TSMP - Boletin Jurisprudencial 31 de 2018

EDICIÓN No. 31 31 DE ENERO 20182

El contenido de este boletín son extractos informativos de las providencias emitidas por esta corporación. Se recomienda revisar directamente las providencias en la Página Web: https://www.justiciamilitar.gov.co

1. ABANDONO DEL PUESTO.

Características. Delito de mera conducta, doloso y protege el bien jurídico del servicio. FOTOGRAFÍA. Es un medio probatorio documental de carácter representativo. Debe ser valorado por el Juez en conjunto con las demás pruebas.

RAD. 158703-OCTUBRE-2017, MP. CR. (RA)

PEDRO GABRIEL PALACIOS OSMA

2. CO NDENA DE EJECUCIÓN CONDICIONAL DE LA PENA. No procede contra delitos que atenten contra el servicio, la disciplina, el honor, la seguridad de la Fuerza Pública, la administración pública. DOBLE INSTANCIA. Alcance. No puede ser objeto de pronunciamiento lo que no ha sido controvertido en primera instancia

(Prisión domiciliaria). DERECHO DE DEFENSA TÉCNICA. Alcance. La defensa técnica no sólo debe ser formal sino real y material, de modo que se desplieguen actos positivos para velar efectivamente por los inte reses del procesado. El defensor puede hacer uso de diversas estrategias como; i) plantear posturas y presentar argumentos de descargo, basado en las pruebas recolectadas; ii) cuestionar las pruebas existentes desestimando su valor, sin aportar nuevos elementos de juicio; iii) centrarse en las deficiencias del orden procesal y, iv)

presentar argumentos de descargo, basado en las pruebas recolectadas; ii) cuestionar las pruebas existentes desestimando su valor, sin aportar nuevos elementos de juicio; iii) centrarse en las deficiencias del orden procesal y, iv) guardar silencio. NULIDAD. Principio de trascendencia. Es necesario demostrar la efectiva afectación del derecho de defensa, para que tenga eco la solicitud de nulidad. RAD. 158773-NOVIEMBRE-2017,

MP. CR. MARCO AURELIO BOL ÍVAR

SUAREZ

3. DAÑO EN BIEN AJENO . No establece como ingrediente normativo que el bien sea de propiedad de un particular.

Características. Corresponde a un tipo penal conocido como militarizado, se encuentra tipificado en términos similares en la jurisdicción castrense como en la ordinaria, el bien jurídico que protege es el patrimonio económico sin que establezca como ingrediente normativo en ninguna de las codificaciones que el bien mueble o inmueble deba ser de propiedad particular, simplemente precisa que debe corresponder a un bien cu ya propiedad se radica en persona distinta al sujeto activo de la conducta. CAUCIÓN PRENDARIA. Requisitos para que sea viable su imposición como medida de aseguramiento. MEDIDA DE ASEGURAMIENTO. Requisitos Formales. Fines. INDICIO GRAVE. Concepto.

Clasificación. RAD. 158624-OCTUBRE2017, MP. TC. WILSON FIGUEROA GÓMEZ

4. DESERCIÓN. Prescripción e interrupción del término prescriptivo. El término de

Clasificación. RAD. 158624-OCTUBRE2017, MP. TC. WILSON FIGUEROA GÓMEZ

4. DESERCIÓN. Prescripción e interrupción del término prescriptivo. El término de prescripción de la acción penal es de dos (2) años, y se interrumpe con la ejecutoria de la resolución de acusación, momento desde el cual iniciará a correr un nuevo término prescriptivo equivalente a la mitad del señalado en la norma castrense .

INTERRUPCIÓN PRESCRIPCIÓN PROCEDIMIENTO ESPECIAL. Se presenta con la ejecutoria de la Resolución de

I. PROVIDENCIAS TRIBUNAL SUPERIOR MILITAR Y POLICIAL OCTUBRENOVIEMBRE Y DICIEMBRE 20173 acusación. RAD. 158772-DICEMBRE - 2017,

MP. TC. WILSON FIGUEROA GÓMEZ.

5. ERROR ARITMÉTICO DE LA SENTENCIA.

Se corrige con una decisión aclaratoria del mismo juez que la profirió; procedimiento que no vulnera derechos fundamentales del procesado. PROCEDIMIENTO ESPECIAL. El quantum punitivo es potestad del Juez de Conocimiento, aun cuando exista aceptación de cargos. RAD. 158678OCTUBRE -2017 MP. CR. (RA). FABIO

ENRIQUE ARAQUE VARGAS.

6. IMPUTACIÓN OBJETIVA. Elementos del nexo causal. El nexo causal como elemento del tipo penal contiene dos grandes elementos, uno naturalístico y otro normativo, este último, compuesto por tres variables, posición de garante, creación de un riesgo jurídicamente desaprobado y

nexo causal. El nexo causal como elemento del tipo penal contiene dos grandes elementos, uno naturalístico y otro normativo, este último, compuesto por tres variables, posición de garante, creación de un riesgo jurídicamente desaprobado y relación de riesgo. RIESGO PERMITIDO .

Fuentes. POSICIÓN DE GARANTE .

Concepto. Persona que tiene el deber jurídico en concreto de impedir un resultado dañino . INTERVENCIÓN IMPRUDENTE DE LA VÍCTIMA . Las decisiones voluntarias y consientes de la víctima se constituyen en una acción a propio riesgo que interrumpe la relación del riesgo. CONCURRENCIA DE CONDUCTAS. Alcance.

COMPORTAMIENTOS IMPRUDENTES.

Violación al deber objetivo de cuidado.

RAD. 158704-NOVIEMBRE-2017 MP. CR.

(RA). FABIO ENRIQUE ARAQUE VARGAS.

7. IN DUBIO PRO REO. Aplicación.

AUMENTO PUNITIVO LEY 890 DE 2004 .

No procede en la jurisdicción castrense por falta de implementación del sistema acusatorio. RAD. 156976-NOVIEMBRE DE

2017, MP. TC (RA) NORIS TOLOSA

GONZÁLEZ.

8. LEY 522 DE 1999. Es el procedimiento aplicable hasta tanto se implemente el sistema a cusatorio en la jurisdicción castrense aun cuando los hechos hayan ocurrido en vigencia de la Ley 1407 de

2010. TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL PROCESO. El vencimiento de términos no está contemplado como causal de cesación de procedimiento en la Ley 522 de 199 9. PRECLUSIÓN. En la Ley 522 la

2010. TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL PROCESO. El vencimiento de términos no está contemplado como causal de cesación de procedimiento en la Ley 522 de 199 9. PRECLUSIÓN. En la Ley 522 la forma anticipada de terminación del proceso es la cesación de procedimiento .

FAVORABILIDAD. Concepto. Requisitos para que sea viable . Pueden aplicarse las normas procesales de carácter sustancial contenidas en la Ley 1407 d e 2010 que resulten más benignas o favorables al procesado, siempre y cuando no regulen la ritualidad. PLAZO RAZONABLE. Criterios para su reconocimiento. CESACIÓN DE PROCEDIMIENTO. La causal debe estar probada en grado de certeza . RAD.

158669-DICIEMBRE-2017. MP. CR.

MARCO AURELIO BOLÍVAR SUÁREZ.

9. MINISTERIO PÚBLICO. En su concepto no está facultado para completar el recurso del apelante, por cuanto se trata de una petición rogada por un sujeto

procesal. Limites. DOCTRINA PROBABLE. Requisitos. DOCTRINA PROBABLE y PRECEDENTE JUDICIAL. Diferencias y similitudes. PRECEDENTE JUDICIAL. Requiere de la presencia de criterios cuantitativos y cualitativos para que se constituya como tal. Requisitos que deben cumplir los jueces para apartarse de éste. PRISIÓN DOMICILIARIA. No está contemplada en la jurisdicci ón castrense. No existe vacío. Una única decisión de la Corte Suprema de Justicia no constituye precedente judicial. No hay omisión legislativa, pues fue la voluntad del

contemplada en la jurisdicci ón castrense. No existe vacío. Una única decisión de la Corte Suprema de Justicia no constituye precedente judicial. No hay omisión legislativa, pues fue la voluntad del Parlamento no contemplar la prisión domiciliaria en la jurisdicción castrense. La Corte Suprema tiene la obligación de justificar su cambio de postura. POLÍTICA CRIMINAL. Concepto. ANALOGIA. Eventos en que puede aplicarse .4 FAVORABILIDAD. Requisitos para su aplicación. INTEGRACIÓN NORMATIVA.

Presupuestos. RAD. 158405-NOVIEMBRE2017. MP. MY(RA) JOS É LIBORIO

MORALES CHINOME.

10. PETICIÓN DE PRUEBAS. Carga del peticionario. El solicitante tiene la obligación de justificar la conducencia, pertinencia y utilidad de la misma y no basta que haga una relación de pruebas que desea que se practiquen. RAD. 158776NOVIEMBRE-2017 MP. CR. (RA) PEDRO

GABRIEL PALACIOS OSMA.

10. PRISIÓN DOMICILIARIA. La Ley 750 de 2002 no contempla los delitos contra la administración pública dentro de las conductas excluidas del beneficio de la prisión domiciliaria, en razón que la norma que la regula es el articulo 68 A de la Ley 599 de 2000 con sus respectivas modificaciones, y ella sí excluye este beneficio cuando se trate de condenas por delitos dolosos contra la administración pública. RAD. 155609-OCTUBRE-2017 MP.

TC. (RA). NORIS TOLOZA GONZÁLEZ.

modificaciones, y ella sí excluye este beneficio cuando se trate de condenas por delitos dolosos contra la administración pública. RAD. 155609-OCTUBRE-2017 MP.

TC. (RA). NORIS TOLOZA GONZÁLEZ.

11. PRISIÓN DOMICILIARIA. No está contemplada en la legislación penal castrense. DOCTRINA PROBABLE .

Concepto. Se presenta cuando se profieren tres o más decisiones por las altas cortes con miras a unificar criterios. RAD. 158122OCTUBRE-2017 MP. BG MAR ÍA PAULINA

LEGUIZAMÓN ZARATE.

12. PROVIDENCIA QUE RESUELVE

SITUACIÓN JURÍDICA PROVISIONAL.

Naturaleza. MEDIDAS DE ASEGURAMIENTO. Requisitos. La exigencia de los presupuestos objetivos contenidos en el artículo 529 de la Ley 522 de 1999 son alternativos no concurrentes. Desde el ámbito objetivo es plausible la imposición de la medida de detención preventiva si se cumple uno cualquiera de los presupuestos objetivos. MEDIDA DE ASEGURAMIENTO. La única viable para los delitos que atenten contra el servicio es la detención preventiva. RAD. 158799NOVIEMBRE-2017. MP. CN (RA) JULIAN

ORDUZ PERALTA

13. RECURSO DE APELACIÓN. Carga argumentativa del impugnante. E ventos que no constituyen un verdadero reproche a los fundamentos fácticos y jurídicos en que se cimentó la decisión de la cual se

disiente. DOBLE INSTANCIA. Concepto. Finalidad. RAD. 158792-JUNIO-2017 MP.

que no constituyen un verdadero reproche a los fundamentos fácticos y jurídicos en que se cimentó la decisión de la cual se disiente. DOBLE INSTANCIA. Concepto. Finalidad. RAD. 158792-JUNIO-2017 MP.

CN (RA) JULIÁN ORDUZ PERALTA.

14. RECUSACIÓN. Enemistad grave. Por tratarse de un sentimiento que plantea una situación entre dos o más personas, ha de ser recíproca como quiera que no pueda haberla sin correspondencia, o por lo menos provenir del funcionario judicial hacia el sujeto procesal y no a la inversa, pues es respecto del primero que importa predicar la afectación de su ánimo e imparcialidad. Regida por el principio de taxativad, el propósito es asegurar que el funcionario judicial, sea ajeno a cualquier interés distinto al de administrar una justicia siendo independiente, autónomo, imparcial y ejerciendo soberanía. Causales.

RAD. 158768-OCTUBRE-2017 MP. CN (RA)

JULIÁN ORDUZ PERALTA.

15. TESTIMONIOS. No es obligatorio comunicársele la fecha de su recepción a

las partes. DERECHO DE CONTRADICCIÓN.

Formas de ejercerlo. DETENCIÓN PREVENTIVA. Requisitos para decretarla. CAUCIÓN PRENDARIA. Procedencia. También debe responder a los fines constitucionales para decretar medida de aseguramiento. RAD. 158795NOVIEMBRE DE 2017, MP. TC WILSON

FIGUEROA GÓMEZ.5

16. USO DE ARMAS DE FUEGO.

Requisitos. Principios. Solo podrán

aseguramiento. RAD. 158795NOVIEMBRE DE 2017, MP. TC WILSON

FIGUEROA GÓMEZ.5

16. USO DE ARMAS DE FUEGO.

Requisitos. Principios. Solo podrán utilizarse cuando sea estrictamente necesario, escogiendo entre los medios eficaces aquel que cause menor daño a la integridad de las personas y sus bienes, para casos específicos donde prime la necesidad, la proporcionalidad, la temporalidad y la racionalidad . Los principios básicos fueron establecidos en el Octavo Congreso de las Naciones Unidas de 1990. Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, en el desempeño de sus funciones, utilizarán en la medida de lo posible medios no violentos antes de recurrir al empleo de la fuerza y las armas de fuego, siempre con moderación y proporción a la gravedad del delito, a no ser que se éste ante un peligro inminente de muerte o lesiones graves, y siempre que no provoquen lesiones no deseadas o signifiquen un riesgo injustifi cado. CULPABILIDAD . Concepto. PROYECTIL. Análisis balístico . Se pueden deformar por defectos en su fabricación, por roces o rebotes sobre superficies duras o, cuando el proyectil en su desplazamiento hacia su destino final atraviesa previamente una superfi cie de material resistente. Si un proyectil en su desplazamiento impacta o roza sobre una superficie dura, se desestabiliza, pierde dirección, energía y como consecuencia velocidad, a mayor velocidad más energía en el proyectil y por ende más potencial

desplazamiento impacta o roza sobre una superficie dura, se desestabiliza, pierde dirección, energía y como consecuencia velocidad, a mayor velocidad más energía en el proyectil y por ende más potencial destructivo. RAD. 158486-OCTUBRE-2017

MP. CR. MARCO AURELIO BOLÍVAR

SUÁREZ.

17. VINCULACIÓN COMO PERSONA AUSENTE. Requisitos. SOLICITUDES DE LAS PARTES. Naturaleza de la providencia que las resuelve. Se efectúa mediante autos de sustanciación si se trata de asuntos que buscan dar impulso al proceso o mediante providencias interlocutorias, si resuelven un incidente procesal o cuestión de fondo de la actuación, deben ser suscritos por el Juez quien es el único que tiene la competencia para tomar decisiones.

SECRETARIO JUDICIAL . No está facultado para decretar pruebas. NULIDAD OFICIOSA. Por falacia argumentativa. Cuando la motivación en que se funda el auto que declara como persona ausente no corresponde a la realidad procesal, se constituye en una falacia argumentativa que vicia de nulidad la decisión. CARGA DE LA PRUEBA. En los procesos de corte inquisitivo escritural le corresponde al

Estado. MEDIDA DE ASUGURAMIENTO .

Requisitos. Se deben cumplir unas exigencias de orden formal, sustancial, objetivas y subjetivas, esta último referida a los fines que se persigue con la medida de aseguramiento. RAD. 158650-OCTUBRE2017 MP. MY. (RA). JOSÉ LIBORIO

MORALES CHINOME.

NOTA: Para ver todas las providencias

a los fines que se persigue con la medida de aseguramiento. RAD. 158650-OCTUBRE2017 MP. MY. (RA). JOSÉ LIBORIO

MORALES CHINOME.

NOTA: Para ver todas las providencias octubre a diciembre con el resumen de sus respectivos temas siga este vínculo : TODAS OCTUBRE -DICIEMBRE (archivo disponible en la carpeta pública de la

Relatoría).6

SP19623, RAD. 37638 del 23 de noviembre de 20171. La Corte Suprema de Justicia al resolver el recurso de casación interpuesto contra la sentencia proferida en el “Caso Santo Domingo” por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, efectúo un interesante análisis sobre temas como la aplicación de la Ley procesal en el tiempo, cadena de custodia, causales de ausencia de responsabilidad (cumplimiento de una orden -obediencia debida), dolo y culpa con representación. En el siguiente sentido fue el mencionado pronunciamiento:

“Los cargos por nulidad que en este acápite se analizan, no tienen vocación de prosperidad si se tiene en cuenta que parten de equívocos postulados, como son la invocación de normas procesales derogadas, el reconocimiento de efectos sustanciales a una norma de trámite y la supuesta imposibilidad de variar la calificación jurídica provisional. (…)

Este precepto claramente prevé, contrario a lo que señalan los impugnantes, que la ley procesal se aplica inmediatamente después de que se promulga, salvo lo previsto para algunos evento s, es decir, cuando hubiesen comenzado a correr

a lo que señalan los impugnantes, que la ley procesal se aplica inmediatamente después de que se promulga, salvo lo previsto para algunos evento s, es decir, cuando hubiesen comenzado a correr algunos términos o iniciado diligencias o actuaciones, casos en los que se aplica la ley vigente al tiempo de su iniciación. Además, el artículo 43 de la misma ley – 153 de 1887 – reitera, en relación con la aplicación de las leyes en el tiempo, que

1 Sala de Casación Penal, M.P. FERNANDO LEON BOLAÑOS PALACIOS. determinan el procedimiento, entre otras, «…prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir…», (…)

Esa regulación se aviene perfectamente al ordenamiento Superior, porque el artículo 29 de la Carta Política distingue sobre la vigencia en el tiempo de las normas penales sustantivas y las penales adjetivas. A las primeras se refiere expresamente cuando señala que «Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al ac to que se le imputa…». A las otras alude cuando relaciona que el juzgamiento se debe adelantar «…ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio».

Ahora bien, la ley procesal aplicable, es decir la que se refiere a la competencia, al juez natural y a las formas propias de cada juicio, es la que esté rigiendo al momento de la actuación procesal, excepto cuando se trate de normas adjetivas de efectos sustanciales, que deben aplicarse cuando

juez natural y a las formas propias de cada juicio, es la que esté rigiendo al momento de la actuación procesal, excepto cuando se trate de normas adjetivas de efectos sustanciales, que deben aplicarse cuando son permisivas o favorables, puesto que es con respecto a las leyes sustanciales que nuestra normatividad constitucional exige su prexistencia al acto que se imputa. (…)

Para ese momento estaba rigiendo la Ley 600 de 2000, que entró en vigencia el 25 de julio de 2001. Esa codificación se debía aplicar a todos los procesos penales que estuvieran en curso, incluso a los que se

II. PRONUNCIAMIENTOS RELEVANTE CORTE SUPREMA DE JUSTICIA7 hubiesen iniciado al amparo del anterior Código de Procedimiento Penal –Decreto 2700 de 1991 –, en acatamiento de la Ley 153 de 1887 y porque el artículo 535 de la Ley 600 expresamente había derogado el citado Decreto 2700, circunstancia que impide aseverar que la variación a la calificación jurídica provisional introducida en este proceso genera nulidad.

Es cierto que el Decreto 2700 de 1991 no consagraba la variación de la calificación jurídica de la conducta en la etapa del juicio, que sí reguló la Ley 600 de 2000 en el artículo 404, en apego del cual se consideró que ante prueba sobreviniente las conductas punibles por las que debía procederse en este evento no eran homicidio y lesiones personales culposas, sino las mismas pero eventualmente dolosas, atendiendo a que ante la cercanía del objetivo elegido para arrojar el

procederse en este evento no eran homicidio y lesiones personales culposas, sino las mismas pero eventualmente dolosas, atendiendo a que ante la cercanía del objetivo elegido para arrojar el explosivo era previsible y tenía que representarse como posible el resultado típico, circunstancia que fue consentida por los procesados, quienes la dejaron librada al azar, máxime porque el radio de acción de la bomba clúster es de aproximadamente 150 metros, siendo del conocimiento de los pilotos el poder destructivo del artefacto y la existencia de personal civil próximo a la zona de impacto.

A partir de esa circunstancia es que los demandantes consideran que el artículo 404 de la Ley 600 de 2000, es una norma procesal de efectos sustanciales restrictiva o desfavorable que no deb ió haberse aplicado, porque los hechos ocurrieron cuando aún regía el derogado Decreto 2700 de 1991.

Sin embargo, el principio de favorabilidad cuyo reconocimiento demandan los libelistas, implica un juicio comparativo que debe realizarse entre dos o más disposiciones cuando hay tránsito de legislación o concurrencia de ordenamientos, para deducir cuál regula de manera más benigna una situación sustancial o procesal con efectos sustanciales.

En razón de ello, se hace necesario dilucidar cuáles son las normas que tienen efectos sustanciales.

No tuvieron en cuenta los demandantes que, según ha precisado la Sala, deben considerarse normas sustanciales en el ámbito penal, sin consideración al ordenamiento del que formen parte –

efectos sustanciales.

No tuvieron en cuenta los demandantes que, según ha precisado la Sala, deben considerarse normas sustanciales en el ámbito penal, sin consideración al ordenamiento del que formen parte – procesal o sustantivo –, las que describen las conductas punibles y atribuyen la sanción, las circunstancias que modifican los extremos de la pena, las que establecen causales de ausencia de responsabilidad, motivos de extinción de la acción penal o causales de procedibilidad, entre otras, (…)

Es que, como acertadamente lo dedujo el Tribunal en la sentencia impugnada y lo ha señalado la Sala (CSJ SP 8 de sep. 2004, rad. 20602 y AP 16 ago. 2011, rad. 36718), el artículo 404 de la Ley 600 de 2000, que consideran los impugnantes norma de naturaleza restrictiva y desfavorable, carece del carácter sustancial que exige nuestro ordenamiento procesal (art. 6, inc. 2°). En cambio, sí se trata de una de una disposición de naturaleza instrumental, que consagra el trámite que debe observarse en curs o de la audiencia pública, cuando se advierta la necesidad de variar la calificación jurídica provisional por error en la denominación o por prueba sobreviniente respecto de un elemento básico estructural del tipo, la forma de coparticipación o de imputación subjetiva, desconocimiento de una circunstancia atenuante o reconocimiento de una agravante que modifiquen los limites punitivos.8 El citado artículo 404, en fin, no describe conductas que se estiman punibles, no fija

desconocimiento de una circunstancia atenuante o reconocimiento de una agravante que modifiquen los limites punitivos.8 El citado artículo 404, en fin, no describe conductas que se estiman punibles, no fija las consecuencias del delito, no señ ala las condiciones de punibilidad y las de responsabilidad del procesado, no establece los presupuestos genéricos y específicos de agravación o atenuación punitivas, ni recoge principios del derecho penal como la presunción de inocencia, el in dubio pro r eo, la favorabilidad o la prohibición de reforma en peor, porque únicamente se refiere al método para variar la calificación jurídica provisional en la etapa del juicio, lo que descarta la aplicación del principio de favorabilidad que entronizan los impugn antes como sustento de la censura. (…)

La cadena de custodia es una forma de autenticación, pero no es la única. Como tal, es decir, como formalidad, no constituye un fin en sí misma, porque la evidencia puede autenticarse de muchas maneras, entre las que se cuentan la custodia y el embalaje, sin que en estos casos los protocolos que echa de menos sean los que certifiquen la mismidad del objeto.

Por ello, ninguna razón le asiste al defensor al asegurar que no se cumplió con la cadena de custodia, porque l os elementos hallados en la escena sí fueron custodiados ya que sobre ellos se ejerció vigilancia permanente, sin que el actor tratara siquiera de demostrar la ausencia de identidad entre las evidencias recuperadas y las analizadas por los expertos.

custodiados ya que sobre ellos se ejerció vigilancia permanente, sin que el actor tratara siquiera de demostrar la ausencia de identidad entre las evidencias recuperadas y las analizadas por los expertos.

Sobre este último aspecto, vale la pena resaltar que las esquirlas encontradas por los habitantes de Santo Domingo y entregadas a los funcionarios judiciales, no se mezclaron con las que se encontraron durante las inspecciones judiciales, ni fueron sometidas al análisis de los expertos de Medicina Legal, CTI, DAS y FBI. (…)

En consecuencia, no podría ser más elocuente el análisis hecho por las instancias sobre la estricta observancia del aseguramiento de la prueba que para entonces exigía el artículo 256 del Decreto 2700 de 1991, que se tradujo en una verdadera custodia de los elementos, al punto que, como se vio, garantizó en todo momento la identidad de esas evidencias (…)

Sobre ese particular, los argumentos expuestos en la sentencia de segunda instancia permiten señalar que los implicados incurrieron en las conductas punibles que se les endilgaron, sin que se advierta la predicada ausencia de responsabilidad que quiere ded ucir el impugnante.

Para demostrarlo, bastaría con señalar que no concurren en este caso los presupuestos que consagra el artículo 32– 4° del Código Penal, porque la orden de bombardear fue impartida por una autoridad que carecía de competencia y, en conse cuencia, no podría hablarse de obediencia debida.

Sin embargo, debe señalarse que la

4° del Código Penal, porque la orden de bombardear fue impartida por una autoridad que carecía de competencia y, en conse cuencia, no podría hablarse de obediencia debida.

Sin embargo, debe señalarse que la conducta desplegada por los procesados no consistió simplemente en acatar la decisión de un superior –como parece entenderlo el censor –, sino en que conscientemente dejaron librado al azar el resultado típico, porque conocían de antemano el poder devastador de la bomba de racimo que arrojaron sobre el caserío, sabiendo, además, que allí permanecía la población civil, misma que sufrió los nefastos rigores de la explosión, puesto que omitieron cumplir la perentoria obligación –que no prerrogativa – de cancelar la misión, tratándose de9 «…caseríos (…) aun cuando se consideren habitados por bandoleros...»

El actor pretende edificar la ausencia de responsabilidad a partir de una falsa premisa, puesto que, como se explicó en el capítulo que precede, el General Héctor Fabio Velasco Chávez, en ese entonces Comandante de la Fuerza Aérea, declaró que el lanzamiento de los dispositivos clúster corresponde a una operación BETA, es decir , una acción de bombardeo, requería la expresa autorización del Comandante General de las Fuerzas Militares, por intermedio del Comandante de la Fuerza Aérea, lo que en este caso no se cumplió, porque el permiso lo dio directamente el Comandante de la Brigada XVIII con sede en Arauca, sin que el oficial Velasco Chávez se enterara siquiera de que

de la Fuerza Aérea, lo que en este caso no se cumplió, porque el permiso lo dio directamente el Comandante de la Brigada XVIII con sede en Arauca, sin que el oficial Velasco Chávez se enterara siquiera de que la bomba de racimo había sido lanzada en esa oportunidad, lo que vino a saber días después de los hechos.

Incluso, obra prueba en el expediente de que al menos los pilotos del helicóptero UH1H CÉSAR ROMERO PRADILLA y JOHAN JIMÉNEZ VALENCIA, decidieron cargar la aeronave con ese explosivo, previendo la posibilidad de utilizarlo y el primero fue quien sugirió su lanzamiento. Así lo declaró el Teniente Guillermo Olaya Acevedo, Comandante del Componente Aéreo de la Brigada XVIII, que en aquella ocasión actuó como oficial de enlace con el ejército, aspectos que expuso la primera instancia …

Esa situación igualmente, aunque de forma parcial, fue tratada por el Tribunal, al explicar que «es el propio piloto Capitán Romero Pradilla+ quien expresa que por iniciativa suya fue que se sugirió llevarla “por si se necesitaba”, designándose de común acuerdo el blanco que habría de batirse».

Lo más significativo fue que la operació n se planeó para que el dispositivo se arrojara en la mata de monte; empero, inexplicablemente los pilotos resolvieron variar el blanco y, de acuerdo con las conversaciones sostenidas entre éstos y la tripulación del Skymaster, era evidente que el punto se leccionado para arrojar la

inexplicablemente los pilotos resolvieron variar el blanco y, de acuerdo con las conversaciones sostenidas entre éstos y la tripulación del Skymaster, era evidente que el punto se leccionado para arrojar la bomba ya no era esa zona boscosa, sino que lo constituía el caserío de Santo Domingo, mismo que habían divisado en repetidas ocasiones, porque incluso cuando estaban planeando las acciones proyectaron videos del lugar con el fin de determinar en dónde se lanzaría la bomba.

Aún así, los procesados asumieron el riesgo y el azar de que la bomba impactara en el caserío, puesto que estando conscientes de que no sería arrojada en la mata de monte y del peligro que con la explosión corrían los pobladores, ignoraron el deber de cancelar la misión de apoyo aéreo, a pesar de que esa decisión no requería la autorización de ningún superior y, por el contrario, estaba dentro de sus obligaciones, de acuerdo con lo que explicó lo e xplicó el General Héctor Fabio Velasco Chávez (…)

Y si bien, el artículo 91 de la Constitución Nacional aparentemente exime de responsabilidad a los militares en servicio, es claro que esa prerrogativa sólo opera cuando se trata del cumplimiento de órdenes impartidas legítimamente y que no sean constitutivas de una conducta punible. Así lo explicó esta Corporación en la sentencia de casación proferida el 6 de mayo de 2009, al referirse a un tema de similar connotación (obediencia debida), apoyándose en doc trina de la Corte Constitucional anterior al año 1998, época

la sentencia de casación proferida el 6 de mayo de 2009, al referirse a un tema de similar connotación (obediencia debida), apoyándose en doc trina de la Corte Constitucional anterior al año 1998, época de los hechos.

En consecuencia, ningún error se evidencia en este caso y específicamente del10 artículo 32–4° del Código Penal, porque los pilotos del helicóptero UH1H CÉSAR ROMERO PRADILLA y JOHA N JIMÉNEZ VALENCIA, sabían que la orden de arrojar la bomba clúster en la parte norte del caserío constituía un peligro y estaba expresamente prohibido, a pesar de que allí se hubiesen refugiado los guerrilleros. En esas condiciones, la orden no era legítima. Además, el superior que la impartió, Brigadier General Luis Hernando Barbosa Hernández, en su condición de Comandante de la Brigada XVIII con sede en Arauca, carecía de competencia para proferir ese mandato, en tanto, ese tipo de decisiones estaban res ervadas para el Comandante General de las Fuerzas Militares quien, de proceder en esa forma, debió hacerlo por intermedio del Comandante de la Fuerza Aérea por tratarse de un bombardeo y operación BETA; no obstante, éste último sólo vino a enterarse del la nzamiento del dispositivo de racimo varios días después, lo cual descarta el cumplimiento de las formalidades legales. Y, finalmente, los procesados no sólo tenían la posibilidad de discutir la orden, sino que tenían la