TSDJ VVC SP - 99001600057020120006001-(12-05-2022)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE

VILLAVICENCIO

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente

LUIS HERNANDO ROJAS ISAZA

Aprobado Acta No. 056

Sentencia de segunda instancia

Villavicencio, doce (12) de mayo de dos mil veintidós (2022).

Radicación: 99001-60-00-570-2012-00060-01

Procedencia: J. Promiscuo Circuito Puerto Carreño Delito: Acceso carnal con incapaz de resistir Procesado: Jorge Luís Gámez González Asunto a decidir: Apelación sentencia condenatoria

I. OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO

Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa, contra la sentencia fechada el 16 de febrero de 2018, por medio de la cual el Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto Carreño ( Vichada), condenó a Jorge Luis Gámez González como autor del delito de acceso carnal con incapaz de resistir.Asunto: Apelación sentencia condenatoria Radicación: 99001-60-00-570-2012-00060-01

Decisión: Confirma

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II. HECHOS

Conforme se extrae del escrito de acusación1 y la actuación procesal surtida, el 20 de mayo de 2012 , Audrey Nataly González Cruz ingirió bebidas alcohólicas con su esposo Johan A ndrés Beltrán Silvera y un amigo de nombre Jorge Luis Gámez González , en los

surtida, el 20 de mayo de 2012 , Audrey Nataly González Cruz ingirió bebidas alcohólicas con su esposo Johan A ndrés Beltrán Silvera y un amigo de nombre Jorge Luis Gámez González , en los establecimientos de razón social el Balcón y el Limón localizados en Puerto Carreño ( Vichada), partiendo luego los tres , en un a motocicleta, hacía su casa situada en el barrio Villa del Carmen de ese municipio, donde su cónyuge la dejó acostada en ropa interior y salió del lugar.

Sin embargo, al poco tiempo , encontrándose entre dormida, sintió que la movieron , la presencia de una persona encima suyo quien la penetró vía vaginal , escuchando su voz que decía “Audrey, prima, prima, quieta, quieta ”. Por su mismo estado de alicoramiento no lograba reaccionar, luego advierte el sonido de una hebilla de correa y el de la puerta de entrada a la vivienda. Se reincorporó como pudo y vio que Jorge Luis Gámez González se alejaba en una motocicleta, procediendo a llamar por teléfono a su mar ido con el objeto de informarle que este sujeto la acababa de violar . Al lugar regresó el agresor, quien fue confrontado por Johan Andrés y aprehendido por miembros de la Policía Nacional.

Así mismo, se estableció que Audrey Nataly González Cruz se encontraba en primer grado de embriaguez.

1 Folio 1 C1. Se presentó el 17 de julio de 2012.Asunto: Apelación sentencia condenatoria Radicación: 99001-60-00-570-2012-00060-01

1 Folio 1 C1. Se presentó el 17 de julio de 2012.Asunto: Apelación sentencia condenatoria Radicación: 99001-60-00-570-2012-00060-01

Decisión: Confirma

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III. ANTECEDENTES PROCESALES

El 20 de mayo de 2012 2, ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Puerto Carreño , se legalizó la captura 3 de Jorge Luis Gámez González , la Fiscal 31 Seccional le imputó la autoría del delito de acceso carnal o acto sexual con incapaz de resistir normado en el artículo 210 del C.P. el C.P., cargo que no aceptó. Se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en centro de reclusión y posteriormente le fue sustituida por domiciliaria4.

El 1 de agosto de 2012 5, ante el Juez Promiscuo del Circuito de Puerto Carreño, la Fiscal 31 Seccional acusó a Gámez González por el delito que atribuyó en la imputación.

El 13 de diciembre de ese año 6 se realizó l a audiencia preparatoria, en la que F iscalía y defensa solicitaron las p ruebas a practicar en l a audiencia de juicio oral, y el Juez se pronunció al respecto.

El juicio oral se surtió entre el 24 de enero de 2013 y el 4 de agosto de

2017. Allí se presentó una estipulación probatoria7 y se practica ron como pruebas los testimon ios del médico Alberto Rogelio Ríos Guzmán8, las bacteriólogas María Margarita Lizarazo Rodrígu ez9 y

2017. Allí se presentó una estipulación probatoria7 y se practica ron como pruebas los testimon ios del médico Alberto Rogelio Ríos Guzmán8, las bacteriólogas María Margarita Lizarazo Rodrígu ez9 y

Rosa Helena Romero Martínez10; Alexander Olarte Isaza11, Yorman Franzua Bejarano Hernández 12, Audrey Nataly González Cruz 13,

2 Folio 2 C1. 3 Dispuesta por orden judicial. 4 Folios 171 y 177 C1. 5 Folio 13 C1 6 Folio 65 C1 7 Récord 20:48. Se tuvo como probada la plena identidad del acusado. 8 Récord 13:50 primera sesión del 30 de julio de 2013. 9 Récord 10:00 sesión del 12 de mayo de 2014. 10 Récord 31:13 sesión del 12 de mayo de 2014. 11 Récord 36:54 sesión del 24 de enero de 2013. 12 Récord 5:51 sesión del 26 de febrero de 2013.Asunto: Apelación sentencia condenatoria Radicación: 99001-60-00-570-2012-00060-01

Decisión: Confirma

4 Johan Andrés Beltrán Silvera 14, Luis Gámez Renuma 15, Johan Alexander Rodríguez Gaitán 16, así como el acusado Jorge Luis Gámez González17.

El juicio finalizó con el anuncio del sentido de fallo condenatorio y la lectura de la sentencia tuvo lugar el 16 de febrero de 201818.

Luego de resumir las pruebas practicadas, se indicó por el a quo, que

El juicio finalizó con el anuncio del sentido de fallo condenatorio y la lectura de la sentencia tuvo lugar el 16 de febrero de 201818.

Luego de resumir las pruebas practicadas, se indicó por el a quo, que el patrullero de la Policía Nacional Yorman Franzua Bejarano Hernández narró de manera clara y creíble que arribó en compañía de su colega Jonatan Giraldo Hernández al barrio Villa del Carmen a atender una riña que involucró a Jorge Luís Gámez González y Johan Andrés Beltrán Silvera , y que además, Audrey Nataly González Cruz estaba sentad a en un andén , llorando, sangraba, y afirmaba que Jorge Luis l a había violado, por esa razón la trasladaron al Hospital Departamental.

Agregó que la víctima Audrey Nataly González Cruz declaró de forma circunstanciada los momentos que antecedieron el suceso en que departió licor en el establecimiento el Limón con su esposo Johan Andrés Beltrán Silvera y el acusado, y que luego que aquél la dejó en la ca sa durmiendo porque estaba muy tomada , sintió que la estaban penetrando y le decían “ Audrey, prima, prima”, sin dudar en señalar que Jorge Luís Gámez González era la única persona que le decía así, a quien además observó salir del sitio en un moto cicleta, a alta velocidad.

13 Récord 37:23 sesión del 26 de febrero de 2013. 14 Récord 7:39 segunda sesión del 30 de julio de 2013. 15 Récord 14:56 sesión del 4 de agosto de 2015. 16 Récord 12:48 sesión del 29 de septiembre de 2015.

14 Récord 7:39 segunda sesión del 30 de julio de 2013. 15 Récord 14:56 sesión del 4 de agosto de 2015. 16 Récord 12:48 sesión del 29 de septiembre de 2015. 17 Récord 26:56 sesión del 4 de agosto de 2015. 18 Ver folio 340 y ss C1.Asunto: Apelación sentencia condenatoria Radicación: 99001-60-00-570-2012-00060-01

Decisión: Confirma

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Además, destacó el a quo , que el relat o de la víctima tiene corroboración no solo con el de su esposo Johan Andrés Beltrán Silvera, en cuanto haberla dejado acostada sola en la casa , sino también c on del propio enjuiciado Jorge Luís Gámez González, quien aseguró que dejó al primer o de los citados en el establecimiento el Limón y se devolvió a la morada de aquellos.

Descartó animadversión de la víctima o su esposo hacía a l acusado, pues se conocían de tiempo atrás en el barrio.

Concluyó probado el acceso carnal, ya que el perito médico, Alberto Rogelio Ríos Guzmán , quien valoró a la afectada el 20 de mayo de 2012, dictaminó que presentaba grado uno de embriaguez, además de encontrar edema y eritema en labios menores , compatibles con desgarro reciente.

Se determinó que las muestra s de fluido encontradas en la ropa y zonas genitales de la víctima, que recolectó el mencionado médico , correspondían a semen, como lo dictaminó la bacterióloga María

desgarro reciente.

Se determinó que las muestra s de fluido encontradas en la ropa y zonas genitales de la víctima, que recolectó el mencionado médico , correspondían a semen, como lo dictaminó la bacterióloga María Margarita Lizarazo Rodrígue z, y el estudio de ADN practicado por la también perito Rosa Helena Romero Martínez, arrojó que no se excluía que tuvieran o rigen en el acusado, existiendo 9.9 trillones de probabilidad de que pertenecieran a Jorge Luís Gámez González.

Por tanto, impuso al sentenciado la pena principal de 1 2 años de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual término, como autor del delito de acceso carnal con incapaz de resistir.Asunto: Apelación sentencia condenatoria Radicación: 99001-60-00-570-2012-00060-01

Decisión: Confirma

6 Negó la su spensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, por incumplimiento de los requisitos objetivos contenidos en los artículos 63 y 38B del C.P. , por consiguiente, dispuso que a la ejecutoria del fallo se trasladara al condenado , privado de la libertad en su domicilio, a un centro penitenciario.

Contra esa decisión la defensa interpuso recurso de apelación, que luego de sustentado por escrito fue concedido por el a quo en el efecto suspensivo.

IV. APELACIÓN

4.1. Sostuvo el recurr ente19 que no era creíble que el grado uno de

luego de sustentado por escrito fue concedido por el a quo en el efecto suspensivo.

IV. APELACIÓN

4.1. Sostuvo el recurr ente19 que no era creíble que el grado uno de embriaguez dictaminado a Audrey Nataly González Cruz, por la ingesta de l icor con su esposo y el acusado , hubiese generado incapacidad física o mental, más cuando no hubo mezcla de otras sustancias. En su sentir , el grado de inconci encia que puede generar el alcohol depende de si se ha consumido, por ejemplo, cocaína.

El examen forense no refleja violencia física, estamos frente a una relación sexual consentida entre Audrey Nataly González Cruz y Jorge Lui s Gám ez González. Aquella fue consciente , y esto se confirma en la medida que no “hizo ninguna clase de escándanlo ” cuando ocurrían los supuestos hechos.

El que Audrey Nataly González Cruz estuviera bajo primer grado de embriaguez , no le impedía reaccionar n i implicaba que debía aceptar la relación, insistiendo la defensa en que fue consentida.

19 Folios 355 a 357 C1.Asunto: Apelación sentencia condenatoria Radicación: 99001-60-00-570-2012-00060-01

Decisión: Confirma

7 Finalmente, hubo desventaja probatoria, por cuanto a la citada se la practicó examen de embriaguez, lo cual no sucedió con su defendido, violándose el debido proceso.

Así las cosas, deprecó la revocatoria del fallo de primera instancia y en su lugar se absuelva a su representado del delito atribuido en la

defendido, violándose el debido proceso.

Así las cosas, deprecó la revocatoria del fallo de primera instancia y en su lugar se absuelva a su representado del delito atribuido en la acusación.

4.2. Los no recurrentes guardaron silencio en el traslado.

V. CONSIDERACIONES

5.1. De conformidad con el numeral 1 del artículo 3 4 del Código de Procedimiento Penal, es competente esta Corporación para desatar el recurso interpuesto , con las restricciones impuestas para la competencia funcional, estas son, las relacionadas con la prohibición de la ref orma en perjuicio y la limitación exclusiva al estudio de los temas propuestos20.

5.2. Acorde con la sustentación del recurso de apelación interpuesto por la defensa, entrará la Sala a determinar, si co ntrario a lo considerado por el a quo, las pruebas traídas al juicio no permiten el grado de convencimiento necesario acerca de la responsabilidad penal del acusado Jorge Luis Gámez González, condenado por el delito de acceso carnal o acto sexual en persona incapaz de resistir.

20 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 2 de marzo de 2011. M.P. Alfredo Gómez Quintero. Rad. 34615. «… La competencia funcional adquirida por virtud del recurso de apelació n es limitada, esto es, que el ad quem sólo puede revisar los aspectos que son materia de impugnación y del interés particular del apelante. El objeto de la impugnación se vincula con el interés jurídico, de modo que no es el motivo expuesto y alegado en l a

que el ad quem sólo puede revisar los aspectos que son materia de impugnación y del interés particular del apelante. El objeto de la impugnación se vincula con el interés jurídico, de modo que no es el motivo expuesto y alegado en l a apelación el que le confiere la competencia al superior, sino sólo aquel que legitima a la parte para recurrir»Asunto: Apelación sentencia condenatoria Radicación: 99001-60-00-570-2012-00060-01

Decisión: Confirma 8 5.3. Previamente, debe destacarse, no es objeto de debate por las partes, el hecho que en horas de la mañana del 20 de mayo de 2015, Audrey Nataly González Cruz , quien se encontraba e mbriagada consecuencia del consumo de bebidas alcohólicas, fue penetrada vía vaginal, mientras se encontraba acostada en su cama, y que Jorge Luis Gámez González, sea esa persona que la accedió carnalmente.

Afirmación que encuentra respaldo en los testimonios de Audrey Nataly González Cruz 21, su esposo Johan Andrés Beltrán Silvera 22 y el acusado Jorge Luis Gámez González 23, convergiendo en señ alar que consumieron licor en los establecimientos el Balcón y el Limón, luego de lo cual, la cita da pidió a sus dos acompañantes que la llevaran a casa por sentirse bastante embriagada. Así procedieron, y enseguida Jo han Andrés y Jorge Luis regresaron al sitio donde previamente departían.

Audrey Nataly fue clara al señalar que mientras dormitaba en su cama, fue accedida carnalmente vía vaginal por el acusado , lo que

enseguida Jo han Andrés y Jorge Luis regresaron al sitio donde previamente departían.

Audrey Nataly fue clara al señalar que mientras dormitaba en su cama, fue accedida carnalmente vía vaginal por el acusado , lo que tiene respaldo en prueba pericial practicada con el médico Alberto Rogelio Ríos Guzmán 24, quien valoró la víctima ese mismo 20 d e agosto de 2015, dictaminando que se encontraba en es tado de embriaguez grado uno, e igualmente el hallazgo de edema y eritema en labios menores, así com o rastro de fluidos, lo úl timo compatible con relación sexual reciente.

Y que justamente uno d e los extremos de ese encuentro sexual ya reseñado resulte ser el acusado, no solamente se determina a través del testimonio de Audrey Nataly González Cruz, transmitiendo

21 Récord 37:23 sesión del 26 de febrero de 2013. 22 Récord 7:39 segunda sesión del 30 de julio de 2013. 23 Récord 26:56 sesión del 4 de agosto de 2015. 24 Récord 13:50 primera sesión del 30 de julio de 2013.Asunto: Apelación sentencia condenatoria Radicación: 99001-60-00-570-2012-00060-01

Decisión: Confirma 9 dicha informació n desde el primer momento a su esposo Johan Andrés Beltrán Silvera y al patrullero de la Policía Nacional Yorman Franzua Bejarano Hernández25, quienes así lo corroboraron, sino que el propio Jorge Luis Gámez González, renunciado a su derecho a

Andrés Beltrán Silvera y al patrullero de la Policía Nacional Yorman Franzua Bejarano Hernández25, quienes así lo corroboraron, sino que el propio Jorge Luis Gámez González, renunciado a su derecho a guardar silen cio, confirmó que en efecto sostuvieron relaciones sexuales 26, si es que así se le puede decir.

Aunado a ello, las peritos bacteriólogas María Margarita Lizarazo Rodríguez27 y Rosa Helena Romero Martínez 28, luego de explicar la labor técnica científica real izada, de forma contundente dictaminaron, la primera , que el fluido encontrado en el cuerpo de Audrey Nataly correspondía a semen , la segunda , que e ra 9.9 trillones de veces más probable que aquél perteneciera al acusado Jorge Luis Gámez González.

5.4. Por eso, el debate se circunscribe en últimas a determinar, si este acceso carnal obedeció al consentimiento mutuo de dos personas adultas en capacidad de discernir, como lo alega el recurrente, o si el procesado se aprovechó del estado de embriaguez de Audrey Nataly y la consecuente incapacidad de resistir

Al respecto, el defensor cimienta la tesis de un coito consensuado con fundamento en que: i) el primer grado de embriaguez en que se encontraba Audrey Nataly González Cruz no le generaba un estado de incapacidad física o mental, ya que esta dependía del consumo de otras sustancias como cocaína , ii) que la víctima no reaccionó oponiéndose de alguna manera a la supuesta agresión , y iii) Que no había rastros de violencia.

25 Récord 5:51 sesión del 26 de febrero de 2013.

oponiéndose de alguna manera a la supuesta agresión , y iii) Que no había rastros de violencia.

25 Récord 5:51 sesión del 26 de febrero de 2013. 26 Récord 26:56 sesión del 4 de agosto de 2015. 27 Récord 10:00 sesión del 12 de mayo de 2014. 28 Récord 31:13 sesión del 12 de mayo de 2014.Asunto: Apelación sentencia condenatoria Radicación: 99001-60-00-570-2012-00060-01

Decisión: Confirma 10 5.5. Debe indicarse que el punible de acceso carnal o acto sexuales con persona incapaz de resistir previsto en el artículo 210 del C.P., prevé como ingrediente descriptivo que tal comportamiento se cometa en “persona en estado de inconsciencia, o que padezca trastorno mental o que esté en incapacidad de resistir”.

La esencia del injusto no reposa basilarmente en la capacidad de la persona para comprender la conducta sexual, sino en la trasgresión de las condiciones normales en las que puede dar su aquiescencia para la misma, ya que es esta última esfera ontológica el objeto de custodia del bien jurídico tutelado en esta clase de ilícitos, pues un aspecto esencial de la dignidad humana es el respeto y la protección de la libre expresión de la voluntad, entendida como la capacidad y posibilidad concreta en un momento dado de elegir, decidir libremente, externa e internamente, entre actuar o no hacerlo29.

En particular, sobre el alcance de la condición de incapaz de resistir la Corte Suprema de Justicia ha expresado:

concreta en un momento dado de elegir, decidir libremente, externa e internamente, entre actuar o no hacerlo29.

En particular, sobre el alcance de la condición de incapaz de resistir la Corte Suprema de Justicia ha expresado:

«Esta circunstancia evidentemente es distinta de aquéllas que recogen los supuestos que a manera de ingredientes de contenido jurídico de trastorno mental o estado de inconciencia prevé el tipo penal, pero que, en todo caso, debe inhibir a la víctima de la posibilidad de rechazar eficazmente a su abusador, entre cuyos ejemplos se suelen mencionar la debilidad extrema o la anemia exhaustiva, la hipnosis, la narcosis, el sueño profundo y en general todas aquellas hipótesis que le impidan oponerse a las pretensiones sexuales del a gente, sin que dentro de esta lista eminentemente enunciativa pueda excluirse alguna, pues la condición idónea para que el punible tenga realización está dada porque el sujeto pasivo no pueda enfrentar, esto es, no pueda resistir el acto abusivo»30.

29 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación penal. Rad. 30546, auto de 25 de noviembre de 2008.

30 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Citado en AP900-2016Asunto: Apelación sentencia condenatoria Radicación: 99001-60-00-570-2012-00060-01

Decisión: Confirma

11 Acorde a lo anterior, para la Sala no está llamada a pro sperar la alegación del recurrente, como que en principio, la afirmación según la cual el primer grado de embriaguez en que se encontraba Audrey

Decisión: Confirma

11 Acorde a lo anterior, para la Sala no está llamada a pro sperar la alegación del recurrente, como que en principio, la afirmación según la cual el primer grado de embriaguez en que se encontraba Audrey Nataly González Cruz para el momento de los hechos, no era suficiente para alterar las condiciones normales de consciencia al requerir el consumo de otras sustancias como cocaína, carece de fundamento demostrativo de cualquier índole , constituyéndose en una simple conjetura.

Además, como se acaba de ver, más que un estado de inconsciencia propiamente dicho, lo que debe auscultarse es la imposibilidad de la víctima para resistir u oponerse a la agresión sexual , y el consumo exagerado de licor, seguido de la somnolencia, el sopor y disminución de actividad corporal , como se evidencia en este caso, constituyen premisas suficientes para descartar que la víctima otorgó consentimiento para el encuentro sexual, que a todas luces no fue querido, propiciado o buscado.

En efecto, los testimonios de la víctima , su esposo Johan Andrés Beltrán Silvera 31, y del acusado Jorge Luis Gámez González 32, coinciden en afirmar que entre los tres ingirieron dos botellas de ron, cervezas, y que en razón a que Audrey Nataly estaba tomada y no podía sostenerse , decidieron llevarla a su casa, dejándola acostada en la cama . Además, el perito médico Alberto Ro jas Guzmán, ya traído a colación , expuso que el estado de embriaguez de la víctima implicó una alteración del sistema nervioso central.

acostada en la cama . Además, el perito médico Alberto Ro jas Guzmán, ya traído a colación , expuso que el estado de embriaguez de la víctima implicó una alteración del sistema nervioso central.

31 Récord 7:39 segunda sesión del 30 de julio de 2013. 32 Récord 26:56 sesión del 4 de agosto de 2015.Asunto: Apelación sentencia condenatoria Radicación: 99001-60-00-570-2012-00060-01

Decisión: Confirma

12 Audrey Nataly González Cruz detalló en su testimoni o33, de forma circunstanciada, coherente y reiterada , aquello que sucedió en la residencia, que confirma la hipótesis de la acusación . En ese sentido, además de expresar que no tenía por costumbre tomar, aludió entre otras cosas que, “Cuando yo estaba acost ada sentía que me estaban moviendo y penetrando y escuchaba que me decían ¡Audre, Audrey! ¡prima! En mi subconsciente sabía que no era mi esposo , él nunca me ha tratado de Audrey o prima; inmediatamente yo escuch é eso en mi cabeza , sabía que no era mi esposo sino otra persona, y la única persona que andaba con nosotros era Gámez y él era el que me llamaba así …Cuando yo escuché que me llamaban ¡Audrey, Audrey! ¡prima! Yo ahí no pude reaccionar porque estaba muy borracha, muy tomada … cuando sentí eso era que estaban encima mío, cuando escuch é que me llamaban así era que estaban encima mío y yo me estaba intentando mover … Después de que yo me

porque estaba muy borracha, muy tomada … cuando sentí eso era que estaban encima mío, cuando escuch é que me llamaban así era que estaban encima mío y yo me estaba intentando mover … Después de que yo me estaba intentando mover, ya cuando quería reaccionar yo escuch é al lado de la cama que se estaban quitando o subiendo, que sonaba la hebilla del pantalón, de ahí sonó duro la puerta y cuando me levant é de la cama como pude me agarre de la ventana y vi que era el señor Gámez saliendo de la casa en la moto de él, solo”.

De ese relato emerge diáfano que Audrey Nataly Gonzále z Cruz, si bien logra percatarse acerca que una persona diferente a su esposo yacía encima suyo, no sol o tenía alterada sus condiciones psíquicas, tanto así que inicialmente solo percibe ruidos, movimientos y palabras, y muy tarde ya , el acto de acoplamie nto sexual, sino que ese mismo estado de ebriedad, cansancio y somnolencia, fue el que le impidió reaccionar, sin que fuera necesario el uso de la violencia, como pareciera exigirlo la defensa.

33 Récord 37:23 sesión del 26 de febrero de 2013.Asunto: Apelación sentencia condenatoria Radicación: 99001-60-00-570-2012-00060-01

Decisión: Confirma

13 Y la ofendida fue bastante clara al dejar entrever - y esta S ala no lo pone en duda -, que aunque estuvo en condiciones de advertir ruidos, la voz de alguien que la llamaba de una m anera diferente a como lo hacía su esposo, o el mismo acto de penetración , cuando

pone en duda -, que aunque estuvo en condiciones de advertir ruidos, la voz de alguien que la llamaba de una m anera diferente a como lo hacía su esposo, o el mismo acto de penetración , cuando intentó moverse , mientras era accedida , no pudo hacerl o, en otras palabras, se encontraba en una situación de incapacidad para resistir, con ello, absurdo es pensar que consintió o quiso la actividad sexual en que terminó involucrada.

Es evidente que el acusado aprovechó su estado de embriaguez , sumado al cansancio, pesadez, sueño, embotamiento de los sentidos y torpeza o disminución de movimientos, para accederla carnalmente contra de su voluntad. La víctima ha sido insistente en ello, y así también se lo hizo saber a su esposo Johan Andrés Beltrán Silvera momentos después de la agresión , y al uniformado Yorman Franzua Bejarano Hernández 34 quien arribó al sitio, corroborando estos señalamientos, todo lo cual, redunda en la cr edibilidad de su testimonio.

Como fue del criterio de la primera instancia, no se aprecia animadversión de Audrey Nataly González Cruz para con el acusado, que infiera la posibilidad de que tan grave señalamiento no obedezca a la realidad; por el contrario, las declaraciones de los tres protagonistas de la noche de los sucesos, coincide n en que se conocían de tiempo atrás, eran amigos, no tenían problemas o inconvenientes. Es más, esa noche y madrugada compartieron afablemente.

34 Récord 5:51 sesión del 26 de febrero de 2013.Asunto: Apelación sentencia condenatoria

inconvenientes. Es más, esa noche y madrugada compartieron afablemente.

34 Récord 5:51 sesión del 26 de febrero de 2013.Asunto: Apelación sentencia condenatoria Radicación: 99001-60-00-570-2012-00060-01

Decisión: Confirma

14 De otra parte, se ha querido esbozar que entre Jorge Luis Gámez González y Audrey Nataly mediaba una especie de gusto o atracción que facilitó el encuentro sexual aquella madrugada. Encuentro que se propici ó, según explica el acusado, una vez regresa a la casa, mientras su amigo y espos o de Audrey lo esperaba distante en el establecimiento comercial donde tenían l a intención de seguir libando; que cruzaron algunas palabras con Audrey , tomaron dos copas, y de allí “pasaron a la habitación”. Es decir, un clásico caso de infidelidad que descarta la agresión sexual.

No solo tal posibilidad es rechazada de manera taja nte por la ofendida, sino que acudiendo a la lógica y el sentido común, si ello fuera cierto, no habría una sola razón para que lo acusara de “violarla”, y poner de inmediato sobre aviso , precisamente a su esposo35. Acotemos que el suceso ocurrió al interior de la vivienda , sin testigos o espectadores , y según el procesado , dejó a la joven tranquila, acostada y arropada en su cama, de modo que, lejos estaría la v íctima, de sentir temor que se descubriera la supuesta infidelidad, y quizá por eso , idearse u na historia falaz con la cual justificarse.

estaría la v íctima, de sentir temor que se descubriera la supuesta infidelidad, y quizá por eso , idearse u na historia falaz con la cual justificarse.

Agreguemos que Audrey Nataly González Cruz no gritó, repelió con puños o patadas, o intentó escabullirse, por la sencilla razón que no estaba en las condiciones de hacerlo, y cuando logra reincorporarse su agresor ya se alejaba en la motocicleta. La ausencia de rastros de violencia es indiferente de cara al examen que competió al Juez y a esta Sala, pues la misma no fue necesaria por el perpetrador para lograr su objetivo, descartándose en todo caso, conforme el análisis que venimos realizando , el consentimiento por parte de la mujer,

35 La ofendida durante su declaración puso en evidencia el disgusto que le causaba una insinuación en dicho sentido y así expresó “¿ por qué viene a decir que yo era la amante, y si me violó entonces por qué carajos tengo yo que denunciarlo si era supuestamente mi amante?Asunto: Apelación sentencia condenatoria Radicación: 99001-60-00-570-2012-00060-01

Decisión: Confirma 15 quien por el contrario, fue vulnerada gravemente en su dignidad y libertad de autodeterminación sexual.

5.6. Finalmente, respecto al reparo del defensor, respecto a que a su defendido no se le practicó, como a la víctima, prueba de embriaguez, violándose el debido proceso, la Sala no aprecia la estructuración de un cargo en concreto que deba ser objeto de evaluación.

defendido no se le practicó, como a la víctima, prueba de embriaguez, violándose el debido proceso, la Sala no aprecia la estructuración de un cargo en concreto que deba ser objeto de evaluación.

Si se tratase de una postulación anulatoria, era de resorte de la defensa determinar no solo el supuesto yerro procesal, sino acreditar la manera concreta en que se afectó el debido proceso, es decir, la trascendencia de aquél, lo cual no ocurrió . Y si el alegato estuviese enfocado a que la conducta de Gámez González s e come tió hipotéticamente bajo el influjo del alcohol, en todo caso habrá que decirse que, acorde con el principio de libertad probatoria previsto en el artículo 373 del C.P.P., tuvo el defensor al alcance los medios para acopiar, aducir o solicitar elem entos de persuasión que apoyara una tesis en dicho sentido, pero ninguna actividad se aprecia al respecto.

VI. DECISION

Por lo expuesto, la Sala de Decisión Penal N° 2 del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada de fecha 16 de febrero de 2018, mediante la cual el Juzgado Promiscuo del CircuitoAsunto: Apelación sentencia condenatoria Radicación: 99001-60-00-570-2012-00060-01

Decisión: Confirma

16 de Puerto Carreño (Vichada), condenó a Jorge Luis Gámez González como responsable del delito de acceso carnal con incapaz de resistir.

Decisión: Confirma

16 de Puerto Carreño (Vichada), condenó a Jorge Luis Gámez González como responsable del delito de acceso carnal con incapaz de resistir.

SEGUNDO: Contra la presente providencia, solo procede el recurso de Casación, conforme a las normas que lo regulan.

Cópiese, Notifíquese y Devuélvase,

LUIS HERNANDO ROJAS ISAZA

Magistrado

ALCIBIADES VARGAS BAUTIS