TSDJ VVC SP - 99001610529520128014101-(09-02-2024)

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

DE VILLAVICENCIO, META

SALA PRIMERA DE DECISIÓN PENAL

Villavicencio, nueve (9) de febrero de dos mil veinticuatro (2024)

Magistrado ponente: Diego Alvarado Ortiz.

Radicación: 99001 61 05 295 2012 80141 01

Procedencia: Juzgado Promiscuo del Circuito de

Puerto Carreño, Vichada.

Acusado: José Edilberto Casas Porras Delitos: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años.

Motivo: Apelación sentencia ordinaria

Decisión: Confirma Aprobado: Acta N.º 017 de 2024

Lectura: 21 de febrero de 2024 – 09:00 a.m.

1. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO

El Tribunal resuelve el recurso de apelación interpuesto por la representante de la Fiscalía General de la Nación en contra de la sentencia proferida el 7 de noviembre 2017 por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto Carreño, Vichada, por medio de la cual absolvió a JOSÉ EDILBERTO CASAS PORRAS del delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años.

2. SITUACIÓN FÁCTICA

El 23 de noviembre de 2012, sobre las 18:30 horas, la abuela de D.Y.S.L de 11 años de edad, la envió a que le comprara una tarjeta Movilnet en el muelle

2. SITUACIÓN FÁCTICA

El 23 de noviembre de 2012, sobre las 18:30 horas, la abuela de D.Y.S.L de 11 años de edad, la envió a que le comprara una tarjeta Movilnet en el muelle bodega de la Reforestadora de la inspección de La Venturosa, Vichada, sin embargo, en el trayecto fue interceptada por JOSÉ EDILBERTO CASAS PORRAS, quien aprovechando la oscuridad del lugar -afuera de su casa -, la abrazó fuertemente y la besó en su cuello y rostro, se bajó los pantalones y expuso su miembro viril, aunado a ello, manipuló las partes íntimas de la menor y trató de quitarle la ropa de la cintura hacía abajo, no obstante, la menor logró escapar yRadicación: 99001 61 05 295 2012 80141 01

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salió gritando y corriendo mientras el procesado le gritaba que no podía contar nada de lo sucedido.

3. ANTECEDENTES PROCESALES

3.1. El 24 de junio de 2014, ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Puerto Carreño, Vichada, a JOSÉ EDILBERTO CASAS PORRAS se adelantaron las audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento privativa de la libertad en centro de reclusión1.

Se le imputó el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 añoslas audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento privativa de la libertad en centro de reclusión1.

Se le imputó el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 añosartículo 209 del Código Penal -. Se le reconoció la circunstancia de menor punibilidad de que trata el artículo 55 N° 1 del Código Penal y no se le atribuyó ninguna de mayor. No aceptó el cargo.

3.2. El 15 de agosto de 2014, la Fiscalía radicó escrito de acusación 2, el cual por competencia le correspondió al Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto Carreño , Vichada, que mediante orden del mismo día asumió el conocimiento y programó la audiencia de formulación de acus ación para el 26 de agosto siguiente3.

3.3. En dicha calenda , se realizó la formulación de acusación en los mismos términos de la imputación4.

3.4. El 27 de noviembre siguiente, se efectuó la audiencia preparatoria 5, oportunidad en la que las partes estipularon: individualización, arraigo , plena identidad y carencia de antecedentes penales de JOSÉ EDILBERTO CASAS PORRAS y la minoría de edad de la menor víctima 6, así como el decreto probatorio de la totalidad de las pruebas solicitadas por la Fiscalía y la defensa.

3.5. El juicio oral se instaló el 4 de marzo de 2015, oportunidad en la que se le interrogó a JOSÉ EDILBERTO CASAS PORRAS si era su deseo aceptar los cargos, Fiscalía y defensa expusieron su teoría del caso, se presentaron las

se le interrogó a JOSÉ EDILBERTO CASAS PORRAS si era su deseo aceptar los cargos, Fiscalía y defensa expusieron su teoría del caso, se presentaron las

1 Cuaderno de garantías, folios 5 al 8. 2 Cuaderno de conocimiento, folios 1 al 4. 3 Cuaderno de conocimiento, folio 5. 4 Cuaderno de conocimiento, folios 16 y 17. 5 Cuaderno de conocimiento, folios 29 y 30. 6 Cuaderno de conocimiento, folios 40 al 50.Radicación: 99001 61 05 295 2012 80141 01

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estipulaciones probatorias y se practic ó el testimonio de la doctora Sonia Vageon Reuto, psicóloga del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar7.

3.6. El 12 de noviembre de 2015, se escuchó a Oswaldo Vargas Paki8.

3.7. El 16 de febrero de 2017, se recibió el testimonio de Clara Inés Leyton Jiménez y la menor D.Y.S.L afirmó no encontrarse en condiciones para declarar, por lo que decidió no hacerlo9.

3.8. En sesión del 8 de mayo siguiente, acudió al juicio oral la señora Berzabeth Solano Leyton 10 y, el 30 de ju nio, se presentó la doctora Marcela Velásquez Herrera11.

3.9. El 5 de septiembre se realizó la práctica probatoria de la defensa, en

Berzabeth Solano Leyton 10 y, el 30 de ju nio, se presentó la doctora Marcela Velásquez Herrera11.

3.9. El 5 de septiembre se realizó la práctica probatoria de la defensa, en la cual se escucharon los testimonios de Edwin Yesid Coba Eregua, el menor Yeison Andrés Casas Urquina y Edgar Jairo Gómez Martínez12

3.10. El 22 de septiembre, se realizaron los alegatos de conclusión y se emitió sentido del fallo de carácter absolutorio, disponiéndose la libertad inmediata de JOSÉ EDILBERTO CASAS PORRAS13.

3.11. El 7 de noviembre de 2017, se dictó la sentencia absolutoria, que fue recurrida por la representante de la Fiscalía General de la Nación14.

3.12. El 29 de enero de 201 8, el asunto fue asignado por reparto al Despacho 003 de esta Sala 15, no obstante, mediante orden del 30 de agosto de 2022 el expediente fue remitido al despacho del magistrado ponente en cumplimiento de lo dispuesto en el Acuerdo PCSJA22 -11975 del 28 de julio de 2022, con ocasión de la creación del Despacho 005 en la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio16.

7 Cuaderno de conocimiento, folios 52 y 53. 8 Cuaderno de conocimiento, folio 93. 9 Cuaderno de conocimiento, folio 130. 10 Cuaderno de conocimiento, folio 142. 11 Cuaderno de conocimiento, folios 159 y 160. 12 Cuaderno de conocimiento, folios 169 y 170. 13 Cuaderno de conocimiento, folio 175.

10 Cuaderno de conocimiento, folio 142. 11 Cuaderno de conocimiento, folios 159 y 160. 12 Cuaderno de conocimiento, folios 169 y 170. 13 Cuaderno de conocimiento, folio 175. 14 Cuaderno de conocimiento, folios 177 y 178. 15 Cuaderno del Tribunal, folio 1. 16 Cuaderno del Tribunal, folio 5.Radicación: 99001 61 05 295 2012 80141 01

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4. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA APELADA

El juzgado sintetizó los hechos, señaló la actuación procesal, individualizó al acusado, reseñó las pruebas practicadas en el juicio oral , así como las estipulaciones probatorias, las evaluó y concluyó que no estaban satisfechos los presupuestos para dictar sentencia de carácter condenatorio , razón por la cual absolvió a JOSÉ EDILBERTO CASAS PORRAS del delito acusado.

Afirmó que en el asunto la menor se negó a rendir testimonio y , que, si bien acudieron su progenitora y abuela, no dieron mayores detalles y, en todo caso, eran prueba de referencia y, las profesionales que acudieron al juicio, realizaron entrevistas más no valoraciones psicológicas , lo cual, no permitía corroborar los dichos de la víctima.

Indicó también que la defensa presentó testigos que ofrecieron versiones que permitieron fundamentar una duda razonable, pues afirmaron encontrarse el

corroborar los dichos de la víctima.

Indicó también que la defensa presentó testigos que ofrecieron versiones que permitieron fundamentar una duda razonable, pues afirmaron encontrarse el día y hora de los hechos con JOSÉ EDILBERTO CASAS PORRAS y negaron el evento de agresión sexual denunciad o y, pusieron de presente una enemistad existente entre el procesado y el abuelo de D.Y.S.L que podría haber motivado los señalamientos.

Por ello, concluyó que debía absolverse al procesado del delito atribuido17.

5. FUNDAMENTOS DEL RECURSO INTERPUESTO

5.1. Recurrente18.

La representante de la Fiscalía , hizo un recuento normativo y jurisprudencial sobre la forma en que debe hacerse el ejercicio de valoración probatoria en tratándose de delitos sexuales, así como el alcance que debe dársele al testimonio de los médicos o psicólogos que valoran a las víctimas.

Afirmó que la valoración de la a quo no cumplió con los estándares de la sana crítica, pues afirmó que no era posible establecer si los daños sufridos por la víctima y presentados en juicio por la doctora Marcela Velásquez Herrera podían corresponder con su historia familiar por venir de un grupo disfuncional

17 Cuaderno de conocimiento, folios 179 al 191. 18 Cuaderno de conocimiento, folios 192 al 197.Radicación: 99001 61 05 295 2012 80141 01

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y, que la actividad realizada por la psicóloga Sonia Vageon Reuto solo era una entrevista, dándoles el valor de testigos de referencia.

Explicó que las profesionales que intervinieron eran idóneas y narraron de manera detallada lo relatado por D.Y .S.L, pues inclusive, se expusieron sus conclusiones, por lo que se le debió dar el valor de testimonios directos.

En punto de la falta de declaración de la menor, indicó que su misma progenitora había afirmado que, inclusive después de varios años de ocurridos los hechos, la seguía afectando, lo cual también debía valorarse, así como su conocimiento del lugar de donde ocurrió todo.

En punto de los testigos de descargo, indicó que no fueron individualmente analizados para, después, en conjunto, determinar si existían contradicciones entre ellos, pues no es posible que una persona esté en un mismo momento en varios lugares.

Afirmó también que la supuesta enemistad entre el procesado y el abuelo de la víctima no tenía ningún fundamento, pues ya había muerto y quien interpuso la denuncia fue la madre de la menor.

Por todo lo anterior, solicitó revocar la decisión de primera instancia y, en su lugar, condenar a JOSÉ EDILBERTO CASAS PORRAS.

5.2. No recurrentes.

No hubo pronunciamiento19.

19 Si bien no hay constancia que se haya realizado la notificación de dicho traslado, la Corte ha estimado que es deber de

5.2. No recurrentes.

No hubo pronunciamiento19.

19 Si bien no hay constancia que se haya realizado la notificación de dicho traslado, la Corte ha estimado que es deber de las partes estar atentos al desarrollo del proceso y adoptar la estrategia defensiva que se estime pertinente: También es pertinente recordar que la Ley 906 de 2004 y la Ley 1826 de 2017, no disponen que previo a surtir el traslado a los no apelantes se les deba anunciar el inicio de ese término, de manera que corresponde a los sujetos procesales estar atentos a la oportunidad en la cual deban realizar su intervención. En suma, en este asunto el defensor contó con un amplio lapso para constatar la interposición de l recurso de apelación por parte de la Fiscalía en la notificación personal del 4 de marzo de 2020. Luego, del 5 al 11 de marzo, transcurrieron 5 días hábiles hasta cuando el Fiscal sustentó la impugnación. Después tuvo lugar otro tiempo del 12 al 23 de ma rzo, correspondiente a 7 días hábiles, hasta cuando se concedió el recurso de apelación y se dispuso la remisión del proceso al Tribunal, lapso en el cual el defensor debió estar atento para allegar sus observaciones sobre la apelación interpuesta, o incluso, reclamar la oportunidad para alegar como no recurrente, sin proceder a ello, y tanto menos se dirigió al Tribunal sobre el particular antes de proferir el fallo de segundo grado. (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia SP3630 del 5 de octubre de 2022, radicado 61914).Radicación: 99001 61 05 295 2012 80141 01

Acusado: José Edilberto Casas Porras

SP3630 del 5 de octubre de 2022, radicado 61914).Radicación: 99001 61 05 295 2012 80141 01

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6. CONSIDERACIONES

6.1. Competencia.

De conformidad con lo establecido en el artículo 34 numeral 1 de la Ley 906 de 2004, esta Sala de Decisión es competente para conocer de este proceso, pues se trata de un recurso de apelación interpuesto contra una sentencia penal proferida por un juzgado promiscuo del circuito perteneciente a este distrito judicial.

Tal competencia se ejercerá con estricto respeto del principio de limitación, que habilita a la Corporación para pronu nciarse sobre los puntos objeto de inconformidad de la recurrente y lo inescindiblemente relacionado con ellos.

6.2. Validez de la actuación.

De la revisión de la actuación cumplida, el Tribunal advierte que la determinación de primer grado fue adoptada por funcionaria competente, se respetó la estructura lógica del proceso penal regido por la Ley 906 de 2004, sin que se advierta irregularidad alguna en su trámite, se garantizaron los derechos del acusado y a las partes e intervinientes se les permitió el cumplimiento de su rol procesal.

Por lo anterior, no existen fundamentos para cuestionar la legitimidad de este proceso y, por tanto, hay lugar a una decisión de fondo en este asunto.

6.3. De los presupuestos para la emisión de un fallo condenatorio.

rol procesal.

Por lo anterior, no existen fundamentos para cuestionar la legitimidad de este proceso y, por tanto, hay lugar a una decisión de fondo en este asunto.

6.3. De los presupuestos para la emisión de un fallo condenatorio.

Según los artículos 7º, 372 y 381 del Código de Procedimiento Penal, para proferir sentencia condenatoria debe existir un convencimiento, más allá de toda duda razonable, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado.

Por otra parte, de acuerdo con el artículo 209 del Código Penal, el delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años consiste en realizar conductas diversas al acceso carnal, en una persona menor de esa edad.

En este orden, la Sala determinará si la prueba practicada en el juicio demuestra, más allá de toda duda razonable, la comisión de ese delito por parte deRadicación: 99001 61 05 295 2012 80141 01

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JOSÉ EDILBERTO CASAS PORRAS y la responsabilidad que pueda asistirle. De ser así, revocará el fallo recurrido; de lo contrario, lo confirmará.

6.4. Valoración de la prueba practicada en el juicio.

6.4.1. En este asunto, el panorama es el siguiente: concluido el juicio oral y público, el juzgado de primera instancia absolvió a JOSÉ EDILBERTO CASAS PORRAS por la conducta punible de actos sexuales abusivos con menor de 14 años. Sin

público, el juzgado de primera instancia absolvió a JOSÉ EDILBERTO CASAS PORRAS por la conducta punible de actos sexuales abusivos con menor de 14 años. Sin embargo, la representante de la Fiscalía no estuvo de acuerdo con ello: desde su punto de vista la s pruebas practicadas en el juicio no eran de referencia y, las de descargo eran contradictoras, por lo que, en su criterio, debió condenarse al procesado.

6.4.2. Pues bien, para la solución del presente caso, es pertinente advertir que la Fiscalía, para probar su hipótesis ofreció cinco testimonios: i) el de la psicóloga del ICBF, Andrea Vageon Reuto; ii) Oswaldo Vargas Paky, técnico investigador del CTI ; iii) Clara Inés Leyton, abuela de la víctima; iv) Berzabeth Solano Leyton, madre de la menor y, v) Marcela Velásquez Herrera, psicóloga de la Comisaria de Familia de Puerto Carreño, Vichada. La defensa, por su parte, contó con tres testigos: i) Edwin Yesid Coba Tregua; ii) el menor Yeison Andrés Casas Urquija, hijo del procesado y, iii) Edgar Jairo Gómez Martínez.

Es necesario precisar que , si bien la menor D.Y.S.L., acudió al juicio oral, en dicha sesión manifestó que no era su deseo declarar y, por ello, decidió retirarse, por lo que, todos los demás fungen como testigos directos de lo que percibieron cuando la menor hizo alusión a los hechos que aquí se investigan, pero son de referencia en lo que concierne a la veracidad de las afirmaciones incriminatorias contra el acusado,

lo que, todos los demás fungen como testigos directos de lo que percibieron cuando la menor hizo alusión a los hechos que aquí se investigan, pero son de referencia en lo que concierne a la veracidad de las afirmaciones incriminatorias contra el acusado, que como se sabe, no son suficientes para la emisión de una sentencia condenatoria, pues deben encontrar respaldo en la corroboración periférica que se realice , lo que no se advierte en el asunto, con lo que desde ya, se anticipa, la decisión absolutoria será confirmada.

6.4.3. En este punto, y siendo necesario ahondar en este tema, para la Corporación es pertinente precisar lo siguiente:

• Una de las características más relevantes del cambio hacia el sistema acusatorio, es la nueva estructura probatoria: de unos modelos en los que las pruebas podían practicarse antes y fuera del juicio, se ha pasado a unos en los que solo sonRadicación: 99001 61 05 295 2012 80141 01

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pruebas las que se practican ante los jueces de conocimiento. Sin embargo, esa no es una regla absoluta pues existen situaciones excepcionales en las que su alcance se relativiza, tal como sucede con la prueba anticipada y la prueba de referencia. No obstante, como lo que está en juego son los principios probatorios que hacen parte del derecho fundamental al jui cio justo, esas excepciones deben ceñirse estrictamente al régimen legal -artículos 437 y 438 de la Ley 906 de 2004 - y a sus desarrollos jurisprudenciales.

del derecho fundamental al jui cio justo, esas excepciones deben ceñirse estrictamente al régimen legal -artículos 437 y 438 de la Ley 906 de 2004 - y a sus desarrollos jurisprudenciales.

• En relación con la última, su régimen legal da cuenta que comprende una noción, una cláusula general de exclusión formulada tácitamente, una cláusula de admisibilidad excepcional que inicialmente remitía a cuatro casos y que en este momento lo hace a cinco, una aclaración sobre el régimen de la prueba de referencia múltiple y una tarifa legal nega tiva que proscribe imponer una condena basada únicamente en pruebas de esa índole20.

Particularmente, el artículo 379 del Código de Procedimiento Penal, prevé que la admisibilidad de la prueba de referencia es excepcional y solo en las hipótesis consagradas en el artículo 438 ibidem, pueden admitirse. Con esta regla no solo se busca garantizar el derecho de confrontación e inmediación, sino también evitar que se disponga condena únicamente con base en estos medios de prueba, tal como lo consagra el artículo 381 ibidem.

• La jurisprudencia penal ha indicado que, para que un medio de conocimiento sea tenido como prueba de referencia, debe reunir algunos elementos, los cuales se sintetizan así: i) u na declaración realizada por una persona fuera del juicio oral; ii) que verse sobre aspectos que en forma directa o personal haya tenido la ocasión de observar o percibir; iii) que exista un medio o modo de prueba que se ofrece como evidencia para probar la verdad de los hechos de que informa la declaraciónejemplo, el «testigo de oídas»- y, iv) que la verdad que se pretende probar tenga por

observar o percibir; iii) que exista un medio o modo de prueba que se ofrece como evidencia para probar la verdad de los hechos de que informa la declaraciónejemplo, el «testigo de oídas»- y, iv) que la verdad que se pretende probar tenga por objeto afirmar o negar aspectos sustanciales del debate -tipicidad de la conducta, grado de intervención, circunstancias de atenuación o agravación punitivas, entre otros-21.

Además de lo aludido, esa prueba, dado su carácter excepcional, para que sea admisible, debe concretarse en alguno de los eventos previstos en el artículo 438 de la Ley 906 de 2004. Así mismo, quien la solicite debe satisfacer los siguientes

20 CPP, artículos 437 a 441 y 381. 21 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, radicados Nº. 44950 de 25 enero de 2017; 49701 de 30 de abril de 2019; 53057 de 3 de marzo de 2021; 55358 de 5 de mayo de 2021; 56461 de 22 d3 septiembre de 2021.Radicación: 99001 61 05 295 2012 80141 01

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presupuestos22: i) descubrirla, junto con los medios que pretenda utilizar en el juicio para acreditar su existencia y contenido; ii) solicitar que en la audiencia preparatoria sea decretada como prueba de referencia, por ser pertinente, conducente y útil, y que se disponga la práctica de los medios demostrativos sobre su existencia y contenido,

para acreditar su existencia y contenido; ii) solicitar que en la audiencia preparatoria sea decretada como prueba de referencia, por ser pertinente, conducente y útil, y que se disponga la práctica de los medios demostrativos sobre su existencia y contenido, iii) acreditar alguna de las situaciones que, de conformidad con el artículo 438 de la Ley 906 de 2004, facultan su admisión excepcional, y iv) incorporar la referida declaración a través de los medios probatorios que para dicho objeto haya seleccionado la parte.

De otro lado, ha precisado que, si se presenta alguna de las circunstancias excepcionales de forma sobreviniente -luego de culminada la audiencia preparatoria o durante el desarrollo del juicio-, la parte interesada deberá ponérselo de presente al juez, debiendo acreditar los requisitos aludidos, con el fin de que aquel resuelva su admisibilidad.

La Corte estimó razonable la aplicación de estos criterios o su observanci a obligatoria, en la medida en que la prueba testimonial en el sistema contemporáneo cobra especial importancia, en virtud de la garantía de confrontación, la cual se encuentra regulada, inclusive, en instrumentos internacionales –artículos 8 y 14 de la Convención Americana de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos-, y, por tanto, es claro « el impacto que produce la incorporación de un medio de prueba sobre el cual no resulta posible ejercer con plenitud el derecho de contradicción»23.

• Las declaraciones anteriores al juicio oral en general pueden utilizarse: i) en desarrollo del interrogatorio cruzado del testigo para refrescar memoria o impugnar su credibilidad; ii) en calidad de testimonio adjunto, cuando el declarante se retracta

• Las declaraciones anteriores al juicio oral en general pueden utilizarse: i) en desarrollo del interrogatorio cruzado del testigo para refrescar memoria o impugnar su credibilidad; ii) en calidad de testimonio adjunto, cuando el declarante se retracta o cambia su versión, y, iii) como medio de prueba en las hipótesis de prueba de referencia admisible.

• La jurisprudencia penal ha indicado, además, que los documentos que contienen declaraciones deben someterse a las reglas de la prueba testimonial24 y bajo ese criterio, destaca que «la prueba pericial no puede ser utilizada para la incorporación subrepticia de declaraciones rendidas por fuera del juicio oral, para lo que resulta determinante

22 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, radicados 46153 de 30 de septiembre de 2015; 55957 de 12 de febrero de 2020; 56357 de 18 de agosto de 2021; y 55358 de 5 de mayo de 2021. 23 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, radicados 46 153 de 30 de septiembre de 2015; 44056 de 28 de septiembre de 2015; 41667 de 4 de mayo de 2016; 43916 de 31 de agosto de 2016; 55358 de 5 de mayo de 2021, entre otras. 24 AP5785-2015, sep. 30, rad. 46153; AP948-2018, mar. 7, rad. 51882; entre otrasRadicación: 99001 61 05 295 2012 80141 01

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establecer si con esa actuación (la incorporación como prueba) se afecta el derecho a la confrontación»25.

6.4.4. La prueba de referencia en los procesos en que son víctimas los niños, niñas y adolescentes.

• La prueba de referencia cobra particular relevancia en los procesos penales que involucran niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos sexuales, pues entran en tensión el deber de la Fiscalía de probar la comisión de delitos y la responsabilidad penal, las garantías judiciales y los derechos prevalentes de los menores de edad. Par a tal fin, la jurisprudencia constitucional 26 y penal 27 han ponderado estos institutos y ha reconocido que la legislación procesal penal prevé las herramientas probatorias pertinentes para que la Fiscalía estructure su caso y estrategia litigiosa con las versiones de los menores víctimas protegiéndolos de una posible revictimización.

En ese orden, el ente acusador puede: asegurar su testimonio por medio de pruebas anticipadas -artículo 274 del Código de Procedimiento Penal -; presentar sus versiones como pru ebas de referencia excepcionales, incluso, si los testigos comparecen al juicio -artículo 438 literal e) ibidem -28; y, como último mecanismo, practicar su testimonio.

Para la elección de uno de estos mecanismos, es pertinente considerar las variables que puedan incidir en la probabilidad de éxito de la pretensión acusatoria, por ejemplo: «…(i) las circunstancias particulares de la víctima y la mayor o menor probabilidad

Para la elección de uno de estos mecanismos, es pertinente considerar las variables que puedan incidir en la probabilidad de éxito de la pretensión acusatoria, por ejemplo: «…(i) las circunstancias particulares de la víctima y la mayor o menor probabilidad de su revictimización en caso de concurrir al juicio; (ii) la existencia de pruebas, dis tintas de la narración del ofendido, que puedan demostrar su teoría del caso; (iii) la previsibilidad de que la víctima se retracte de su dicho en la vista pública.»29

Debe decirse que, recientemente, la Corte Suprema de Justicia morigeró la sólida línea jurisprudencial imperante en la materia, esto es, que era deber de la Fiscalía solicitar explícitamente como prueba de referencia admisible las declaraciones rendidas por las víctimas menores de edad en delitos sexuales, haciéndose referencia al necesario cumplimiento de la formalidad, a fin de garantizar

25 CSJ. SP. 28 de octubre de 2020. Rad. 56209, entre otras 26 Corte Constitucional, sentencia T – 008 de 2020. 27 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 4 de diciembre de 2019, radicado 55651, y sentencia del 20 de mayo de 2020, radicado 52045. Ver también, CSJ SP, 28 Oct. 2015, Rad. 44056; CSJ SP, 18 May. 2011, Rad. 33651; CSJ SP, 10 Mar. 2010, Rad. 32868: CSJ SP, 19 Agos. 2009, Rad. 31959, entre otras. 28 Ibidem.

CSJ SP, 10 Mar. 2010, Rad. 32868: CSJ SP, 19 Agos. 2009, Rad. 31959, entre otras. 28 Ibidem. 29 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 20 de mayo de 2020, radicado 52045.Radicación: 99001 61 05 295 2012 80141 01

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el debido proceso probatorio del acusado , condicionándolo ahora únicamente a: su relación en el escrito de acusación y descubrimiento en la audiencia , enunciación, solicitud y decreto en la audiencia preparatoria, sin más formalidades.

En providencia SP337 del 16 de agosto de 2023 30 afirmó que no podía cuestionarse la prueba de referencia por no cumplir una liturgia formal, lo que no significaba que no debiera cumplir se con ciertos presupuestos para su validez, sino que, no podía sacrificarse su finalidad, por lo que se realizaron la s siguientes precisiones:

«(a). Bajo el principio de protección reforzada, mediante el artículo 3 de la Ley 1652 de 2013, se adicionó el numeral e) al artículo 438 de la Ley 906 de 2004, con el fin de considerar de pleno derecho, como prueba de referenci a admisible, las declaraciones por fuera del juicio de menores de 18 años, víctimas, entre otros, de delitos contra la libertad, integridad y formación sexual.

Por lo tanto, como se mencionó, su procedencia no está condicionada a si el menor está

menores de 18 años, víctimas, entre otros, de delitos contra la libertad, integridad y formación sexual.

Por lo tanto, como se mencionó, su procedencia no está condicionada a si el menor está o no es tá disponible, o si concurre o no al juicio, pues de no ser así, el principio de protección reforzada que justifica esta singular consideración normativa carecería de sentido. (b). El ordinal e) del artículo 438 de la Ley 906 de 2004, tiende a evitar la impunidad que se puede generar ante el riesgo de retractación del menor y su revictimización.

Desde ese punto de vista, salvo que el fiscal encuentre que su teoría del caso se puede probar sin necesidad de recurrir a pruebas de referencia admisibles