TSDJ VVC SP - 990016000 00 2017 00005 01-(26-10-2020)

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE VILLAVICENCIO

S A L A P E N A L

Magistrada Sustanciadora: PATRICIA RODRÍGUEZ TORRES

Radicación: 99001 60 00 000 2017 00005 01.

Procedencia: Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto Carreño.

Procesado: Juver Guillermo Barbosa Guiza, Juvenal Barbosa

Guiza y José Ancisar Trujillo Vásquez.

Delito: Favorecimiento y facilitación de contrabando, fraude procesal y violación de medidas sanitarias.

Apelación: Auto que negó preclusión.

Aprobado: Acta N° 157.

Fecha: 26 de octubre de 2020.

Decisión: Confirma.

Lectura: 05 de noviembre de 2020.

I. DECISIÓN.

Decide esta Sala el recurso de apelación interpuesto por la defensa en contra la decisión emitida en audiencia del veintidós (22) de noviembre de dos mil diecinueve (2019), por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto Carreño, en la que negó la solicitud de preclusión presentada por la defensa, en la actuación adelantada contra Juver Guillermo Barbosa Guiza, Juvenal Barbosa Guiza y José Ancisar Trujillo Vásquez , por los delitos de favorecimiento y facilitación de contrabando, fraude procesal y violación de medidas sanitarias.

II. PRESUPUESTOS FÁCTICOS.

De acuerdo con los hechos plasmados en el escrito de acusación1, entre el nueve (9) y trece (13) de enero de dos mil dieci séis (2016), integrantes

II. PRESUPUESTOS FÁCTICOS.

De acuerdo con los hechos plasmados en el escrito de acusación1, entre el nueve (9) y trece (13) de enero de dos mil dieci séis (2016), integrantes

1 Folio 4 y 5 del cuaderno del Juzgado de Conocimiento.Radicado: 99001 60 00 000 2017 00005 01

Procesados: Juver Guillermo Barbosa Guiza y otros.

Delito: Fraude procesal y otros.

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del Ejército Nacional, Armada Nacional y Policía Nacional y funcionarios de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – seccional Vichada , hicieron presencia en la finca Carigen en la vereda San Marcos del municipio de Santa R osalía – Vichada, propiedad del señor José Antonio Peña Peña, a quien se atribuía la tenencia de ganado de contrabando.

En relación con los semovientes encontrados en dicho predio se advierte en el escrito de acusación que la marcación correspondía a la u tilizada en la República Bolivariana de Venezuela , país que presentaba brotes de “aftosa” y, que los bonos de venta expedidos por el Instituto Nacional de Agricultura – Ica indicaban la venta de setecientos doce (712) semovientes efectuada por Juvenal Barbosa Guiza y José Ancisar Trujillo Vásquez, con intermediación de Juver Guillermo Barbosa Guiza ; a José Antonio Peña Peña, en abril de dos mil quince (2015).

Se adujo igualmente como hecho relevante la carencia de guías de transporte y sanidad del ganado; documentación exigida por la autoridad competente para determinar la trazabilidad de vacunación de los animales

Se adujo igualmente como hecho relevante la carencia de guías de transporte y sanidad del ganado; documentación exigida por la autoridad competente para determinar la trazabilidad de vacunación de los animales y su procedencia; al igual que los bonos de venta aparentemente presentaban inconsistencias y, los registros de vacunación de los últimos periodos del comprador y el vendedor ante el Ica, no coincidía n con el ganado.

Por dicha razón los semovientes fueron decomisados y tienen un valor aproximado de novecientos noventa millones cuatrocientos sesenta y nueve mil setecientos pesos ($990469.700).

III. ACTUACIÓN PROCESAL.

En audiencia del veintiuno (21) de julio de dos mil diecisiete (2017)2, el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal con función de Control de Garantías de Puerto Carreño, legalizó la captura por orden judicial de Juver Guillermo

2 Folios 5 del cuaderno del Juzgado de Conocimiento.Radicado: 99001 60 00 000 2017 00005 01

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Delito: Fraude procesal y otros.

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Barbosa Guiza, Juvenal Barbosa Guiza, José Ancisar Trujillo Vázquez y José Antonio Peña Peña 3, a quienes la Fiscalía imputó los delitos de favorecimiento y facilitación de contrabando, en concurso con violación de medidas sanitarias y fraude procesal previstos en el inciso segundo del artículo 320, los artículos 368 y 453 del Código Penal.

Los procesados no aceptaron el cargo y el ente acusador se abstuvo de

medidas sanitarias y fraude procesal previstos en el inciso segundo del artículo 320, los artículos 368 y 453 del Código Penal.

Los procesados no aceptaron el cargo y el ente acusador se abstuvo de solicitar la imposición de medida de aseguramiento, por lo que fueron dejados en libertad por el Juzgado de Control de Garantías.

El trece (13) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) , la Fiscalía presentó escrito de acusación en los mismos términos de la formulación de imputación4; actuación que correspondió al Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto Car reño que el veintisiete (27) de febrero de dos mil dieciocho (2018), efectuó la audiencia de formulación de acusación5.

El tres (3) de abril de dos mil diecinueve (2019), por solicitud del ente acusador, el a quo precluyó la investigación adelantada respecto de José Antonio Peña Peña, al configurarse la causal 1 contemplada en el artículo 332 de la Ley 906 de 2004, toda vez que falleció6.

El veintiuno (21) de noviembre de dos mil diecinueve (2019), fue instalada la audiencia preparatoria, oportunidad en l a que la defensa solicitó la preclusión con fundamento en el numeral 3 del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, por inexistencia del hecho investigado7.

3 Las audiencias preliminares de Peña Peña se efectuaron el 27 de julio de 2017. 4 Folio 1 y ss. del cuaderno del Juzgado de Conocimiento. 5 Folio 27 y 28 ibídem. 6 Folio 61 y ss. ibídem.

4 Folio 1 y ss. del cuaderno del Juzgado de Conocimiento. 5 Folio 27 y 28 ibídem. 6 Folio 61 y ss. ibídem. 7 Folio 84 y 85 ibídem.Radicado: 99001 60 00 000 2017 00005 01

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IV. LA SOLICITUD DE PRECLUSIÓN.

La defensa 8 solicitó la preclusión en relación con los delitos de favorecimiento y facilitación de contrabando, fraude procesal y violación de medidas sanitarias, toda vez que de los documentos descubiertos por la Fiscalía, advertía que el hecho investigado no existió.

Indicó que, por información de fuente humana sobre la aparente presencia de cerca de ochocienta s (800) cabezas de ganado de procedencia venezolana en la finca Carigen, propiedad de José Antonio Peña Peña, miembros de la Policía Nacional, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – Dian y otros, con fundamento en el auto comisorio 002, el nueve (9), diez (10), once (11) y doce (12) de enero de dos mil dieciséis (2016), ingresaron al inmueble y fueron atendidos por Peña Peña ; aun cuando el término estipulado en el auto comisorio era de solo un (1) día.

Sostuvo que las reses encontradas en el lugar fueron verificad as por los servidores públicos y encontraron algunas irregularidades, por lo que en el acta elaborada se señaló que “al parecer eran de procedencia venezolana”.

Sostuvo que las reses encontradas en el lugar fueron verificad as por los servidores públicos y encontraron algunas irregularidades, por lo que en el acta elaborada se señaló que “al parecer eran de procedencia venezolana”.

Adujo que se emitió el auto comi sorio 003, para proseguir con la inspección el trece (13) de enero de la misma anualidad, oportunidad en la que el señor Peña Peña presentó los bonos de venta 816072, 815928 y 816029, por 182, 245 y 285 cabezas de ganado, respectivamente; sin embargo, como no tenía las guías de movilización fueron incautadas las reses para su verificación y legalización de documentación.

Señaló que los funcionarios de la Dian elaboraron el acta 42 -00005 del trece (13) de enero de dos mil dieciséis (2016), y se consignó que la mercancía presentaba cifras y hierros venezolanos , lo que no era cierto, pues según la normatividad venezolana, las marcas del ganado debía n realizarse en el cuarto trasero derecho de los animales y los bovinos incautados las tenían en el costado izquierdo.

8 Record 13:17 y ss. de la audiencia del 21 de noviembre de 2019.Radicado: 99001 60 00 000 2017 00005 01

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Precisó que para el diecinueve (19) de enero de dos mil dieciséis (2016), fue conceptuado por el Instituto Nacional de Agricultura – Ica que los

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Precisó que para el diecinueve (19) de enero de dos mil dieciséis (2016), fue conceptuado por el Instituto Nacional de Agricultura – Ica que los animales de procedencia “al parecer” venezolana, se encontraban en estado sanitario aparentemente normal, aunque señaló que por seguridad sanitaria debían ser sacrificados.

Adujo que, en consecuencia, la dirección administrativa y comercial de la Dian ordenó el decomiso y posterior donación de los semovientes a l departamento del Vichada y la compulsa de copias a la Fiscalía.

Afirmó que en dicho proceso administrativo se incurrió en una serie de irregularidades que conllevaron que la Fiscalía investigara a la directora de la Dian en el Vichada y algunos funcionarios de la gobernación , por la manera en que fue decomisado y donado el ganado.

Refirió que los animales incautados a Peña Peña habían sido vendidos por sus prohijados Juvenal Barbosa Guiza y José Ancisar Trujillo Vásquez, por intermedio de Juver Guillermo Barbosa Guiza; negocio que se encontraba sustentado en los bonos de venta 816072, 815928 y 816029 emitidos por el Instituto Colombiano de Agricultura; documentos que en la parte inferior señalaban, a su vez, los bonos de venta que demostraban la manera como habían sido adquirid as las reses por sus def endidos, la trazabilidad de las reses y que su origen era colombiano.

Indicó que la Fiscalía, a través de Policía Judicial recopiló los bonos de venta emitidos por el Ica que sustentaban los bonos de venta 816072,

reses y que su origen era colombiano.

Indicó que la Fiscalía, a través de Policía Judicial recopiló los bonos de venta emitidos por el Ica que sustentaban los bonos de venta 816072, 815928 y 816029 del ganado decomisado, por lo que no se configuraba el supuesto contrabando atribuido a sus prohijados.

Arguyó que Peña Peña vacunó a los animales que compró a los procesado el treinta (30) de junio de dos mil quince (2015), esto es, casi un mes (1) después de haberlos adquirido , documentación que aportó a los funcionarios de la Dian que adelantaron la actuación administrativa cuestionada y señaló que, de no existir guía de transporte del ganado eRadicado: 99001 60 00 000 2017 00005 01

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incluso, ausencia de vacunación, lo procedente era una sanción disciplinaria, no penal.

Adujo que los funcionarios de la Dian no verificaron ante el Ica los bonos de venta 816072, 815928 y 816029, a efecto de corroborar que eran legales y los semovientes tenían origen colombiano.

Con base en los anteriores argumentos, solicitó decretar la preclusión por inexistencia del hecho, pues el ganado decomisado no era de contrabando y existía sustento en los bonos de compra emitidos por el Ica ; por lo que, tampoco se vulneraron medidas fitosanitarias agrícolas.

El representante del Ministerio P úblico9 solicitó negar la solicitud de

y existía sustento en los bonos de compra emitidos por el Ica ; por lo que, tampoco se vulneraron medidas fitosanitarias agrícolas.

El representante del Ministerio P úblico9 solicitó negar la solicitud de preclusión, al indicar que lo que realmente planteaba el defensor era la atipicidad de la conducta, en razón a que sostenía que el ganado era de origen nacional y no de contrabando , causal contemplaba en la causal 4 del artículo 331 del Código Penal, lo que no era procedente, pues este aspecto debía discutirse en el juicio oral.

La Fiscalía 10 igualmente se opuso a la petición de la defensa, al señalar que el hecho si existió, pues fenomenológicamente las setecientas (7 00) cabezas de ganado efectivamente fueron incautadas en la finca Carigen a Peña Peña, las que fueron vendidas por los procesados, lo que se encontraba sustentado en varios elementos materiales probatorios; por lo que se requería acudir a l juicio oral, a fin de determinar la legalidad de la procedencia de los semovientes.

En audiencia del veintidós (22) de noviembre de dos mil diecinueve (2019), e l apoderado de víctimas impetró abstenerse de resolver la solicitud de preclusión, al sostener que no era la oportunidad procesal para que se debatiera la tipicidad de la conducta de los procesados, pues ello debía realizarse en el juicio oral ; máxime que existía el hecho relacionado

9 Record 1:09:20 y ss. ibídem. 10 Record 1:15:18 y ss. ibídem.Radicado: 99001 60 00 000 2017 00005 01

9 Record 1:09:20 y ss. ibídem. 10 Record 1:15:18 y ss. ibídem.Radicado: 99001 60 00 000 2017 00005 01

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con el decomiso de la mercancía , figura contemplada en el Estatuto Aduanero – Decreto 2685 de 199911

V. DECISIÓN IMPUGNADA.

En la misma fecha, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto Carreño, luego de referir la solicitud y los argumentos expuestos por la defensa, indicó que la comprobación de la causal 3 del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, relativa a la inexistencia del hecho, era de carácter ob jetivo y no requería práctica probatoria12.

Adujo que el defensor sustentó la solicitud en varios e lementos materiales probatorios relacionados con la trazabilidad del ganado incautado y los bonos de venta que sustentaba su origen nacional ; que debían ser analizados en el juicio oral.

Aclaró que el hecho existía , por lo que era necesario acudir al juicio oral a debatir las pruebas y de esta manera, determinar si se acreditaba la configuración de una conducta punible.

VI. DE LA IMPUGNACIÓN.

Inconforme con la decisión, el defensor interpuso recurso de apelación, en el que impetró revocar la decisión impugnada y que en su lugar, se decrete la preclusión, en cuanto se presenta la causal 3 del artículo 332 de

Inconforme con la decisión, el defensor interpuso recurso de apelación, en el que impetró revocar la decisión impugnada y que en su lugar, se decrete la preclusión, en cuanto se presenta la causal 3 del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, consistente en la inexistencia del hecho investigado13.

Indicó que, efectuó la solicitud con el ánimo de evitar una afectación a los derechos fundamentales de sus prohijados, generada en su vinculación al proceso penal, cuando no han cometido ningún delito.

11 Record 5:10 y ss. de la audiencia del 22 de noviembre de 2019. 12 Record 9:35 y ss. ibídem. 13 Record 16:15 y ss. ibídem.Radicado: 99001 60 00 000 2017 00005 01

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Reiteró que la génesis del proceso penal fue la información suministrada por fuente humana sobre l a supuesta entrada de ganado de origen venezolano que se encontraba en la finca Carigen; por lo que se adelantó un proceso administrativo por parte de la Dian.

Adujo que el hecho relacionado al ingreso de los animales desde la República Bolivariana de Venezuela no existió, pues existían los bonos de venta emitidos por el Ica y con ellos, se podía determinar la traza bilidad de los semovientes, esto es, su origen nacional.

Precisó que las reses estaban vacunadas, como se advertía de los registros únicos de vacunación contra aftosa y brucelosis ; por lo que tampoco se

de los semovientes, esto es, su origen nacional.

Precisó que las reses estaban vacunadas, como se advertía de los registros únicos de vacunación contra aftosa y brucelosis ; por lo que tampoco se puso en riesgo la sanidad agrícola.

Aclaró que la Fiscalía “no logró demostrar” que los animales tuviesen origen extranjero y menos, que hubiese tratado de averiguar el origen de las marcas que tenía el ganado, pues algunas eran numéricas y podían ser confundidas con las venezolanas y añadi ó que en caso d e no tener en cuenta los documentos que aportaba, serían utilizados como medios de prueba en el juicio oral para demostrar la inocencia de los acusados.

Finalmente, señal ó que en caso que la solicitud de preclusión no se adecuara a la causal 3 del artícul o 332 de la Ley 906 de 2004, el operador judicial podía analizar otra causal, de acuerdo con la postura de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia.

La Fiscalía14, como no recurrente, solicitó confirmar la decisión, al sostener que la causal invocada por la defensa era de carácter objetivo y en el caso, no era aplicable , pues lo que pretendía era demostrar la “no responsabilidad de sus prohijados”, a través de unos elementos de prueba que necesariamente debían ser controvertidos en el juicio oral.

14 Record 43:00 y ss. ibídem.Radicado: 99001 60 00 000 2017 00005 01

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Adujo que existía un proceso administrativo adelantado por la Dian en el que se decomisó un ganado por su ingreso irregular al país, por lo que era necesario acudir al proceso penal para determinar si existi eron los delitos atribuidos.

El apoderado de víctimas 15, en igual calidad, impetró negar la pretensión de la defensa, al sostener que los elementos de prueba que aportó debían ser discutidos en el juicio oral.

VII. CONSIDERACIONES DE LA SALA

7.1. De la competencia.

De conformidad con lo disp uesto en el numeral 1 del artículo 34 de la Ley 906 de 2004 16, esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra el auto proferido el veintidós (22) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) , por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto Carreño.

7.2. Marco normativo y conceptual.

De conformidad con los artículos 331 y 333 de la Ley 906 de 2004, el Fiscal puede en cualquier momento solicitar al Juez de Conocimiento la preclusión, cuando no exista merito para acusar, previa indicación de los elementos materiales probatorios y evidencia física que sustentaron la imputación y además ostenta la obligación de fundamentar la causal invocada.

15 Record 55:00 y ss. ibídem. 16 “Artículo 34. De los Tribunales Superiores de Distrito. Las salas penales de los tribunales superiores de distrito

invocada.

15 Record 55:00 y ss. ibídem. 16 “Artículo 34. De los Tribunales Superiores de Distrito. Las salas penales de los tribunales superiores de distrito judicial conocen: 1. De los recursos de apelación contra los autos y sentencias que en primera instancia profieran los jueces del circuito y de las sentencias proferidas por los municipales del mismo distrito.”Radicado: 99001 60 00 000 2017 00005 01

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Adicionalmente, la defensa puede solicitar en la etapa de juzgamiento la preclusión con fundamento exclusivo e n las causales previstas en los numerales 1 y 3 del artículo 332 de la ley adjetiva penal , relativas a la imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal y la inexistencia del hecho investigado, respectivamente.

Dicha normatividad, además debe armonizarse con el artículo 336 ibídem , que establece que el Fiscal presentará la acusación cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida se pued a afirmar con probabilidad de verdad, que la conducta delictiva existió y el imputado es su autor o participe.

7.3. De la preclusión solicitada.

En este evento , luego de la presentación del escrito de acusación y la realización de la audiencia de formulación de acusación, la defensa solicitó variar la naturaleza de la audiencia preparatoria para impetrar la preclusión parcial, con fundamento en la causal 3 del artículo 332 de la

realización de la audiencia de formulación de acusación, la defensa solicitó variar la naturaleza de la audiencia preparatoria para impetrar la preclusión parcial, con fundamento en la causal 3 del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, relativa a la inexistencia del hecho investigado.

Como sustento de la solicitud de preclusión, la defensa adujo que el ganado vendido por sus prohijados al señor Peña Peña , que luego fue decomisado por servidores de la Dian por supuesto contrabando de Venezuela, era nacional y existían los bonos de venta emitidos por el Ica con la trazab ilidad del origen de los semovientes; que además, estaban vacunados, tal como lo corroboraba el registro único de vacunación.

Con fundamento en dichos elementos materiales probatorios concluyó que se presentaba la causal de inexistencia del hecho investigado, dado que no existió el ingreso irregular al país de los animales, ni irregularidades en los bonos de venta o ausencia de vacunación.

Sobre el particular, se tiene que la causal 3 del art ículo 332 de la Ley 906 de 2004, tal como lo adujo la Fiscalía, se refiere a l aspectoRadicado: 99001 60 00 000 2017 00005 01

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fenomenológico, esto es, que se presenta cuando el hecho externa y objetivamente no hubiese ocurrido. Al respecto, la Sala de Casación penal de la Corte Suprema de Justicia ha reiterado17:

“No soslaya la Corte que la circunstancia de limitada como propia de la solicitud

objetivamente no hubiese ocurrido. Al respecto, la Sala de Casación penal de la Corte Suprema de Justicia ha reiterado17:

“No soslaya la Corte que la circunstancia de limitada como propia de la solicitud de preclusión adviene si se quiere objetiva, pues, parece claro que para separarla de otras causales insertas en la norma, dígase la atipicidad del hecho o la existencia de una causal que excluya responsabilidad, el num eral remite a que fenomenológicamente eso que se denunció o conoce el funcionario por virtud de su facultad oficiosa, tenga manifestación material, concreta o perceptible por los sentidos”.

En ese orden, si el hecho existió, empero , lo que se cuestiona es la acreditación de uno de los elementos del tipo penal, vale decir, la “distribución de mercancías que hayan sido introducidas al país ilegalmente”18, la “violación de medida sanitaria”19 o “inducir en error a un servidor público” 20, el planteamiento se ubic a en la causal de atipicidad contenida en el numeral 4 del artículo 332 de la ley 906 de 2004.

De manera que en este evento, por vía de preclusión la defensa pretende plantear una discusión propia del juicio oral , lo cual no es posible en el momento proce sal en que se encuentra la actuación, pues la eventual atipicidad del hecho investigado, que es lo que en realidad se cuestiona, sólo puede ser argumentada por la Fiscalía en la etapa de indagación o investigación, de conformidad con el artículo 332 de la Ley 906 de 2004 , aspecto sobre el que la Corte Constitucional señaló21:

“Trasladar una discusión de la complejidad fáctica y jurídica que implica la

investigación, de conformidad con el artículo 332 de la Ley 906 de 2004 , aspecto sobre el que la Corte Constitucional señaló21:

“Trasladar una discusión de la complejidad fáctica y jurídica que implica la verificación de una causal excluyente de responsabilidad, la definición sobre la atipicidad de la conducta o la determinación sobre ausencia de participación en el hecho, a una audiencia de preclusión, una vez que se ha formalizado la acusación, limita no solamente las posibilidades de defensa del acusado como se

17 Auto del 18 de junio de 2010, radicado 33642, MP Sigifredo Espinosa Pérez 18 Artículo 320. Favorecimiento o facilitación del contrabando. 19 Artículo 368. Violación de medidas sanitarias. 20 Artículo 453. Fraude procesal. 21 Sentencia C – 920 del 7 de noviembre de 2007, MP. Jaime Córdoba Triviño.Radicado: 99001 60 00 000 2017 00005 01

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indicó, sino que reduce sustancialmente los mecanismos de intervención de otros sujetos procesales (Fiscalía) e intervinientes (víctimas y ministerio público) legitimados para participar activamente en la definición del caso”.

Así las cosas, la Sala confirmará la decisión del veintidós (22) de noviembre de dos mil diecinueve (2019), proferida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto Carreño y dispondrá la devolución de la actuación para que continúe con el trámite respectivo.

noviembre de dos mil diecinueve (2019), proferida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto Carreño y dispondrá la devolución de la actuación para que continúe con el trámite respectivo.

En razón de lo anterior, el Tribunal Superior de Distrito Judicial d e Villavicencio, en Sala de Decisión Penal,

RESUELVE:

Primero. Confirmar la decisión del veintidós (22) de noviembre de dos mil diecinueve (2019), proferida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto Carreño, en la que negó la solicitud de preclusión formula da por la defensa, en razón de los motivos señalados en precedencia.

Segundo. Ordenar la devolución de la actuación al Juzgado de origen para los fines pertinentes.

Contra la presente decisión no procede ningún recurso.

Notifíquese y cúmplase

JOEL DARÍO TREJOS LONDOÑO ALCIBIADES VARGAS BAUTISTA

Magistrado Magistrado