TSDJ VVC SP - 990016000670 2014 00358 01-(13-08-2019)

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE VILLAVICENCIO

SALA PENAL

Magistrada SU$tanciadora: PATRICIA RODRÍGUEZ TORRES

Radicación: Procedencia:

Procesado: Delito:

Apelación: Aprobado:

Fecha: Decisión: Lectura: 99001 60 00 670 2014 00358 Ol.

Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto Carreño. Jorge Luis Cabeza Serén. Acceso carnal abusivo con menor de catorce años. Sentencia con allanamiento. Acta N° 10l. 23 de julio de 2019. Declara nulidad. 13 AG!'2019

l. LA DECISIÓN.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la defensa en contra de la sentencia condenatoria proferida el primero (1) de febrero de dos mil diecisiete (2017), por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto Carreño, en la que condenó a Jorge Luis Cabeza Serén, por la conducta punible de acceso carnal abusivo con menor de catorce (14) años.

11. HECHOS.

Los hechos fueron relacionados en la sentencia de la siguiente manera": "En desarrollo de procedimiento de indagación, la menor víctima de doce (12) años de edad N.M.G. fue escuchada en entrevista (...), quien narró que conoció al indiciado Jorge Luis Cabeza Serén, iniciando una relación sentimental y que voluntariamente ella aceptó ir a la casa de él, donde sostuvieron relaciones

sexuales en cuatro (4) oportunidades, pues cada que iba a su habitación hacían el 1 Folio 131 del cuaderno del Juzgado de Conocimiento.Radicado: 9900/ 600067020/400358 O/.

Procesado: Jorge Luis Cabe:a Serén.

Delito: Acceso carnal abusivo con menor.

Decisión: Declara nulidad. amor, que la primera relación sexual ocurrió el siete (7) de agosto de dos mil catorce (2014), que correspondió a un día festivo".

111. ACTUACIÓN PROCESAL.

En lo que interesa a la presente decisión, se tiene que el quince (15) de noviembre de dos mil catorce (2014), previa solicitud de la Fiscalía, el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Puerto Carreño con función de Control de Garantías, emitió orden de captura en contra de Jorge Luis Cabeza Serén-: la que se materializó el veinte (20) de noviembre siguiente. En audiencia de esa misma fecha, realizada por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Puerto Carreño con función de Control de Garantías, fue legalizada la captura de Cabeza Serén, a quien la Fiscalía imputó el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce (14) años previsto en el artículo 208 del Código Penal, cargo que no aceptó. De igual forma, por solicitud del ente acusador, al procesado se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en centro de reclusión". El diecinueve (19) de enero de dos mil quince (2015), la Fiscalía presentó

escrito de acusación", actuación que correspondió al Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto Carreño que el cinco (5) de marzo siguiente, realizó la audiencia de formulación de acusación". En sesión del dos (2) de septiembre de ese mismo año, el Juzgado de Conocimiento efectuó la audiencia preparatorta". El doce (12) de octubre de dos mil dieciséis (2016), el Juzgador instaló la audiencia de juicio oral, momento en el que la defensa informó la voluntad 2 Folio 5 y 6 del cuaderno de orden de captura. 3 Folio 5 y ss. del cuaderno del Juzgado de Control de Garantías. 4 Folio 1y ss. del cuaderno del Juzgado de Conocimiento. 5 Folio 17 del cuaderno del Juzgado de Conocimiento. 6 Folio 44 y45 del cuaderno del Juzgado de Conocimiento. 2Radicado: 9900l 6000670 2014 00358 Ol.

Procesado: Jorge Luis Cabeza Serén.

Delito: Acceso carnal abusivo con menor.

Decisión: Declara nulidad. del procesado de aceptar el cargo atribuido; por lo que el a quo verificó el allanamiento e impartió el traslado que contempla el artículo 447 de la Ley 906 de 2004,' oportunidad en la que el ente acusador y el defensor impetraron partir del mínimo de la pena".

En sesión del tres (3) de noviembre de dos mil dieciséis (2016), el a quo instaló la audiencia de lectura de fallo, oportunidad en la que el procesado

manifestó que revocaba el poder otorgado al abogado de confianza, pues lo "había engañado" para que aceptara el delito atribuido, razón por la que el Juzgador suspendió la diligencia y dispuso el término de cinco (5) días para que el profesional del derecho se pronunciara al respecto",

IV. SENTENCIA APELADA.

En sentencia del primero (1) de febrero de dos mil diecisiete (2017), el Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto Carreño consideró, luego del análisis respectivo, que se cumplían los presupuestos para proferir fallo condenatorio en contra Jorge Luis Cabeza Serén por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce (14) años", El punible en mención y la responsabilidad del procesado los encontró I acreditados con fundamento en los elementos materiales probatorios allegados por la Fiscalía1o, Sostuvo que ante la manifestación voluntaria del procesado de allanarse al -> cargo, le informó los derechos que le asistían, esto es, a guardar silencio y no autoincriminarse, a un juicio oral, concentrado, contradictorio, con inmediación de pruebas, sin dilaciones injustificadas y público; además, le indicó que de aceptar su responsabilidad sería condenado y no obtendría 7 Folio 119 del cuaderno del Juzgado de Conocimiento. s Folio 131 y 124 del cuaderno del Juzgado de Conocimiento. 9 Folio 44 y ss. del cuaderno del Juzgado de Conocimiento. 10 Registro civil denacimiento de la víctima; informe de laboratorio sobre plena identidad; informe de ausencia de

. antecedentes penales; examen sexológico; entro otros. 3Radicado: 9900/600067020/400358 O/.

Procesado: Jorge Luis Cabeza Serén.

Delito: Acceso carnal abusivo con menor.

Decisión: Declara nulidad beneficio alguno, como descuento de pena, subrogados penales o mecanismos sustitutivos y a pesar de estas advertencias, de manera libre, consciente, voluntaria y debidamente informada, Cabeza Serén aceptó la responsabilidad en los hechos atribuidos.

Para efectuar el proceso de dosificación punitiva sostuvo que el tipo penal de acceso carnal abusivo con menor de catorce (14) años tipificado en el artículo 208 del Código Penal, contemplaba pena de doce (12) a veinte años (20) años de prisión. Seguidamente, determinó los cuartos de movíüdad!' y sostuvo que como en el caso concurría únicamente la circunstancia de menor punibilidad, referente a la carencia de antecedentes penales se ubicaría en el cuarto mínimo e impuso sanción de doce (12) años de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. Adujo que el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006 y el artículo 68A del Código Penal prohibían la concesión u otorgamiento de cualquier beneficio o subrogado judicial o administrativo sustitutivo de la pena cuando se trataba de delitos sexuales contra menores de edad, por lo que debía continuar privado de la libertad en centro carcelario.

v.APELACIÓN.

Inconforme con la decisión, el defensor interpuso el recurso de apelación y cuestionó el allanamiento al cargo realizado por Jorge Luis Cabeza Serén, por lo que impetró declarar la nulidad del mismo. Luego de hacer un recuento procesal de la actuación, señaló que su prohijado era una persona de baja escolaridad -"segundo de primaria"-, 11 Cuarto mínimo de 12 a 14 años; primer cuarto medio de 14 a 16 años; segundo cuarto medio de 16 a 18 años; cuarto máximo de 18 a 20 años de prisión. 4Radicado: 9900/ 600067020/400358 O/.

Procesado: Jorge Luis Cabeza Serén.

Delito: Acceso carnal abusivo con menor.

Decisión: Declara nulidad. analfabeta y que ·se dedicaba a oficios varios en el municipio de Puerto Carreño, con un nivel cultural precario y desconocía las leyes.

Sostuvo que su defendido fue indebidamente asesorado por el profesional que lo representaba al momento de aceptar su responsabilídad, situación que sorprendió a los tntervlntentes en el juicio oral, a los padres dela menor e incluso, a la misma adolescente, quienes habían acordado participar como testigos y "contar la verdad de los hechos". Adujo que el implicado informó que su defensor en quien confiaba, lo había engañado, pues le comunicó que "no había nada que hacer", a pesar de tener una fuerte teoría del caso para comprobar su inocencia, esto es, un

error de tipo, lo que sustentaría, a través de los interrogatorios de los testigos directos de los hechos. Como pretensión subsidiaria, peticionó declarar la existencia de un error de tipo en la conducta realizada por su defendido, en razón a que creía que la menor tenía quince (15) años de edad, pues cuando se conocieron aquella manifestó que esa era su edad y que con anterioridad había tenido un novio, por lo que no tenía problemas para salir y decidieron iniciar una relación sentimental. Refirió que su prohijado intentó dialogar con los padres de la niña, pero aquellos adujeron que su hija era muy joven para tener novio, empero, nunca le informaron la edad de la menor; sin embargo, como la víctima continuó con la intención de tener la relación, interpusieron la denuncia. Con base en el anterior recuento, adujo que se demostraba plenamente el desconocimiento de la edad de la niña y por ende, se configuraría un error de tipo, pues fisionómicamente la menor aparentaba mayor edad de la que realmente tenía, máxime cuando engañó al procesado al presentarse como 5Radicado: 99001 600067020140035801.

Procesado: Jorge Luis Cabeza Serén.

Delito: Acceso carnal abusivo con menor.

Decisión: Declara nulidad. una adolescente de quince (15) años que había tenido una relación anterior, . como lo demostraban las declaraciones extrajuicio de su madre+'.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA.

1. De la competencia.' De conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 34 de la Ley

906 de 2004, este Tribunal es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra el fallo condenatorio emitido el primero (1) de febrero de dos mil diecisiete (2017), por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto Carreño.

2. Del caso concreto.

En el presente caso, la defensa cuestiona el allanamiento al.cargo realizado por Jorge Luis Cabeza Serén y aprobado por el a quo, al señalar que no fue debidamente asesorado, máxime cuando existían elementos materiales probatorios y evidencia física para sustentar "su inocencia", por ,lo que impetró la nulidad desde la aceptación del cargo formulado. Así mismo, como pretensión subsidiaria, solicitó reconocer la existencia de un error de tipo en la conducta desplegada por el implicado, quien consideró que la menor de edad tenía de quince (15) años. Como son varios los aspectos planteados, el Tribunal los analizará de manera separada. 12 Folio 140 y ss. del cuaderno del Juzgado de Conocimiento. 6Radicado: 9900/ 600067020/-100358 O/.

Procesado: Jorge Luis Cabeza Serén.

Delito: Acceso carnal abusivo con menor.

Decisión: Declara nulidad. 2.1. De la nulidad dé lo actuado.

La Sala inicialmente abordará la solicitud de nulidad de lo actuado impetrada por el defensor, en razón del principio de prioridad, pues de prosperar, no habría lugar al estudio de los demás aspectos objeto de alzada. Al respecto, se tiene que el artículo 457 de la Ley 906 de 2004, señala que

es causal de nulidad la vulneración del derecho a la defensa y el debido proceso en aspectos sustanciales. El impugnante sustentó la solicitud de invalidar lo actuado, en razón a que el Juzgador aprobó el allanamiento al cargo de Cabeza Serén, quien no fue debidamente asesorado por su defensor, a pesar de que existían elementos materiales probatorios que permitían acreditar su ausencia de responsabilidad, en lo que insistió desde el principio. Al respecto se tiene que en la audiencia del doce (12) de octubre de dos mil dieciséis (2016), ante la manifestación del defensor de la intención de Cabeza Serén de aceptar los carqos->, el a quo informó al procesado que no se aplicaría ningún tipo de rebaja o beneficio, en razón de la prohibición que contempla el artículo 199 de-la Ley 1098 de 2006, y que se evitaría el desgaste en el desarrollo de un juicio oral y público. Así mismo el Juzgador señaló al implicado que de aceptar el cargo atribuido, renunciaría a su derecho de guardar silencio y no autoincriminación, además del derecho a que se realizara un juicio concentrado, oral, público y contradictorio; la sentencia que se produciría sería de carácter condenatorio sin rebaja o beneficio penal y que la situación que "resultaría a favor" de sus intereses, sería que conocería de manera pronta la condena que debería cumplir. 13 Record 7:00 y ss. audiencia del 3 d~ noviembre de 2016. 7Radicado: 9900/ 600067020/400358 O/.

Procesado: Jorge Luis Cabeza Serén.

Delito: Acceso carnal abusivo con menor.

Decisión: Declara nulidad.

Luego de lo anterior, el Juzgado de Conocimiento preguntó al procesado que de "manera libre, consciente y voluntaria" informara si aceptaba el cargo de acceso carnal abusivo con menor de catorce (14) años, a lo que respondió afirmativamente14• Sorpresivamente, 'el defensor solicitó que le permitiera al procesado realizar unas "precisiones" sobre el allanamiento al cargo realizado y ante la confusión generada, el Juzgador reiteró que si aceptaba el delito debía ser "consciente de que realmente estaba en una relación sentimental o sexual con una niña que era menor de catorce (14) .años": frente a lo que el profesional del derecho manifestó: "cuéntele señor que era lo que usted me quería decir antes de que hiciera la manltestaclén'?". En efecto, Cabeza Serén hizo un recuento fáctico de lo sucedido y señaló en reiteradas oportunidades, que la menor le había comunicado que tenía quince (15) años de edad, que nunca le informó que "era menor de edad" y que habían tenido relaciones sexuales, por lo que sostuvo: "asumo las consecuencias, porque ella me engañó, pero si hay que pagarlo, hay que pagarlo porque así son las cosas, toca pagar" y luego refirió: "ella me dijo que tenía quince (15) años, pero yo estoy consciente que tuve relaciones con ella y si toca paqarlo, que más se puede hacer"!".

Del recuento de lo sucedido en la aludida audiencia, advierte la Sala que la aceptación del cargo no fue clara y sin condicionamiento alguno y ello, sin duda debió alertar al Juzgador que estaba obligado a clarificar la naturaleza de dicha aceptación; máxime el precario grado de instrucción del procesado, que en todo caso, insistió en que fue engañado por la joven. Con este panorama, para la Sala se afectó el debido proceso Y el derecho a la defensa por la omisión del a quo en informar claramente al implicado que 14 Record 9:05 y ss. de la audiencia del 3 de noviembre de 2016. 15 Record 11:28 y ss. de la audiencia del 3 de noviembre de 20 16~ 16 Record 12:20 y ss. de la audiencia del 3 de noviembre de 2016. 8Radicado: 9900/600067020/400358 O/.

Procesado: Jorge Luis Cabeza Serén.

Delito: Acceso carnal ahusivo con menor.

Decisión: Declara nulidad. sí consideraba haber Sido engañado, en tales condiciones no era válido la aceptación de cargos, yerro en el que igualmente incurrió su defensor.

Al respecto ha clarificado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia17 : "Esto significa que el arrepentimiento frente a la decisión de asumir la responsabilidad que se le endilga al imputado no tiene la virtualidad de afectar de inexistencia, invalidez o ilegalidad del acto jurídico de aceptación. Tendría que probarse que para llegar al mismo medió fuerza, error o dolo o la conculcación

eficiente de un derecho fundamental como el de defensa porque el procesado no hava sido debidamente asistido por un abogado, para que la nulidad pudiera abrirse paso como único remedio permisible para remediar tal irregularidad. No obstante, en el ámbito concreto del derecho penal, dicha regla admite ser moderada pues la renuncia por el acusado al derecho a la no autoincrirnlnaclón propiciada por los mecanismos de terminación anticipada del proceso, en todos los casos, requiere que esté precedida de la vigencia de mínimas garantías en su favor, que propenden porque no se admita ninguna manifestación de autoría o participación en un ilícito si el procesado no conoce a ciencia / cierta las consecuencias jurídicas -punitivasa que se somete, para lo cual i) se debe garantizar al implicado la asistencia técnica de un profesional del derecho que vele por tal cometido, esto es, le explique cuál es el alcance sustantivo y punitivo de las normas que regulan la conducta punible por la que se lo acusa ii) el ente acusador en salvaguarda del principio de lealtad procesal na de ser claro en la formulación de los cargos -fáctica y jurídicamentey iii) al juez, director del proceso, valiéndose de la función moduladora de que trata el artículo 27 de la Ley 906 de 2004 le asiste la obligación de procurar que el procesado entienda las advertencias sancionatorias efectuadas por la fiscalía y la defensa". Situación que es precisamente la que se advierte en este caso, en el que el

implicado no fue informado y tampoco asesorado debidamente sobre los aspectos de tipicidad del delito y los efectos de su aceptación, en especial, 17 Sentencia del 15 de mayo de 2013, radicado: 39025, Mp. José Luís Barceló Camacho. 9Radicado: 9900/ 600067020/400358 O/.

Procesado: Jorge Luis Cabeza Serén.

Delito: Acceso carnal abusivo con menor.

Decisión: Declara nulidad. frente a la tesis consistente en un eventual engaño sobre la edad de la víctima que podía estructurar un error de tipo.

Sobre el particular, debe aclararse que de ninguna manera, la Sala prohíja .que sea posible, a través de la nulidad, retractarse de la aceptación de los cargos, empero, 'considera que en atención a las particularidades del presente caso, la única salida posible, a efecto de garantizar los derechos del acusado, es la de invalidar la actuación, a partir de la instalación de la audiencia del juicio oral, momento en el que el procesado se allanó al cargo atribuido, a efecto de que se le entere debidamente sobre sus derechos y en especial, se indague sobre su real voluntad de aceptar los cargos, dadas las circunstancias que señaló relativas a un eventual error de tipo. Eneste orden, se declarará la nulidad de lo actuado en la audiencia de juicio oral del doce (12) de octubre de dos mil dieciséis (2016), a partir del momento señalado, para que se proceda de conformidad con lo anotado y de no aceptar los cargos, se continúe con el juicio oral.

Como consecuencia, se remitirá la actuación al Juzgado de Conocimiento para losfines pertinentes. 2.2. De la libertad provisional. De otra parte, al declararse la nulidad de lo actuado, se advierte que debe aplicarse en punto de la libertad provisional lo previsto en el numeral 6 y parágrafo 1 del artículo 317 de la Ley 906 de 200418, toda vez que a la fecha han transcurrido el término de trescientos (300) días para que, una vez 18 Artículo 3'17. Causales de libertad. Las medidas de aseguramiento indicadas. en los anteriores artículos tendrán vigencia durante toda la actuación, sin perjuicio de lo establecido en el parágrafo lo del artículo 307 del presente código sobre las medidas de aseguramiento privativas de la libertad. La libertad del imputado o acusado se cumplirá de inmediato y solo procederá en los siguientes eventos: 6. Cuando transcurridos ciento cincuenta (150) días contados a partir de la fecha de inicio de la audiencia dejuicio, no se haya celebrado laaudiencia de lectura de fallo o su equivalente. Parágrafo lo. Los términos dispuestos en los numerales 4, 5 Y 6 del presente artículo se incrementarán por el mismo término inicial, cuando el proceso se surta ante lajusticia penal especializada, o sean /tres (3) o más los imputados o acusados, o se trate de investigación ojuicio de actos de corrupción de que trata la Ley 1474 de 2011 o de cualquiera de las conductas previstas en el Título IV del Libro Segundo de la Ley 599 de

2000 (Código Penal). 10Radicado: 99001600067020/4 00358 01.

Procesado: Jorge Luis Cabeza Serén.

Delito: Acceso carnal ahusivo con menor.

Decisión: Declara nulidad. iniciada la audiencia del juicio oral, se hubiese celebrado la audiencia de lectura de fallo.

En ese orden, se ordenará de forma inmediata la libertad provisional a Jorge Luis Cabeza Serén.

RESUELVE: Primero. Declarar la nulidad de lo actuado en la audiencia de juicio oral del doce (12) de octubre de dos mil dieciséis (2016), desde el momento señalado en la parte motiva de esta determinación, para que se rehaga el trámite pertinente.

Segundo. Ordenar la libertad provisional a Jorge Luis Cabeza Serén, de acuerdo con la parte motiva de la presente providencia. Tercero. Como consecuencia, remítase la actuación al Juzgado de Conocimiento para los fines pertinentes. Contra la presente decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase. ~RICIA RO~Z tORRES"" Magistrada \l\D~~J~A\OeLDARÍO TREJOfLONDOÑO \ . Magistrado

ALCIBÍADES VARGAS BAUTISTA

Magistrado 11