TSDJ VVC SP - 990016000 646 2017 00034 01-(24-10-2019)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO

JUDICIAL DE VILLAVICENCIO

SALA PENAL

Magistrado Ponente: PATRICIA RODRÍGUEZ TORRES

Radicación: Procedencia:

Procesado: Delito:

Apelación: Aprobado:

Fecha: Decisión: Lectura: 99001 60 00 646 2017 00034 01

Juzgado 3 Penal Circuito Especializado, Rene Iguita Carrillo y/o Concierto para delinquir y/o Niega nulidad Acta ] 52 24Del2019 Confirma 29 OCT2019,

I. DECISIÓN.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía en contra de la providencia emitida él nueve (9) de noviembre de dos mil dieciocho (2018), en la presente actuación adelantada contra Rene Iguita Carrillo Arrepiche y José Anibal Peña Rojas por los delitos de concierto para delinquir, tráfico, fabricación y porte de armas de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas y homicidio agravado.

11. HECHOS.

De acuerdo con el escrito de acusación", en lo que interesa a la presente decisión se atribuye a Iguita Carrillo y Peña Rojas haber presuntamente I Folios 55 ss. carpeta del Juzgado de Conocimiento.2

Radicación: 9900 I 60 006"¡Ó20 t: 0003"¡ ()I Procesados: René Ignita Carrillo ,1'José Anibal Peña Delitos: Homicidio agravado, concierto para delinquir y (1

Decisión: Confirma negativa de nulidad dado muerte al señor Dumar Ortiz Hinojosa el cinco (5) de octubre de dos mil diecisiete (2017), aproximadamente a la media noche en el barrio Gabriel Robledo del municipio de Puerto Carreño - Vichada, persona que se desplazaba en la motocicleta de placas AF7H18G. En el sitio de los hechos se encontraron vainillas calibre 9 mm.

111. ANTECEDENTES PROCESALES.

En audiencia preliminar efectuada el veintinueve (29) de diciembre de dos mil diecisiete (2017), el Juez Segundo Promiscuo Municipal en función de control de garantías de Puerto Carreño - Vichada, legalizó la captura de Rene Iguita Carrillo Arrepiche y José Anibal Peña Rojas". A continuación, la Fiscalía les imputó los delitos de concierto para delinquir contenido en el artículo 340, inciso primero del Código Penal, homicidio agravado, de conformidad con los artículos 103 y 104, numerales 2, 3 Y 7, en concurso con fabricación, tráfico y porte de armas de uso restringido de uso privativo de las fuerzas armadas agravado, de acuerdo con los artículos 366 y 365, numeral 1 del Código Penal. A petición de la Fiscalía, el Juez de Control de Garantías profirió medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario en contra de los implicados. El dieciséis (16) de enero de dos mil dieciocho (2018), la Fiscalía presentó escrito de acusación", que correspondió al Juzgado Tercero Penal del

Circuito Especializado de Villavicencio que convocó a audiencia de formulación de acusación para el seis (6) de julio de la misma anualidad, sesión en la que la Fiscalía anunció que presentaría una solicitud de nulidad en razón de la imputación del delito de concierto para delinquir, lo : Folios 7 ss. carpeta de audiencias preliminares, , Ver folios I ss. carpeta del juzgado de conocimiento,,., -'Radicación: 99{)(} I 60 ()06-f.6JOt: O()03-f.()I Procesados: René Ignita Carrillo _1'José Anlbal Peña Delitos: Homicidio agravado, concierto para delinquirv o Decisión: Confirma negativa de nulidad que variaría la competencia del Juez de Conocimiento, empero, la audiencia se suspendió por solicitud de las partes". El catorce (14) de septiembre de dos mil dieciocho (2018), la Fiscalía inicialmente se refirió a las víctimas y se dispuso solicitar la designación de un estudiante de consultorio jurídico para asumir dicha representación; a continuación presentó adición al escrito de acusación> y luego de un receso solicitado por el defensor, el ente acusador anunció que solicitaria la "nulidad, en subsidio preclusión y en cualquiera de los dos eventos se solicitará una incornpetencla'".

IV. DE LA SOLICITUD DE LA FISCALíA.

En dicha audiencia, de acuerdo con el artículo 339 de la Ley 906 de 2004,

la ñscalía/, inicialmente dio lectura al escrito de acusación y a la adición y corrección que presentó", A continuaci.ón, puso en consideración del a quo los elementos materiales probatorios para que se estableciera que en contra de los procesados no existía evidencia de que incurrieron en el delito de concierto para deltnquir? ni se trataba de un grupo delincuencial organizado con permanencia, jerarquía y demás requisitos de este delito, de manera que la conducta se circunscribió al homicidio de Dumar Ortiz Hinojosa. Sostuvo que esta situación acarrea como sanción la ineficacia del acto procesal, es decir, la nulidad de la formulación de imputación del veintinueve (29) de diciembre de dos mil diecisiete (2017), efectuada ante _¡Folios 22 ss. ib. e' Record II:30 ss. 1> Record 16:06 ss. 7 Record 17:50 ss. La Juez de Conocimiento aclaró que solo podría pronunciarse sobre una nulidad y no frente a la preclusión. pues la Fiscalía debe solicitar la solicitud y someterla a reparto. s Folios I ss y 39 ss. carpeta del Juzgado de Conocimiento. <J Record 30:35 ss.4 . Radicación: 9900 I 6000646 ::0/7 (}(}(}34 () I Procesados: René lguita Carrillo y José Anibal Peña Delitos: Homicidio agravado. concierto para delinquir y,o Decisión: Confirma negativa de nulidad

el Juez de Control de Garantías de Puerto Carreño - Vichada, dado que "está comprometida la imputación fáctico jurídica", respecto de lo que presuntamente era un delito de concierto para delinquir e hizo referencia al acta de la audiencia de formulación de imputación efectuada en dicha localidad. Señaló que, el artículo 457 de la ley 906 de 2004 consagra la nulidad por violación a garantías fundamentales, esto es, del derecho a la defensa y debido proceso en aspectos sustanciales, pues en su sentir, surge clara su vulneracíón al formular el cargo de concierto para delinquir, dado que se requería un fundamento fáctico jurídico y no era viable "inventar" una imputación sin sustento fáctico y demostrativo, de acuerdo con los artículos 286 y 287 de la misma ley adjetiva penal. Reiteró que, los medios de conocimiento no acreditan el delito concierto para delinquir contenido en el artículo 340 del Código Penal y por ende, se desconoció el debido proceso, en cuanto no se señaló fácticamente por la Fiscalía el sustento de este delito y señaló que pudo tratarse de una confusión de este punible con la coautoría o en el evento de haber asociado el Fiscal a los implicados con una organización criminal, esta conducta debe investigarse cabalrnente!", Adujo que los hechos contenidos en la imputación son inmodificables y en la acusación se calificaron jurídicamente, de manera que si los presupuestos fácticos del delito atentatorio de la seguridad pública no se

incluyeron en la imputación, se violó el debido proceso y el derecho a la defensa; a lo que se suma que en la acusación la imputación jurídica puede variar, pero los hechos son inmodificables, de manera que no era viable imputar este delito sin sustento factico y probatorio "con miras al sentido del fallo y la sentencia". lO Dio lectura a la parte inicial del artículo 340 del Código Penal.5J Radicación: 9900 I (¡OOO(¡"¡(¡lO r 0003..¡()I Procesados: René Iguita Carrillo y José Anibal Peña Delitos: Homicidio agravado. concierto para delinquir yo Decisión: Confirma negativa de nulidad ,( Concluyó que debe decretarse la nulidad de lo actuado por violación del debido proceso y del derecho a la defensa respecto del cargo de concierto para delinquir y dicha invalidación implica que la Fiscalía archive la actuación o indague sobre una eventual vinculación con una organización criminal y por ende, la solución es la declaratoria de la nulidad desde antes de la formulación de imputación por este delito. Adicionalmente, señaló que no había sustento para imputar jurídicamente el artículo 366 del Código Penal, pues debió atribuirse el artículo 365 atinente al delito de tráfico, fabricación, porte o tenencia de armas de fuego, con la concurrencia de los numerales 1 y 5 de la misma norma. Situación que adujo procedió a corregir y de allí se deriva la incompetencia de la juzgadora, dado que los delitos no son de

competencia de los Jueces Penales del Circuito Especializados sino de los Jueces penales del Circuito de Puerto Carreño - Víchada!'. La defensa!", adujo que compartía lo señalado por la Fiscalía, en cuanto existen serias falencias que afectan los intereses de los procesados, por lo que procede la nulidad del cargo formulado sin sustento probatorio, de acuerdo con el artículo 457 de la Ley 906 de 2004, al igual que estuvo de acuerdo con la variación del punible contenido en el artículo 366 al 365 del Código Penal y de la competencia del Juez del Circuito de Puerto Carreño

• Vichada.

El a quo ordenó la incorporación de la adición al escrito de acusación y anunció que revisaría los elementos materiales probatorios allegados por la Fiscalía. 11 Entregó los elementos materiales probatorios a la Juez de Conocimiento. 12 Record 51:19 ss.6

Radicación: 99001 60 ()06-16ro17 ()()03-1()1

Procesados: René Ignita Carril/o y José Anibal Peña Delitos: Homicidio agravado, concierto para delinquir Y'o , Decisión: Con(7/'/I1([negativa de nulidad

IV. DECISIÓN APE~ADA.

En audiencia del nueve (9) de noviembre de dos mil dieciocho (2018), intervino inicialmente la representante de víctimas reconocída-? e indicó que estaba de acuerdo con la pretensión de la Fiscalía e hizo alusión a la diferencia entre concierto para delinquir y coautoría, al igual que señaló

que existe nulidad por incompetencia de la Juez Penal del Circuito Especializado, dado que está radicaba en el Juez Penal del Circuito de Puerto Carreño - Vichada. A continuación la juzgadora negó la solicitud de nulidad instaurada por la Fiscalía!4, e indicó que de acuerdo con el escrito de acusación y la inclusión del cargo contenido en el artículo 366 del Código Penal era competente para conocer de la actuación y por ende, de la solicitud de nulidad. Luego de referir los antecedentes procesales, señaló que la solicitud de la Fiscalía de declarar la nulidad desde la formulación de imputación se circunscribió a la vulneración del derecho a la defensa y debido proceso, de acuerdo con el artículo 457 de la Ley 906 de 2004; lo que fundamentó en que en el escrito de acusación presentado por el fiscal de Puerto Carreño se evidenciaron yerros en los datos de individualización de los procesados y la calificación jurídica de los hechos, consistentes en que la causal de agravación del homicidio es la del numeral 4 del artículo 104 del Código Penal y en la formulación de imputación se incluyó el artículo 366 del Código Penal cuando se trata del delito contenido en el artículo 365 del Código Penal con las causales de agravación de los numerales 1 y 5; lo que el ente acusador procedió a aclarar y corregir en dicha audiencia. 1" Record 5:00 ss. 1.\ Record 7:00 ss.7Radicación: 990()I 60 00ó46 ]01O()03_¡()I

Procesados: René Iguita Carrillo y José Anibal Peña Delitos: Homicidio agravado. concierto para delinquir y'o Decisión: Confirma negativa de nulidad Adujo que la Fiscalía refirió que en la formulación de imputación se atribuyó a los procesados el delito de concierto para delinquir contenido en el artículo 340, inciso primero del Código Penal, sin sustento fáctico y probatorio, lo que se traduce en vulneración del derecho a la defensa y debido proceso y a continuación, dio traslado de los elementos materiales probatorios, al igual que aclaró que de acceder la juzgadora a invalidar lo actuado la competencia recaería en los Jueces Penales del Circuito.

A efecto de adoptar la determinación partió de los artículos 457 y 458 de la Ley 906 de 2004 y de jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia'>, en la que se señala que la nulidad es una sanción de extremo rigor que se aplica cuando existen agravios trascendentes en las formas procesales o garantías fundamentales y enfatizó que se debe demostrar la irregularidad sustancial y observar los principios que orientan la declaratoria de nulidad. Aclaró que no procedía en este evento la nulidad impetrada por la Fiscalía, en cuanto no existía vulneración del derecho a la defensa y el debido proceso e hizo alusión a la audiencia de formulación de imputación que se efectuó con la ritualidad debida por el Juzgado Segundo Promiscuo

Municipal de puerto Carreño el veintinueve (29) de diciembre de dos mil diecisiete (2017), a la que concurrieron la Fiscalía, los imputados y su defensor. Adujo que en dicha audiencia se atribuyeron a los procesados los cargos de homicidio agravado, de acuerdo con los artículos 103 y 104, numerales 2 y 7; tráfico y porte armas de fuego de uso restringido agravado, conforme los artículos 366 y 365 inciso tercero" numeral 1 y concierto para delinquir contenido en el artículo 340 inciso primero del Código Penal, en calidad de coautores y conductas dolosos. 15 Citó la sentencia del 14 de abril de 20 IO.radicado 31.581. ----- --- ------- ---- ---------------------------------8

Radicación: 9900/ 6() 006./620/7 (J()()3./ O/ Procesados: René Iguita Carrillo y José Anibal Peña Delitos: Homicidio agravado, concierto para delinquir y'o Decisión: Confirma negativa de nulidad .¡ Aclaró que la formulación de imputación es un acto comunicación del ente fiscal, que realiza ante el Juez de Control de garantías en audiencia preliminar y luego de dar lectura al artículo 287 de la ley 906 de 2004, señaló que al tratarse de un acto de parte que corresponde de forma exclusiva a la Fiscalía General de la Nación no es susceptible de anulación, en cuanto ello implicaría ejercer control material sobre este acto, lo que

no es posible, máxime que en dicha audiencia se respetaron los derechos a la defensa y debido procese". Señaló que la labor de establecer si los elementos materiales probatorios son suficientes para formular imputación corresponde con exclusividad a la Fiscalía y no, al operador judicial; menos aún, al Juez de Conocimiento a quien está 'vedado efectuar valoración previa de los elementos materiales probatorios, dado que ello afectaría su imparcialidad. Refirió que le acusaba "extrañeza" la pretensión de la Fiscalía, en cuanto presentó una solicitud de nulidad y al mismo tiempo, radicó una adición y corrección al escrito de acusación, a efecto de ajustar la legalidad en los delitos de homicidio y porte de armas de fuego, al igual que señaló que impetraría la preclusión por el delito de concierto para delinquir, de lo que se evidencia que conocía cabalmente las vías procedimentales que tenía para ajustar la legalidad en la acusación. Adujo que si el ente fiscal consideraba que no existía mérito para estructurar la acusación por el punible de concierto para delinquir debió acudir a la preclusión de conformidad con los artículos 332 y siguientes de la ley 906 de 2004, que es el mecanismo idóneo para obtener un pronunciamiento judicial al respecto; de manera que la nulidad solicitada es a todas luces improcedente. Ir, Citó el auto de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia del 14 de agosto de 2013, radicado 41.375.9

Radicación: 9900 I 60006-16 soi: O()03-1()I

Procesados: René lguita Carrillo y José Anibal Peí111

Delitos: Homicidio agravado. concierto para delinquir y/o Decisión: Confirma negativa de nulidad Frente a los demás aspectos señaló que el Juez no puede interferir en la actuación de la Fiscalía si opta por acusar, máxime que en la audiencia de formulación de acusación es factible ajustar la legalidad de acuerdo con la sentencia C-025 de 2010 y si le preocupaba la competencia, debió acudir a la ritualidad contenida en el artículo 54 de la Ley 906 de 2004 y evitar así, un desgaste a la administración de justicia. v.APELACIÓN.

Inconforme con la decisión, el representante de la Fiscalía instauró y sustentó los recursos de reposición y apelación y solicitó revocar la decisión ímpuqnada'". En confusa y evasiva argumentación adujo que las causales de nulidad, en cuanto afectan el debido proceso son constitucionales y es clara la Constitución Política y el bloque de constitucionalidad en fortalecer el debido proceso consagrado por el artículo 29 que prevalece frente al ordenamiento procesal y sustancial legal. Luego de aludir al artículo 457 de la Ley 906 de 2004, señalo que la formulación de imputación hace parte de la estructura procesal y plantea la nulidad por violación del debido proceso en aspectos sustanciales, máxime que en la decisión del a quo no "hubo remisión" a los elementos

materiales probatorios en los que había sustentado su planteamiento de ausencia de soporte del concierto para delinquir. Adujo que está "en juego" el debido proceso, pues desde la formulación de imputación se comunicó a los implicados un delito del que no existe sustento y frente a la preclusión consideró que sería inconveniente e implicaría "convalidar una impunidad", dado que hace tránsito a cosa juzgada material y por un error, se podría beneficiar con esta figura a los 1: Record 20:00 ss.10

Radicación: 9900 I 60006-16 JOt: {)()03-1(JI Procesados: René Ignita Carril/o y José Anibal Pena Delitos: Homicidio agravado, concierto para delinquir y/o Decisión: Confirmo negativa de nulidad procesados por un delito que se debe investigar, de manera que no se trata de imputar para investigar, sino al contrario.

Cuestionó la formación y el entendimiento del sistema penal acusatorio por algunos servidores de la justicia penal e insistió que desde el punto de vista constitucional es clara la afectación al debido proceso y por ello no considera viable la preclusión, sino la nulidad para que la justicia, la sociedad y victimas tengan la oportunidad de que se indague un eventual concierto en organizaciones criminales de los procesados y se materialice la justicia. Señaló que con la declaratoria de nulidad pretende que se efectúe la indagación o investigación del delito de concierto para delinquir y no se

genere impunidad e insistió en que "el debido proceso es sagrado", tan importante como la dignidad humana o la vida y debe ser observado por los funcionarios judiciales; al igual que adujo que la formulación de imputación tiene connotación sustancial y material y no solo procesal, pues en este caso se atribuyó "un facto de no ocurrencia", lo que tiene consecuencias jurídicas y por ende, se vulnera el debido proceso y debe acudirse a la prevalencia del derecho sustancial, principio orientador en las cuestiones penales en los casos difíciles. Señaló que por vía del derecho constitucional es evidente la violación del debido proceso al efectuar una imputación "mal planteada" y esa es la "encrucijada de la Fiscalía", la preclusión o ir a juicio sin pruebas y con ello generar impunidad, por lo que debe acudirse al buen criterio, razonabilidad y buen juicio. Concluyó que esa falencia afecta derechos constitucionales, pero debe tenerse en cuenta la sociedad y la administración de justicia, de manera que aunque sería fácil radicar la solicitud de preclusión, ello incidiría en la impunidad que se avizora en un país en el que ocurren hechos violentos,11

Radicación: 99001 60006-16 JOt: 0003-1 ()I Procesados: René Ignita Carrilloy José Anibal Peña Delitos: Homicidio agravado, concierto para delinquir y (1

Decisión: Confirma negativa de nulidad por lo que desde la justicia debe buscarse la solución desde la

interpretación constitucional, que es sin duda, la nulidad por afectación del debido proceso y el derecho a la defensa. Aclaró que en caso de no reponer el a qua la decisión, sustenta la apelación con la misma argumentación; al igual que aunque, podría plantear la ruptura de unidad procesal, dado que la discusión de Lanulidad se circunscribe al delito de concierto para delinquir, ha optado por la nulidad. En condición de no recurrente, la representante de víctima adujo que no se oponía a dicha pretenslón!". Por su parte, la defensa como no recurrente.'? adujo que no interpuso recurso alguno, pero coadyuva plenamente lo solicitado por el Fiscal, a quien le asiste razón en impetrar la nulidad en lo atinente al punible de concierto para delinquir y el porte de armas de uso privativo de las fuerzas armadas; aspecto frente al que la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado, en el sentido que la Fiscalía ejerce el primer control constitucional de la acción penal y debe hacer una imputación consistente en lo factico y lo jurídico. Adujo que en este evento se ha afectado el debido proceso y el derecho a la defensa y contradicción, por lo que precisamente, la Fiscalía en observancia de la lealtad procesal efectuó la solicitud de nulidad y, señató que la imputación no es un simple acto de comunicación y debe efectuarse de acuerdo con el artículo 287 de la Ley 906 de 2004, al igual que referirse a lo objetivo y lo subjetivo y a la dogmática.

J~ Record 39:31 ss.. J<) Record 39:45 ss.12

Radicación: 9900/ 600064620 t: ()()034 O/ Procesados: René lguita Carrillo y .JOSé; Anibal Peña Delitos: Homicidio agravado, concierto para delinquir _l' () Decisión: Confirma llega/ira de nulidad Refirió que jurisprudencialmente se ha señalado que existe irregularidad sustancial que afecta el debido proceso cuando no se aclaran dichos aspectos y la formulación de imputación es un acto constitucional.

La juzgadora negó el recurso de repostctón-" e ínlctalmente, adujo que no existe discusión frente a que la nulidad prevista en el artículo 457 tiene connotación constitucional y se relaciona con el artículo zs de la Constitución Política. Refirió que el proceso penal se compone de diferentes etapas, entre ellas, la preliminar y de conocimiento y la Ley 906 de 2004 establece unas pautas legales de estricto cumplimiento, de manera que no cualquier eventualidad procesal genera nulidad. Aclaró que' la Fiscalía General de la Nación es una sola y debe prever y analizar como titular de la acción penal la forma como adelantará el proceso ante el Juez de Conocimiento; de manera que en este evento el Fiscal de Puerto Carreño optó por formular imputación como quedo decantado en la audiencia, esto es, por los delitos de homicidio agravado, concierto para delinquir y tráfico o porte de armas de uso restringido de

las fuerzas armadas y radicó escrito. de acusación en el que mantuvo dicha imputación. Señaló que si el Fiscal no pretendía formular acusación por uno de los delitos imputados, el legislador previó las herramientas para encausar el proceso, empero radicado el escrito de acusación, este es el marco de la etapa de juicio oral, máxime que es dable efectuar ajustes de legalidad y la formulación de imputación no es inmodificable. Adujo que no era posible decretar la nulidad como remedio extremo en una actuación en la que varió el fiscal, pues fue la misma fiscalía la que decidió formular imputación y radicar el escrito de acusación sin acudir a :'°Record 47:26 ss.13

Radicación: 990{)I 60 ()0046 20 r OO(}3-1()I Procesados: René lguita Carrillo y José Anibal Peña Delitos: Homicidio agravado, concierto para delinquir Y'u Decisión: Confirma negativa de nulidad otras herramientas para encausar la acción penal; por lo que no surge procedente dicha nulidad para subsanar los yerros de la misma fiscalía.

Argumentó que el legislador previó que si radicado el escrito de acusación la Fiscalía se da cuenta que un delito carece de sustento o se presentan otras ca-usales, el fiscal puede acudir a la preclusión y no a la nulidad para retrotraer la actuación y que "la fiscalía haga bien su trabajo", máxime

que con ello se afectaría el derecho de los procesados, pues se retrotraería la actuación para que la fiscalía investigue cabalmente el delito de concierto para delinquir. Insistió que en la primera sesión de la formulación de acusación el fiscal adicionó, aclaró y corrigió el escrito de acusación en los tres delitos y señaló que frente al concierto para delinquir solicitaría la preclusión, pero ahora, ha insistido en una solicitud de nulidad que varía la competencia y luego en los recursos pretendió aclarar que únicamente solicito la nulidad en lo atinente al delito de concierto para delinquir. Sostuvo que los artículos 332 y siguientes de la Ley 906 de 2004, contemplan la figura de la preclusión y establecen que luego de radicada la acusación solo proceden las causales objetivas de los numerales 1 y 3 Y no las demás que obligan a una valoración anticipada de los elementos materiales probatorios, al igual que insistió que no resulta factible declarar la nulidad para remover la imputación y la Fiscalía debe asumir las falencias en que incurrió, sin pretender una aplicación extensiva de las normas constitucionales. Refirió que este Tribunal ha accedido a nulidades desde la formulación de imputación, pero en el entendido que ha existido vulneración a garantías o derechos fundamentales, pero no cuando existe otra solución prevista por el legislador y no es viable plantear por la misma Fiscalía su falta de diligencia.'! 14

Radicación: 990()I 60006-1620 t: ()O()3-1()I

Procesados: René Iguita Carrilloy José Anibal Peña Delitos: Homicidio agravado, concierto para delinquir y/o Decisión: Confirma negativa de nulidad Finalmente, concedió el recurso de apelación en el efecto suspensivo, por lo que la actuación fue remitida a esta corporación.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA.

1. Competencia De conformidad con lo previsto en el numeral 1 del artículo 34 de la ley 906 de 200421, es competente este Tribunal para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la decisión emitida el nueve (9) de noviembre de dos mil dieciocho (2018), por el Juzgado Tercero Penal del Circuito

Especializado de Villavicencio.

2. De la nulidad planteada.

En el presente evento la discusión versa sobre la procedencia de invalidar lo actuado desde la formulación de la imputación que la Fiscalía sustenta, en esencia, en la ausencia de material probatorio en relación con 'el delito de concierto para delinquir que contempla el artículo 340, inciso primero del Código Penal, atribuido a los procesados en la audiencia de formulación de imputación efectuada por un fiscal diferente ante el Juez Segundo Promiscuo Municipal con función de control de garantías de Puerto Carreño Vichada; con lo que considera se violaron garantías fundamentales constitucionales, al igual que el debido proceso y el derecho a la defensa. Sobre el particular, lo primero que debe señalarse es que fue necesario revisar cuidadosamente el registro y reseñar de manera extensa lo sucedido en la sesión de la audiencia de formulación de acusación en la

21 "Artículo 34. De los Tribunales Superiores de Distrito. Las salas penales de los tribunales superiores de distrito judicial conocen: l. De los recursos de apelación contra los autos y sentencias que en primera instancia profieran losjueces del circuito y de las sentencias proferidas por los municipales del mismo distrito".15

Radicación: 99{){) I ÓOO{)ó.JóJ{) 17 0003-101

Procesados: René lguita Carrillo y José Anibal Peña Delitos: Homicidio agravado. concierto para delinquir r o Decisión: Confirma negativa de nulidad que se planteó la nulidad y aquella en que se adoptó la determinación impugnada, al igual que efectuar un ostensible esfuerzo para entender y dilucidar la singular y desatinada pretensión de la Fiscalía que ha conllevado dilación en esta actuación, cuando tenía a su alcance, como claramente lo adujo el a quo, las herramientas procesales para encausarla en relación con el delito de concierto para delinquir.

El artículo 457 de la Ley 906 de 2004, señala que es causal de nulidad la vulneración del derecho a la defensa y el debido proceso en aspectos sustanciales. Ahora bien, a efecto de dilucidar la cuestión planteada se debe acudir a los principios orientadores de las nulidades que se aplican en el sistema penal acusatorio aunque no se encuentren contenidos en el articulado, de conformidad con lo señalado por la Sala Penal de la Corte Suprema de

Justicia, a saber-": "En este sentido, la jurisprudencia ha señalado que de acuerdo con dichos principios, solamente es posible alegar las nulidades expresamente previstas en la ley (taxatividad); no puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidatorio, salvo el caso de ausencia de defensa técnica, (protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (convalidación); quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la investigación y/o el juzgamiento (trascendencia); no se declarará la invalidez de un acto cuando cumpla la finalidad a que estaba destinado, pues lo importante no es que el acto procesal se ajuste estrictamente a las formalidades preestablecidas en la ley para su producción, sino que a pesar de no cumplirlas estrictamente, en últimas se haya alcanzado la finalidad para la cual está destinado (instrumentalidad) y; 22 Ver Sentencia del 30 de junio de 20 lO,radicado 33.658. Mp. Julio Enrique Socha Salamanca.16

Radicación: 9900 I 600064620 t: ()()03401

Procesados: René Iguita Carril/o y José Anibal Peña Delitos: Homicidio agravado, concierto para delinquir Y'o

Decisión: Confirma negativa de nulidad además, que no existe otro remedio procesal, distinto de la nulidad, para subsanar el yerro que se advierte (residualidad)".

De entrada y bajo la óptica de tales principios, se advierte que la Fiscalía solicita la nulidad de un acto procesal de parte, esto es, la formulación de imputación que ahora considera fue equivocada, pues el Fiscal actual plantea que no debió incluirse el delito de concierto para delinquir, dada la inexistencia de sustento probatorio, por lo que en su sentir, debe aplicarse el remedio extremo de la nulidad y no la preclusión, a efecto de evitar la impunidad y continuar con la investigación de este punible. En tales circunstancias sería claramente aplicable en el caso, el principio de protección q