TSJ BOGOTÁ - Sentencia 110012220000202100090 00

Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá -Sala de Extinción de DominioAcción de tutela de 1ª Instancia Radicado: 110012220000202100090 00

Accionantes: Adolfo León y Carlos Mario Ochoa Restrepo

Accionados: Fiscalía Veintitrés Especializada de Extinción de Dominio

Decisión: Declara improcedente

Magistrada Ponente: ESPERANZA NAJAR MORENO Acta de aprobación n°. 30

Bogotá D.C., diez (10) de mayo de dos mil veintiuno (2021).

1. ASUNTO

Activada la competencia del Tribunal para conocer del presente amparo constitucional -artículos 86 de la Constitución Nacional, 37 del Decreto 2591 de 1991, 1º del 1382 de 2000 -numeral 2º- y 1983 de 2017 -numeral 5º-, emite la Sala el correspondiente fallo.

Promueven la acción, a través de apoderado judicial, Carlos Mauricio Ochoa Restrepo y Adolfo León Ochoa Restrepo, contra la Fiscalía Veintitrés Especializada de Extinción de Dominio de Bogotá, por la presunta vulneración al debido proceso, derecho de defensa, contradicción y acceso a la administración de justicia.

2. ANTECEDENTES

Conforme a la demanda, en el proceso de extinción de dominio -radicado 11.514la autoridad instructora profirió resolución de inicio el 7 de diciembre de 2012 y ordenó el embargo, secuestro y suspensión del poder dispositivo del 100% de las acciones de C.I. Calizas y Minerales y Zona Franca Especial Cementera del Magdalena Medioembargo, secuestro y suspensión del poder dispositivo del 100% de las acciones de C.I. Calizas y Minerales y Zona Franca Especial Cementera del Magdalena MedioSOMAMpor hechos relacionados con la defraudación y detrimento patrimonial al EstadoAcción de tutela de 1ª Instancia Radicado: 110012220000202100090 00

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operado mediante devoluciones irregulares del IVA tramitados ante la DIAN, entre otros, por José Aldemar Moncada Moncada -hoy fallecido-.

Cautelas que se adoptaron, increpan los quejosos, sin atender la justa proporción que alguna vez correspondió al prenombrado, ni advertir que para la fecha de dicha resolución su parte accionaria había sido transferida a los socios de CALIZAS dos años atrás -hasta el 27 de septiembre de 2010 le pertenecía el 26% de participación en la primera sociedad y el 30% en la segunda-.

El 3 de marzo de 2021, el apoderado, añaden, con fundamento en el artículo 113 de la Ley 1708 de 2014 y la 1849 de 2017, presentó ante los Jueces Penales de Extinción de Dominio solicitud de control de legalidad de las medidas restrictivas con el fin de que "se levanten las cautelas impuestas a las acciones de los hermanos Ochoa Restrepo y los demás socios de CI Calizas y Minerales S.A. y Zona Franca Especial Cementera

de Dominio solicitud de control de legalidad de las medidas restrictivas con el fin de que "se levanten las cautelas impuestas a las acciones de los hermanos Ochoa Restrepo y los demás socios de CI Calizas y Minerales S.A. y Zona Franca Especial Cementera del Magdalena Medio ", en subsidio, se impongan únicamente sobre la cuota parte que concernía a Moncada Moncada -26 y 30%- o solo se mantenga la suspensión del poder dispositivo del 74% -CI. Calizasy 70% -ZOMANde propiedad de terceros de buena fe.

El 11 de la data en cita , la Fiscal 23 mediante un inapropiado auto de trámite decidió que la pretensión era improcedente, proveído que -frente a la impugnación de la defensael día 23 siguiente repuso en el sentido de adicionar y aclarar que tenía el carácter de interlocutorio.

Contra las dos providencias que preceden, el 25 de marzo posterior el abogado interpuso recurso de reposición por considerar:

De acuerdo al régimen procesal de extinción de dominio la Fiscalía General de la Nación carece de atribuciones para resolver respecto de la procedibilidad y legalidad del acto invocado, ello es función de los jueces especializados de extinción de dominio, lo contrario implica el ejercicio por parte de aquella de un control previo al control judicial y la extralimitación de funciones. Si bien el proceso se inició bajo los lineamientos de la Ley 793 de 2002, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en auto AP4553 de 2015, fijó conceptos de integración constitucional y legal frente al tránsito de legislación de las normas de extinción de dominio, resultando entonces viable aplicar al

de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en auto AP4553 de 2015, fijó conceptos de integración constitucional y legal frente al tránsito de legislación de las normas de extinción de dominio, resultando entonces viable aplicar al tema en controversia el principio de favorabilidad.Acción de tutela de 1ª Instancia Radicado: 110012220000202100090 00

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No obstante, la autoridad accionada el 9 de abril del cursante año negó reponer y remitir copia de la actuación a los jueces competentes para conocer del asunto vulnerando así las garantías esenciales de los peticionarios; razón por la que demanda el análisis de los contenidos de la Ley 1849 de 2017 que modificó la 1708 de 2014 y de todas las anteriores que le sean contrarias . Del primer ordenamiento t ranscribe los artículos 58 (Vigencia), 5 ( Atribuciones), 8 (Competencia para el juzgamiento ) y 19 ( Fines de las medidas cautelares), del segundo el 113 (Procedimiento para el control de legalidad).

De otra parte, afirma cumplir con los requisitos generales de procedibilidad de la acción, toda vez que se invoca para proteger derechos constitucionales como única opción inmediata al haber agotado los demás medios judiciales , y es oportuna , agrega; en cuanto a los específicos advierte, que el obrar del instructor configura un defecto procedimental absoluto que se origina cuando el funcionario actúa al margen de la normatividad establecida.

cuanto a los específicos advierte, que el obrar del instructor configura un defecto procedimental absoluto que se origina cuando el funcionario actúa al margen de la normatividad establecida.

En consecuencia, a través del presente mecanismo persiguen los tutelantes se ordene al ente accionado dar el trámite dispuesto por la ley a la solicitud de control judicial a las medidas cautelares y se remita el expediente al Juez de la especialidad.

3. ACTUACIONES PROCESALES

3.1. Esta Corporación el pasado 4 de mayo avocó la demanda tutelar y corrió traslado a la parte accionada. 3.2. La Fiscalía Veintitrés Especializada, allega respuesta en la que en síntesis expone:

3.2.1. La acción de extinción de dominio tuvo origen en acontecimientos relacionados con el denominado “Cartel de las Devoluciones del IVA” defraudatorio del patrimonio del Estado, por los cuales la homóloga 22 -UNEDCLAel 25 de enero de 2012 solicitó adelantar investigación sobre los bienes que resultar an en cabeza de los implicados , entre otros, de José Aldemar Moncada Moncada -fallecido en un atentado -, quien previa aceptación de cargos, el 25 de septiembre siguiente resultó penalmente condenado por los delitos de concierto para delinquir, falsedad en documento privado, fraude procesal y peculado por apropiación. En su contra también se dictaron otras dos sentencias el 26 de febrero y 7 de junio de 2013.Acción de tutela de 1ª Instancia Radicado: 110012220000202100090 00

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3.2.2. El 7 de diciembre la homóloga Veinticuatro de Extinción de Dominio profirió resolución de inicio y ordenó el embargo, secuestro y suspensión del poder dispositivo, sobre múltiples bienes que incluyó a la firma C.I. CALIZAS S.A. y sus activos como la sociedad Zona Franca Especial Cementera del Magdalena Medio S.A.S. en las cuales se identifica al prenombrado -junto su grupo comercial del que hacía parte Carlos Mauricio Betancur Penagoscomo socio fundador y uno de l os principales accionistas , quien a través de estas y otras empresas creadas y representadas legalmente por él, cometía irregularidades en la reclamación y devolución del IVA.

3.3.3. El apoderado de Adolfo León y Carlos Mario Ochoa Restrepo, solicitó control de legalidad de las medidas cautelares con sustento en la Ley 1708 de 2014 en aplicación a los principios de favorabilidad e inocencia, decidida en forma desfavorable en resoluciones del 11 y 23 de marzo y 9 de abril del presente año -2021en cuanto:

1. El proceso se adelanta bajo el ritual del ordenamiento 793 de 2002, modificado por el 1453 de 2011, que no contempla el procedimiento pretendido por los actores. ii) Los aludidos axiomas - favorabilidad e inocenciason propios del régimen penal y no proceden en la acción de despojo de la propiedad de carácter real.

pretendido por los actores. ii) Los aludidos axiomas - favorabilidad e inocenciason propios del régimen penal y no proceden en la acción de despojo de la propiedad de carácter real. iii) La Corte Suprema de Justicia en pronunciamiento radicado 52776 de 21 de noviembre de 2018 varió su línea jurisprudencial precisando que la normativa 1708 de 2014 no aplica para los trámites iniciados con la 793. iv) El quejoso pudo haber interpuesto recurso de apelación de manera directa o subsidiaria contra el proveído que a su juicio lesiona los intereses de sus prohijados.

Su actuar, por ende, estima la instructora, se ha ceñido a las disposiciones jurídicas , sumado a que los apoderados de los afectados han contado con todas las garantías de intervención en la actuación y se han atendido todas sus peticiones , encontrándose actualmente en el período probatorio para luego emitir la resolución de procedencia o improcedencia, según corresponda.

Por lo anterior, pide se declare la improcedencia del amparo.Acción de tutela de 1ª Instancia Radicado: 110012220000202100090 00

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4. CONSIDERACIONES 4.1. Tal como fue previsto por el Constituyente de 1991, la acción de tutela se caracteriza por resguardar las garantías fundamentales, “cuando quiera que éstas resulten vulneradas o amenazadas por la acción o la omisión de cualquier autoridad”.

4.1. Tal como fue previsto por el Constituyente de 1991, la acción de tutela se caracteriza por resguardar las garantías fundamentales, “cuando quiera que éstas resulten vulneradas o amenazadas por la acción o la omisión de cualquier autoridad”. Se distingue por ser un instrumento preferente y sumario al que puede acudir cualquier persona sin necesidad de técnicas y conocimientos jurídicos , siempre que no existan otros mecanismos de defensa judicial -subsidiariedady se ejer za dentro de un plazo razonable de cara al hecho presuntamente vulnerador -inmediatez-.

4.2. Invocan los actores que, a través de este instituto especial, se ordene a la Fiscalía Veintitrés E.D. imprimir el trámite a la solicitud presentada por la defensa de control de legalidad de las medidas cautelares y se remita copia del expediente al Juez competente, según lo regula el Código de Extinción de Dominio.

En ese orden la aspiración tutelar tiende a que se disponga ejecutar un procedimiento dentro de un sumario que se halla en curso y en contravía de lo que sobre el tópico en discusión ya decidió el funcionario

4.3. Excepcionalidad y subsidiariedad del amparo

La Corte Constitucional ha señalado que, el juez constitucional no puede intervenir en actuaciones que se encuentran en desarrollo, toda vez que la acción de tutela no constituye -salvo que se esté ante la posible configuración de un perjuicio irremediableun mecanismo alternativo o paralelo para resolver problemas jurídicos que deben ser decididos al interior del mismo. Incluso, cuando los procesos han terminado, se deben interponer y agotar los medios de defensa (recursos) previstos en el ordenamiento

mecanismo alternativo o paralelo para resolver problemas jurídicos que deben ser decididos al interior del mismo. Incluso, cuando los procesos han terminado, se deben interponer y agotar los medios de defensa (recursos) previstos en el ordenamiento jurídico.

En sentencia T-016 de 2019, la Corporación expresó: Particularmente, en cuanto a la primera causal en comento, la intervención del juez constitucional está vedada porque la acción de tutela no constituye un mecanismo alternativo o paralelo para resolver problemas jurídicos que deben ser analizados al interior del trámite procesal respectivo. De hecho, las etapas, recursos y procedimientos que conforman un proceso judicial son por excelencia los espacios en que se debe solicitar la protección a los derechos fundamentales, máxime cuando aún no existe una decisión definitiva por parte de la autoridad judicial que conoce la causa. (…)Acción de tutela de 1ª Instancia Radicado: 110012220000202100090 00

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En este orden de ideas, la subsidiariedad y la excepcionalidad de la acción de tutela permiten reconocer la validez y viabilidad de los m edios y recursos ordinarios de protección judicial como mecanismos legítimos y prevalentes para la salvaguarda de los derechos. Al existir esos mecanismos, se debe acudir a ellos preferentemente, razón por la cual quien invoca la protección de sus derechos a través del amparo tutelar debe agotar los medios de defensa que establece la legislación para tal efecto.

derechos. Al existir esos mecanismos, se debe acudir a ellos preferentemente, razón por la cual quien invoca la protección de sus derechos a través del amparo tutelar debe agotar los medios de defensa que establece la legislación para tal efecto.

4.6. En este punto, importa señalar que si bien por regla general la tutela es improcedente para cuestionar decisiones judiciales cuando el trámite procesal se encuentra en curso o cuando no se han agotado todos los medios de defensa judicial definidos por el legislador, lo cierto es que en aquellos casos en los cuales el actor logre demostrar que el amparo lo intenta para evitar la consumación de un perjuicio irremediable o que tales medios de defensa no son idóneos ni eficaces para superar la amenaza a los derechos fundamentales, es posible habilitar excepcionalmente la procedencia de la acción de tutela, realizando el juez constitucional una evaluación fáctica del asunto puesto a su consideración.

Bajo esa perspectiva, las características de subsidiaridad y residualidad, aparejan como consecuencia que no pueda acudirse al mecanismo excepcional de amparo para lograr la mediación del juez de tutela en procesos en trámite, porque ello además de desnaturalizar su esencia, socava postulados constitucionales como la independencia y la autonomía funcionales que rigen la actividad de la Rama Judicial al tenor de la preceptiva contenida en el artículo 228 de la Carta Política.

Igualmente, tiene dicho que tampoco está diseñado para reemplazar los procedimientos ordinarios, cuando el amparo se concibió precisamente para suplir la ausencia de éstos y no para resquebrajar los ya existentes, lo que descarta considerarlo como medio

Igualmente, tiene dicho que tampoco está diseñado para reemplazar los procedimientos ordinarios, cuando el amparo se concibió precisamente para suplir la ausencia de éstos y no para resquebrajar los ya existentes, lo que descarta considerarlo como medio alternativo o instancia adicional al cual acudir para enderezar actuaciones judiciales supuestamente viciadas.

Así las cosas, mientras un proceso se encuentre vigente, es decir, no se haya agotado la actuación del juez ordinar io, el afectado tendrá la posibilidad de reclamar al interior del mismo el respeto de las garantías constitucionales, sin que sea admisible acudir para tal fin a la tutela1.

Conforme a los antecedentes procesales aquí esbozados se tiene que la Fiscalía Veintitrés E.D. , de cara a la postulación de los demandantes de tramitar control de legalidad de las medidas restrictivas impuestas a las acciones sobre las cuales recae la investigación extintiva, mediante resoluciones del 11 y 23 de marzo y 9 de abril del

1 Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49, 752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488.Acción de tutela de 1ª Instancia

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presente año -anexas al escrito de tutela y a la réplica - respondió en forma clara, precisa y jurídica los motivos que impiden acceder a la pretens ión, como que la Ley 1708 no contempla el procedimiento invocado; la inoperancia de los principios de favorabilidad e inocencia en el régimen extintivo de la propiedad y el cambio en el criterio de la Sala de Casación Penal en punto del tránsito legislativo de las normas en la materia. De modo que, mal haría la Colegiatura en disponer que se emita un pronunciamiento cuando la autoridad competente ya lo hizo, máxime que no se observa al margen de la legalidad o que repercuta en una vía de hecho que amerite la intervención del juez constitucional, mucho menos para proferir una orden que acorde a la acertada postura de la Fiscalía, resultaría contraria a las disposiciones jurídicas en los términos que pretenden los actores. Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que todavía faltan varias etapas por surtir en el proceso, pues aún se encuentra en la instrucción y posteriormente vendrá la del juicio, dentro de las cuales los afectados pueden continuar su mediación defensiva frente al proceder de los funcionarios. Y si dejaron transcurrir el tiempo apto para elevar su reclamación, la acción de tutela no es un mecanismo judicial diseñado para reemplazar los medios ordinarios de defensa, ni para reabrir procesos concluidos, ni revivir términos u oportunidades

Y si dejaron transcurrir el tiempo apto para elevar su reclamación, la acción de tutela no es un mecanismo judicial diseñado para reemplazar los medios ordinarios de defensa, ni para reabrir procesos concluidos, ni revivir términos u oportunidades procesales vencidas por la negligencia o inactividad injustificada de la parte interesada2.

Para el caso, no se advierte que los demandantes hubiesen interpuesto recurso contra la resolución de inicio del 7 de diciembre de 2012 en la que se impusieron las limitantes a la propiedad sobre las participaciones accionarias; método de oposición previsto la Ley 793 de 2002 -artículo 14A-, bajo la cual se adelanta el expediente en cuestión; tampoco, como lo señala la instructora apelaron la decisión que consideran lesiva de sus prerrogativas superiores, ni se observa petición directa ante dicho ente en procura del objeto que fundamenta el control judicial que piden. En ese orden, y conforme a los lineamientos jurisprudenciales expuestos en precedencia, al encontrarse en curso el diligenciamiento del que dimana este asunto excepcional, la protección const itucional se torna improcedente; priman los principios

2 T-237 de 2018.Acción de tutela de 1ª Instancia Radicado: 110012220000202100090 00

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de residualidad y subsi diariedad que caracterizan este instrumento, según los cuales solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial

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de residualidad y subsi diariedad que caracterizan este instrumento, según los cuales solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial (artículo 86 Constitucional ) o, como lo indica el precepto 6º del Decreto 2591 de 1991: la acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales. Los demandantes, se itera, disponen de los mecanismos idóneos para sacar avante la tesis de descargo y desplegar debidamente la defensa de sus intereses , más no, a través de esta vía excepcional pretender un procedimiento que desconozca las normas adjetivas y las premisas que rigen la acción despojadora de la propiedad en favor del Estado, nucleares del debido proceso, por lo que deviene contraproducente estudiar de fondo cualquier reparo en contra de las actuaciones que se han llevado a cabo.

Hay que destacar que las normas de extinción de dominio ( Ley 793 de 2002, con las modificaciones incorporadas por la Ley 1453 de 2011 y la 1708 de 2014 con las reformas de la 1849 de 2017) prevén los instrumentos para garantizar y proteger los derechos de las personas que pueden resultar afectadas ; advirtiéndose que la adopción de determinaciones adversas a estas, no da lugar a la prosperidad del amparo, bajo el riesgo de constituirse en una tercera instancia.

En suma, se desestima la pretensión de los tutelantes.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, en Sala de Decisión Penal

en una tercera instancia.

En suma, se desestima la pretensión de los tutelantes.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, en Sala de Decisión Penal de Extinción de Dominio, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Declarar improcedente la protección constitucional de los derechos fundamentales al debido proceso, defensa y acceso a la administración de justicia de Adolfo León y Carlos Mario Ochoa Restrepo , quienes actúan a través de apoderado judicial, conforme a lo expuesto en precedencia. Si este fallo no fuere impugnado, envíense las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.Acción de tutela de 1ª Instancia Radicado: 110012220000202100090 00

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Decisión aprobada y discutida en conferencia virtual, ante las medidas decretadas por el Consejo Superior de la Judicatura con ocasión de la emergencia sanitaria por la pandemia que afecta al país. La presente providencia es susceptible de recurso, conforme a lo preceptuado en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE POR EL MEDIO MÁS EXPEDITO Y CÚMPLASE,

Los Magistrados,

ESPERANZA NAJAR MORENO WILLIAM SALAMANCA DAZA

PEDRO ORIOL AVELLA FRANCO