TSDJ VVC SP - 990016105 295 2012 80024 01-(23-08-2018)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

VILLAVICENCIO

SALA PENAL

Magistrado ponente: JOEL DARlO TREJOS LONDOÑO

Radicación: Procedencia:

Delito: Procesados:

Asunto:

Decisión:

Aprobado: Fecha: Lectura: 99001-61-05-295-2012-80024-01

Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto Carreño, Vichada. Acceso carnal con menor de 14 años Rodrigo Peña Perdomo yAura Silva González Apelación auto decretó pruebas. Revoca Acta N° lO1

1. ASUNTO A DECIDIR Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la Fiscal 31

Seccional, contra la decisión adoptada por la Juez Promiscuo del Circuito de Puerto Carreña, Vichada, en audiencia preparatoria realizada el 17 de octubre de 2017, por medio de la cual decretó la práctica de una prueba, dentro del proceso que se sigue en contra de RODRIGO PEÑA PERDOMO y AURA MERCEDES SILVA GONZÁLEZ, por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, en concurso heterogéneo con acceso carnal violento agravado y proxenetismo con menor de edad.

2. ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTESAsunto Apelación auto decretó pruebas. Revoca Radicación: 99001-61-05-295-2012-80024-01 2.1EI10 de noviembre de 20161, la Fiscalía 31 Seccional de Puerto

Carreña, Vichada, presentó escrito de acusación en contra de RODRIGO PEÑA PERDOMO y AURA MERCEDES SILVA GONZÁLEZ2, acorde con los hechos dados a conocer ante el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar el 3 de febrero de 2012, por la menor L.C.P3, según los cuales en julio de 2011, cuando tenía 13 años de edad, sostuvo relaciones sexuales con los antes citados, quienes eran esposos, a cambio de la suma de $ 50.000 pesos, lo cual se repitió de forma obligada el 31 de diciembre de 2011 por la suma de $10.000 pesos, además que en noviembre del mismo año y enero de 2012, fue llevada por los citados a un balneario y a un hotel, para que tuviera relaciones sexuales con dos individuos, la primera para obtener un descuento por los servicros del lugar, y la otra por la suma de $50.000 pesos. 2.2El 2 de diciembre de 20164, ante el Juez Promiscuo del Circuito de Puerto Carreña, Vichada, la Fiscal 31 Seccional acusó a RODRIGO PEÑA PERDOMO y AURA MERCEDES SILVA GONZÁLEZ, como coautores del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado (artículos 208 y 211 numerales 2 y 7 del C.P.), en concurso heterogéneo con acceso carnal violento agravado (artículos 205 y 211 numerales 2 y 7 del C.P.) y proxenetismo con menor de edad (artículo 213A del C.P.).

2.3En la audiencia preparatoria realizada el 17 de octubre de 2017, luego de que las partes efectuaran la petición de pruebas, el A qua se pronunció" frente a las mismas y decretó" para la defensa, el dictamen psicológico practicado a la menor presunta víctima relacionado con su comportamiento y estado mental, el cual el 1 Folio 1 C1 2 En audiencias preliminares realizadas el 18 de septiembre de 2016, se legalizaron las captures, se les formuló imputación e impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario 3 La información que permite identificar o individualizar al (los) menor (es), fue suprimida por esta Corporación, conforme con los artículos 33 y 193 de la Ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes 4 Folio 16 C1 5 Record 1:07:04. 6 Record 1:52:08 2Asunto: Apelación auto decretó pruebas, Revoca.

Radicación: 99001-61-05-295-2012-80024-01 defensor del acusado solicitó que le fuera entregado por parte del ICBF (Instituto Colombiano de Bienestar Familiar), quien le negó su pedimento en razón a la reserva legal de que gozaba el mismo.

Señaló la jueza, que ninguna institución del Estado, ni ninguna persona privada, podría negar las pruebas que la defensa procura recolectar, ya que esa es una de las facultades que le ha sido otorgada en la Ley 906 de 2004, aunado a que según lo expuesto

por la defensa, el ICBF le indicó que sin la solicitud de la autoridad judicial competente, no le entregarían esa valoración psicológica, cuando caso contrario, si la hubiere peticionado la fiscalía la entregarían por ser una autoridad, desconociendo que en la estructura del sistema penal acusatorio, la defensa también hace parte fundamental del sistema, y por igualdad de armas, también puede recolectar evidencias. Por tanto, dispuso que el ICBF le hiciera entrega a la defensa de ese dictamen que tiene en su poder y que fue practicado a la menor en ICBF de Medellín, cuya introducción no podrá hacerse a través de la madre sustituta como lo peticionó la defensa, sino que debía hacerse con el psicólogo que lo suscribió, conforme a las reglas de la prueba pericial del artículo 415 del CP. P. 2.3.1Contra esa decisión la Fiscal 31 Seccional interpuso recurso de apelación", en el cual expuso que el abogado defensor estaba solicitando un dictamen pericial que el ICBF que le indicó que era reservado, la cual esa reserva debía ser levantada por juez de control de garantías al ser el garante de los derechos fundamentales, entre ellos el derecho a la intimidad, y que esa prueba debía ser introducida con el psicólogo que suscribió el mismo. 7 Record 1:59:35. 3Asunto: Apelación auto decretó pruebas. Revoca Radicación: 99001-61-05-295-2012-80024-01 Añadió que no le correspondía al juez de conocimiento emitir la

orden de entrega, toda vez que el procedimiento penal establece cuáles son sus competencias y entre ellas no está la de solicitar las pruebas de una de las partes, toda vez que para eso está el juez de control de garantías. 2.3.2Como no recurrente, el representante del Ministerio Públicos deprecó la confirmación de la decisión, por cuanto quien debía dar la orden de levantar la reserva era el juez de control de garantías, pues así se garantizaba que los jueces de conocimiento no se contaminaran previamente al juicio oral. Agregó que independientemente de que sea razonable o no la decisión del ICBF de negar el acceso a la valoración psicológica, lo cierto es que si existe una controversia respecto al derecho a la intimidad de la persona que fuera objeto de esa evaluación y el derecho que tienen los acusados a aportar pruebas en su defensa, la misma debía ser zanjada por el juez de control de garantías. En la misma condición, el defensor" de RODRIGO PEÑA PERDOMO y AURA MERCEDES SILVA GONZÁLEZ peticionó la confirmación de la decisión, por cuanto era un derecho de la defensa buscar sus medios probatorios y que se tuvo conocimiento de la existencia de un dictamen psicológico practicado a la presunta víctima el cual fue entregado al ICBF de la ciudad de Puerto Carreño, a donde solicitó su entrega con fundamento en lo establecido en los artículos 124 y 125 del C.P.P., pero fue informado de que solo se lo entregarían mediando un pedido de la autoridad competente.

Añadió que no se estaba discutiendo la pertinencia de la prueba, sino la forma como se quiere introducir o traer esta prueba, que se aduce debe ser ordenada por el juez de control de garantías según 6 Record 2:03:45. 9 Record 2:07:22 4Asunto: Apelación auto decretó pruebas. Revoca Radicación: 99001-61-05-295-2012-80024-01 los artículos 153 y 154 del C.P.P., pero como ya se estaba en audiencia preparatoria, no era posible acudir ante el mismo.

3. ANALlSIS PARA DECIDIR

3.1Competencia. Según el numeral 1° del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, es competente esta Colegiatura para desatar el recurso de apelación interpuesto. 3.2Problema jurídico. Se plantea como problema jurídico a resolver, si es competente el juez de conocimiento para ordenar la entrega de una prueba en favor de la defensa, cuyo suministro ha sido negado por virtud de la reserva legal. 3.2.1. Premisas normativas y jurisprudenciales. 3.2.1.1. Como asunto previo debe indicarse que, tratándose la decisión cuestionada, del decreto de una prueba, en principio no admite la apelación, solo la reposición, según lo ha decantado la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en providencia del 27 de julio de 2016, en el radicado 47469

y con ponencia del Dr. Gustavo Enrique Malo Fernández, que recoge posturas anteriores; no obstante en el caso concreto, lo que encierra el trasfondo del debate, es la exclusión de esa pretendida prueba, por afectación a los derechos a la intimidad y al sigilo profesional, ínsitos en la valoración sicológica de la menor víctima, y en tal caso, hay un cuestionamiento de la licitud o ilicitud de la prueba y procede la alzada (Art. 177.5 CPP). 5Asunto: Apelación auto decretó pruebas. Revoca Radicación: 99001-61-05-295-2012-80024-01 3.2.1.2. De otra parte, de cara al problema jurídico central, encontramos que el artículo 267 del C.P.P. faculta a la defensa para acudir ante un juez de control de garantías para que ejerza control sobre las actuaciones que considere hayan afectado o afecten derechos fundamentales, lo cual ratifica el artículo 125 ibídem, cuando señala que las entidades públicas y privadas, así como los particulares, no pueden oponer la reserva a la defensa cuando el defensor ha obtenido la autorización del juez de control de garantías, el cual ponderará si se justifica la afectación de derechos fundamentales, en la tarea de búsqueda, identificación, recolección o embalaje de elementos materiales probatorios y evidencia física. Ahora bien, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, ha sostenido que la defensa, en ejercicio de sus facultades investigativas, tiene la posibilidad de solicitar la información que

considere útil para su labor, incluso la recopilada por la Fiscalía General de la Nación en otras investigaciones. Si se presentan controversias sobre el particular, es posible que las mismas deban ser resueltas por el juez de control de garantías, siempre y cuando no se trate de asuntos de competencia del juez de conocimiento. Puntualmente, ha señalado que: "..Pero cuando se trata del suministro de información recopilada por la Fiscalía General de la Nación en otras investigaciones, es posible que la controversia deba ser resuelta por el juez de control de garantías, por razones como las siguientes: (i) se trate de un debate ajeno a la competencia del juez que debe dirigir la fase de juzgamiento, porque no se discute sobre el descubrimiento en los términos de los artículos 344 y siguientes, sino la procedencia de una actividad investigativa de la defensa que puede afectar intereses constitucionales como los referidos en precedencia; (ii) el debate puede presentarse antes de que se formule acusación, evento en el cual es posible que se desconozca cuál sería el juez competente para adelantar la fase de juzgamiento; y (iii) el artículo 154 de la Ley 906 de 2004 regula de forma amplia la competencia de los jueces de control de garantías para resolver los asuntos no asignados a los jueces de conocimiento, la que ha sido desarrollada 6Asunto· Apelación auto decretó pruebas. Revoca Radicación 99001-61-05-295-2012-80024-0í por la Corte Constitucional (C-186 de 2008, entre otras), y por esta

Corporación en cuanto ha afirmado que: Conocido que los jueces de control de garantías, desde su misma consagración de principialística legal, tienen como función no solo, a pesar de lo afirmado por la señora jueza de control de garantías, servir de límite o acotación al poder estatal representado por la Fiscalía, sino que se les encomienda la protección de los derechos de todos los intervinientes en el proceso; y si además se tiene claro que ese trámite consagrado en la ley 906 de 2004, demanda de las partes en contienda, Fiscalía y defensa, adelantar su particular tarea investigativa, luego de que se ha abierto formalmente el proceso por virtud de la formulación de imputación (e incluso antes, como ya lo han dejado suficientemente establecido esta Corporación y la Corte Constitucional), mal puede afirmarse que no corresponde a un asunto propio del mismo aquel encaminado a permitir de la defensa allegar los elementos dejuicio necesarios para adelantar su labor. (.y Entonces, si ya no cabe duda de que aljuez de control de garantías le compete directamente velar por la materialización del principio de igualdad de armas en la etapa previa y la fase investigativa del proceso; y si además se ha dejado especificado que las funciones del funcionario en cuestión no se limitan a aquellas audiencias o diligencias expresamente consagradas en la Ley 906 de 2004, deviene necesaria conclusión la absoluta competencia de los jueces de control de garantías para intimar de los funcionarios públicos permitan a la defensa realizar sin cortapisas diferentes a las que

imponen la Constitución y la ley, su tarea de recolección de elementos materiales probatorios, evidencia física e informes (CSJ AP, Dic. 1 de 2010, Rad. 35432; CSJ AP, Feb. 23 2011, Rad. 35870; CSJ AP, 12 Sep. 2012, Rad 39602; entre otras)." 10 En la decisión en cita, la Corte concluyó que si el debate se suscita después de celebrada la audiencia de acusación, se debe constatar que no se trate de un asunto que deba ser resuelto según las reglas del descubrimiento probatorio consagradas en los artículos 344 y siguientes de la Ley 906 de 2004, bajo el entendido de que la norma en mención faculta a la defensa para solicitar "el descubrimiento de un elemento material probatorio específico y evidencia física de que tenga conocimiento y eljuez ordenará, si es pertinente, a la Fiscalía, o a quien corresponda, descubrir, exhibir o entregar copia según se solicite ...". 10 Decisión STP5739-2017 del 25 de abril de 2017, radicado 89635 M.P. Patricia SaJazarCuél1ar. 7Asunto: Apelación auto decretó pruebas. Revoca Radicación: 99001-61-05-295-2012-80024-01 Por manera que, si se trata de un problema de descubrimiento, en los términos de la mencionada norma, y no de un debate suscitado a raíz de las facultades investigativas de la defensa, la competencia

para resolver el asunto radica, sin duda, en el juez de conocimiento y no en el juez de control de garantías. 3.2.3. De la solución al caso concreto De cara al caso concreto, se tiene que en la audiencia preparatoria realizada el 17 de octubre de 2017, la Jue Promiscuo del Circuito de Puerto Carreña, Vichada, accedió a la petición del defensor público de los acusados RODRIGO PEÑA PERDOMO y AURA MERCEDES SILVA GONZÁLEZ, de ordenar al ICBF (Instituto Colombiano de Bienestar Familiar) la entrega de un dictamen psicológico practicado a la menor L.C.P., cuyo suministro le fue negado por esa entidad el 21 de diciembre de 2016, con en la reserva legal del documento. La Fiscal 31 Seccional apeló!' la decisión e indicó que esa reserva debía ser levantada por juez de control de garantías, al ser el garante de los derechos fundamentales, entre ellos el de la intimidad, por manera que, no era de competencia del juez de conocimiento dar una orden como la adoptada, aducción que fue respalda, en su condición de recurrente, por el delegado del Ministerio Público 12 Así las cosas, debe señalarse que no hay discusión en torno a la facultad probatoria que le asiste a la defensa, conforme ha quedado esbozado, la cual admitió la juez y no es controvertida por la apelante. Empero, para solucionar el planteamiento, se hace necesario establecer si la falta de entrega del referido dictamen psicológico

11 Record 1:59:35 audiencia preparatoria "Record 2:03:45 ibídem. 8Asunto. Apelación auto decretó pruebas. Revoca Radicación: 99001-61-05-295-2012-80024-01 puesto de presente por el defensor de los acusados, se relaciona con la falta de descubrimiento probatorio por parte de la Fiscalía, o se presenta dentro del ejercicio de una actividad investigativa propia de la defensa. Al respecto, se tiene que en la solicitud probatoria, la defensa" no adujo que el dictamen psicológico practicado a la presunta víctima L.C.P. y el cual pretende le sea entregado, hubiese sido descubierto por la Fiscalía, por el contrario, esa parte adujo que directamente solicitó al ICBF que el mismo le fuere suministrado, pero que el 21 de diciembre de 2016 obtuvo respuesta adversa, aduciendo reserva legal. En esas condiciones, se descarta que la falta de entrega de ese elemento probatorio, se trate de un asunto relacionado con el incumplimiento al deber de descubrimiento en cabeza de la Fiscalía, que le atribuyera competencia al juez de conocimiento conforme a lo normado en el artículo 344 del C.P.P., para ordenar descubrir, exhibir o entregar copia según se solicite. La postulación que hizo la defensa, deja en evidencia que la falta de obtención del dictamen psicológico, se dio con ocasión de ejercicio de la actividad defensiva, por tanto, la negativa de la entrega de ese elemento por parte del ICBF, quien adujo que el mismo gozaba de

reserva legal, debía ser ventilada ante un juez de control de garantías de conformidad con los artículos 125 y 267 del C.P.P., y la sentencia de la Corte Constitucional C-186 de 2008. Así, surge claro que la Juez Promiscuo del Circuito de Puerto Carreño, carecía de competencia para inmiscuirse en el debate que le entronizó la defensa, pues se itera, el mismo no versaba sobre la falta de descubrimiento, aunado a que el interesado no aduce que 13 Record: 55:500 ibídem. 9Asunto: Apelación auto decretó pruebas. Revoca.

Radicación: 99001-61-05-295-2012-80024-01 haya acudido ante un juez de garantías para lograr la obtención de una valoración psicológica que tiene reserva de cara a proteger derechos fundamentales, y su levantamiento debió debatirse ante el juez de garantías, como se ha indicado.

Del mismo modo, advierte el Tribunal que la juez erró al modular la pretensión probatoria del defensor de RODRIGO PEÑA PERDOMO y AURA MERCEDES SILVA GONZÁLEZ, ya que en su postulación este adujo que el dictamen psicológico sería introducido por la madre sustituta de la víctima, y aquella ordenó su práctica con el psicólogo que lo suscribió, de conformidad con las reglas para la práctica de la prueba pericial del Art. 415 Ysiguientes del C.P.P.

Con tal proceder, invadió el rol de la defensa, pues la pretensión probatoria es del resorte exclusivo de la parte interesada, estando vedado al juez auscultar el fuero interno del peticionario, el propósito demostrativo por él perseguido y complementar la petición concretando los criterios que hipotéticamente ampararían el decreto probatorio 14 Del mismo modo, la defensa, a quien eventualmente de prosperar su postulación en los términos aludidos en la audiencia preparatoria, sin dudas tendría problemas con su práctica en el juicio oral por cuanto acorde con el artículo 414 del C.P.P. quien debe acudir al juicio oral y público es el perito que suscribe el informe. En suma, no era competencia de la juez de conocimiento ordenar la entrega del dictamen psicológico que no lo fue suministrado a la defensa en ejercicio de su rol procesal, pues la misma radicaba en el juez de control de garantías, ante quien el defensor de los acusados no demostró haber acudido, pese a que desde el 21 de 14 C.S.J. S.P .. 9 de mayo, de 2012, Rad. No. 37915., reiterada en auto del 18 de septiembre de 2015, radicado 42720 M.P. Eugenio Femández Carlier. 10Asunto' Apelación auto decretó pruebas. Revoca Radicación' 99001-61-05-295-2012-80024-01 diciembre de 2016 conoció de la negativa del ICBF en entregar tal elemento, y tan solo pretendió obtención de esa prueba el 17 de

octubre de 2017, en la audiencia preparatoria. En ese orden de ideas, la decisión apelada será revocada. En Mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, RESUELVE: PRIMERO: REVOCAR por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión, el auto apelado, de fecha y procedencia anotadas. En su lugar, no ordenar al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, la entrega del dictamen psicológico practicado a la menor L.C.P. y pretendido por el defensor de RODRIGO PEÑA

PERDOMO y AURA MERCEDES SILVA GONZÁLEZ.

SEGUNDO: La presente providencia se notifica en estrados y contra la misma no procede recurso alguno.

CÓPIESE, COMUNíQUESE Y DEVUÉLVASE

__---,.~

PATRICIA ROORíG~UíI~EE·Z7T:TOñB"Re-R""ES~~

Magistrada

1OC)0ALCIBIADES VARGAS BAUTISTA

Magistrado 11