Gómez Asprilla fue capturado y puesto a disposición de la autoridad competente 2 .

111. ACTUACIÓN PROCESAL.

En lo que interesa a la presente decisión, se tiene que en audiencia realizada el dieciocho (18) de marzo de dos mil diecinueve (2019), por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Control de Garantías de Mitú, fue legalizada la captura en flagrancia de Nelson Rafael Gómez Asprilla, a quien la Fiscalía imputó el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes tipificado en el inciso segundo del artículo 376 del Código Penal. Gómez Asprilla no aceptó el' cargo imputado y el Juzgado de Control de Garantías, previa solicitud del ente acusador, le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en centro de reclusión 3 El. veinticuatro (24) de abril de dos mil diecinueve (2019), la Fiscalía presentó acta de preacuerdo en el que el procesado aceptó el Cargo atribuido, a cambio de queRadicado: 97001 60 000 645 2019 00016 01.

Procesado: Nelson Raížtel Góme: Asprilla.

Delito: Tráfico de

-Vecisión: 3 se redujera a la mitad la pena a imponer y dejaron a criterio del Juzgador su tasación 4 La actuación correspondió al Juzgado Promiscuo del Circuito de Mitú que el veintisiete (27) de mayo de dos mil diecinueve (2019), aprobó la negociación presentada y seguidamente, efectuó el traslado del artículo 447 de la Ley 906 de 20045 Marca Oinypot de 500 gramos. - Folio 77 y ss. del cuaderno del Juzgado de Conocimiento. Folio 5 v 6 del cuaderno del Juzgado de Control de Garantías. Folio I y ss. del cuaderno del Juzgado de Conocimiento. Folio 15 y 16 del cuaderno del Juzgado de Conocimiento. estupefacientes. Confirma.

IV. SENTENCIA APELADA.

En sentencia del catorce (14) de agosto de dos mil diecinueve (2019), el Juzgado Promiscuó del Circuito de Mitú consideró, luego del análisis respectivo, que se cumplían los presupuestos para proferir fallo condenatorio en contra de Nelson Rafael Gómez Asprilla, por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes1 . El punible en mención y la responsabilidad del procesado los encontró acreditados con fundamento en los elementos materiales probatorios allegados por la Fiscalía 2 y la aceptación del cargo efectuado de manera libre, consciente, voluntaria y debidamente informada, vía preacuerdo. Para realizar el proceso de dosificación punitiva sostuvo que el tipo penal de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes consagrado en el inciso segundo del

2 y la aceptación del cargo efectuado de manera libre, consciente, voluntaria y debidamente informada, vía preacuerdo. Para realizar el proceso de dosificación punitiva sostuvo que el tipo penal de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes consagrado en el inciso segundo del artículo 376 del Código Penal, tenía sanción de sesenta y cuatro (64) a ciento ocho (108) 'meses de prisión y multa de dos (2) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

1 Folio 77 v ss. del cuaderno del Juzo ado de Conocimiento. 2 Informe de georreferencia: informe de prueba PIPH: informe de captura en fiaerancia: orden de registro v allanamiento: acta de derechos del capturado: acta de incautación de la sustancia: fijación fotográfica: entre otros. Cuarto mínimo de 64 a 75 meses y multa de 2 a 39 smlmv: cuartos medios de 75 meses y I día a 97 meses v multa de 39.1 a 1 13 smlmv: cuarto máximo de 97 meses v I día a 108 meses de prisión y multa de 1 13.1 a 150 smlmvRadicado: 97001 60 000 645 2019 00016 Nelson Raíåel Gómez Asprilla.

Delito: Tráfico de Decisión: Seguidamente estableció los cuartos de movilidad 8 , se ubicó en el mínimo, toda vez que no concurrían circunstancias de mayor punibilidad y fijó la pena mínima,

esto es, sesenta y cuatro (64) meses de prisión y multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes. A continuación, redujo a la mitad la sanción, de acuefdo a lo pactado en el preacuerdo, para imponer finalmente treinta y dos (32) meses de prisión y multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente. Así mismo, fijó como pena accesöriå la inhabilitación del ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción privativa de la libertad.Radicado: 97001 60 000 645 2019 00016 Nelson Raíåel Gómez Asprilla.

Delito: Tráfico de

Decisión: Sentencia de

5 0/. Procesåd().• eslupefàcieme.s. Confirma. En relación con la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria regulados por los artículos 63 y 38B del Código Penal, respectivamente, señaló que resultaba improcedente su concesión, toda vez que el delito atribuido se encontraba excluido de subrogados penales y mecanismos sustitutivos por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014, que m odificó el inciso segundo del artículo 68A de la Ley 599 de 2000; a lo que sumó que el procesado había sido condenado dentro de los cinco (5) años anteriores por el mismo delito.

V. APELACIÓN.

Inconforme con la decisión, la defensa de Nelson Rafael Gómez Asprilla interpuso

recurso de apelación y cuestionó la negativa del a quo de reconocer a su prohijado la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria contemplada en los artículos 63 y 38B del Código Penal, respectivamente 3 Luego de transcribir el artículo 28 de la Constitución Nacional, los numerales 1 y' 2 del artículo 7 de la Convención Americana de Derechos Humanos y el artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, sobre el derecho fundamental a la libertad personal, y de relacionar jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el estado de cosas inconstitucional del sistema penitenciario y carcelario del país 10 , sostuvo que la privación de la libertad en un centro de reclusión era una medida excepcional. Indicó que en un Estado Social de Derecho, la privación de la libertad no podía ser "indiscriminada, general y automática", aun cuando se encontrara dentro de los límites legales, pues debía valorarse y garantizarse efectivamente los derechos y libertades de los procesados señalados en normas supralegales. estupç/åcie

3 Folio 69 y ss. del cuaderno del Juzgado de Conocimiento. T — 762 2015. T -265 de 2015. T - 388 de 2013. C - 366 de 2014. entre otras.Radicado: 97001 60 000 645 2019 000/6 01.

Procesado: Nelson Rafael Gómez Delito: de eslupefacientes.

Decisión: Sentencia de 6 mes.

Confirma. Refirió que la prisión domiciliaria era un mecanismo válido dentro de las instituciones jurídicas penales para castigar al delincuente por sus actos y al mismo

Decisión: Sentencia de 6 mes.

Confirma. Refirió que la prisión domiciliaria era un mecanismo válido dentro de las instituciones jurídicas penales para castigar al delincuente por sus actos y al mismo tiempo, evitar tos efectos negativos de las "sanciones tradicionales", a fin de lograr una verdadera resocialización. Por lo anterior, solicitó "verificar" la procedencia de subrogados penales y mecanismos sustitutivos, en atención a las "circunstancias de menor punibilidad"

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA.

1. De la competencia.

De conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, este Tribunal es competente para conocer el recurso de apelación interpuestos contra el fallo condenatorio emitido el catorce (14) de agosto de dos mil diecinueve (2019), por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Mitú — Vaupés.

2. Del caso en concreto.

En el caso, la defensa de Nelson Rafael Gómez Asprilla solicita revocar parcialmente el fallo impugnado, en el' sentido de conceder a su prohijado la suspensión condicional de la ejecución de 'la pena o en caso subsidiario, la prisión domiciliaria; por lo que la Sala analizará cada una de forma separada. 2.1. De la suspensión condicional de la ejecución de la pena. Al respecto, el artículo 63 de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014, aplicable en razón de la fecha de los hechos 4 • ,4spri/la. Tráfico

4 17 de -marzo de 2019Radicado: 97001 60 000 645 2019 00016 01.

Procesado: Nelson Rafael Gómez Asprilla.

• ,4spri/la. Tráfico

4 17 de -marzo de 2019Radicado: 97001 60 000 645 2019 00016 01.

Procesado: Nelson Rafael Gómez Asprilla.

Delito: de

Decisión:

7 Confirma. establece los siguientes requisitos para la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena: i). Que la pena impuesta no sea superior a cuatro (4) años, ii). Que la persona condenada carezca de antecedentes penales y no se proceda pór uno de los delitos contemplados en el inciso segundo del artículo 68A del Código Penal y iii). Que en el evento de que existan antecedentes penales, las condiciones personales, sociales y familiares del sentenciado permitan concluir que no existe necesidad de ejecutar la pena en establecimiento carcelario. En el presente caso, se cumple el primer presupuesto, pues la sanción impuesta al implicado no supera el límite de cuatro (4) años señalado por el artículo 63 de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014. No obstante, el artículo 68A del Código Penal, modificado por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014, prohíbe la concesión de subrogados penales cuando se trata, como en este caso, de delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes y otras infracciones 12 , en el que se encuentra el punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes 13 .

Al respecto la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia señaló 14 : "El segundo inciso del último precepto citado (artículo 68A del Código Penal) expresamente excluye la concesión de toda clase. de beneficios y de subrogados penales, salvo los que deriven•de las formas legales de colaboración efectiva, en relación a una serie de conductas punibles (...). La prohibición contenida en el inciso normativo analizado se refiere a los delitos objeto de la sentencia condenatoria en el proceso actual y no a los que constituyan antecedentes penales, pues en relación a éstos últimos la exclusión ya se encuentra Artículo 68A. Exclusión de los beneficios y subrogados penales. no se concederán; la suspensión condicional de la ejecución de 'la pena; (...) cuando la persona haya sido condenada por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores. Tampoco quienes hayan sido condenados por (. . . ) delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes y otras infracciones: ( . . . ) Título XIII. De los delitos'contra la salud pública. Capítulo Il. Del tráfico de estupefacientes y otras infracciones. Altículo

376. Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 14 del 30 agosto de 201 7. AP5601-2017. Radicado 49.521 .Radicado: 97001 60 000 645 2019 00016 01.

Procesado: Nelson Raíàel Gómez Asprilla.

Delito: de estupefacientes. Decisión:

8 Tráfico Confìnna. contemplada en el inciso 1 0 del artículo 68A cuando se refiere a condenas por delitos dolosos dentro de tos 5 años anteriores. Una interpretación diferente tornaría en repetitivo

8 Tráfico Confìnna. contemplada en el inciso 1 0 del artículo 68A cuando se refiere a condenas por delitos dolosos dentro de tos 5 años anteriores. Una interpretación diferente tornaría en repetitivo y, por ende, inútil el segundo párrafo de la norma en cita, por lo que sería el entendimiento menos racional". De manera que, al encontrarse los punibles relacionados con el tráfico de estupefacientes en la lista de conductas previstas en el artículo 68A del Código Penal, modificado por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014, no hay lugar a otorgar esta medida Sustitutiva y surge, por ende, innecesario ahondar en los demás requisitos, dado que se deben cumplir todos los presupuestos contenidos en dicha normatividad. A lo anterior se suma que el quince (15) de junio de dos mil diecisiete (2017), fue condenado el implicado por el mismo punible de la presente actuación, lo que evidencia que tiene antecedentes penales dentro de los cinco (5) años anteriores 5 circunstancia que impide, igualmente, conceder el subrogado invocado. En tales circunstancias, no hay lugar a conceder a Gómez Asprilla la suspensión condicional de la ejecución de la pena, en cuanto no se cumplen los presupuestos contenidos en la norma para tal fin, como acertadamente lo indicó el a quo, por lo que se confirmará, en este aspecto, la sentencia condenatoria. 2.2. De la prisión domiciliaria.

El a quo negó igualmente al acusado la prisión domiciliara que establece el artículo 38B del Código Penal, adicionado por el artículo 23 de la Ley 1709 de 2014, al indicar que no Se cumplían con los presupuestos para ello. En efecto, la Ley 1709 de 2014 6 , que en el artículo 23, adicionó el artículo 38B al Código Penal, en lo relacionado con los presupuestos para conceder

5 Folio 53. 54 y 82 del cuaderno del Juz2ado de Conocimiento. 6 Norma que empezó a regir a partir del 20 de enero de 2014Radicado: 97001 60 000 645 2019 00016 01.

Procesado: Nelson Rafael Gómez Aspri/la.

Delito: estupefacientes. Decisión:

9 0/. Tráficozle Con/ìrma. la prisión domiciliaria establece: i). Que la pena mínima prevista para el delito por el que se procede sea de ocho (8) años o menos; ji). Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso segundo del artículo 68 A de la Ley 599 del 2000 y, iii). Se demuestre arraigo familiar y social del sentenciado. En el caso, el primer requisito se cumple, pues la pena mínima para el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes tipificado en el inciso segundo del artículo 376 del Código Penal es de sesenta y cuatro (64) meses 7 , esto es, menor a los ocho (8) años de prisión que contempla la norma. Sin embargo, -se reiterael punible en mención, se encuentra incluido en el inciso

segundo del artículo 68A del Código Penal, modificado por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014, por lo que no hay lugar a otorgar esta medida sustitutiva y surge innecesario ahondar en el requisito relativo a las condiciones personales, sociales y familiares del sentenciado, dado que dicha prohibición no puede ser desconocida por los funcionares judiciales. Al respecto la Sala Penal de fa Corte Suprema de Justicia indicó 8 : "Atendiendo al sentido literal del numeral 2 0 de ta norma trascrita, dada su claridad, ninguna interpretación se requiere efectuar en orden a fijar su alcance, pues de su texto se extrae sin dificultad que el requisito allí contenido hace alusión a que el delito por el que se proceda no esté relacionado en el inciso 2 0 del artículo 68A del Código Penal, modificado por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014; y por parte alguna se menciona que el reconocimiento del sustituto está supeditado a que el sentenciado carezca de antecedentes penales, valga decir, que no le figuren condenas previas por esas delincuencias, pues de haber sido ese el querer del legislador, así lo habría señalado en el precepto." Con base en lo anterior, no queda camino diferente a la Sala que confirmar el fallo emitido el catorce (14) de agosto de dos mil diecinueve (2019), por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Mitú - Vaupés. Tráfico de Confirma.

7 Equivalente a 5 años v 4 meses de prisión. 8 del 25 febrero de 2015. Radicado: 45.244.Radicado: 97001 60 000 645 2019 00016

Procesado: Nelson Rafael Gómez Aspri/la.

Delito: estupefacientes. Decisión:

8 del 25 febrero de 2015. Radicado: 45.244.Radicado: 97001 60 000 645 2019 00016

Procesado: Nelson Rafael Gómez Aspri/la.

Delito: estupefacientes. Decisión: Sentencia de

10 En mérito de lo expuesto el Tribunal Superior de Villavicencio, en Sala de Decisión Penal, "administrando justicia t en nombre de la República y por autoridad de la Ley" RESUELVE: Primero. Confirmar la sentencia condenatoria proferida el catorce (14) de agosto de dos mil diecinueve (2019), por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Mitú - Vaupés, en contra de Nelson Rafael Gómez Asprilla, por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, de acuerdo con la parte motiva de la presente decisión. Segundo. En firme esta determinación, devuélvase el expediente al Juzgado de origen para los fines pertinentes. Contra la presente sentencia procede el recurso de casación en la forma y términos establecidos por los artículos 180 y siguientes de la Ley 906 de 2004, con la modificación dispuesta en el artículo 98 de la ley 1395 de 2010. Notifíquese y cúmplase.

PATRICIÂ RODRÍGUEZ TORRES

Magistrada

JOEL DARÍO TREJOS LONDOÑO ALCIBiADES VARGAS

BAUTISTA

Magistrado Magistrado