TSMP - Boletin Jurisprudencial 70 de 2021

EDICIÓN No. 70

24 DE SEPTIEMBRE DE 20212

El contenido de este boletín son extractos informativos de las providencias emitidas por esta corporación. Se recomienda revisar directamente las providencias en la Página Web: https://www.justiciamilitar.gov.co

1. ART. 97 LEY 1765 DE 2015 . Aceptación de cargos. Este instituto de terminación anticipada de la acción penal fue concebido y diseñado por el legislador para que tuviera operancia en el esquema dogmático procesal mixto contenido en el códice castrense de 1999 y con el propósito de facilitar el tránsito a un esquema procesal de claro tinte acusatorio, teniendo irrefragable enraizamiento en la justicia premial, por virtud del cual el procesado no sólo lleva a cabo un verdadero allanamiento a los cargos imputados fáctica y jurídicamente en la diligencia de indagatoria, sino que además renuncia a guardar silencio y a un juicio oral y contradictorio caracterizado por el debate probatorio como producto de una decisión libre, consciente, voluntaria, debidamente informada, asesorada por la defensa técnica y orientada a la consecución de dos finalidades únicas y primordiales: terminar anticipadamente el proceso y lograr a cambio una rebaja de la pena imponible.

ART. 97 LEY 1765 DE 2015 . Aceptación de cargos. Alcance. Contenido del acta. Verificación de la aceptación de cargos por parte del Juez de conocimiento. Reiteración jurisprudencial. ACEPTACIÓN DE CARGOS. Control de legalidad por

cargos. Alcance. Contenido del acta. Verificación de la aceptación de cargos por parte del Juez de conocimiento. Reiteración jurisprudencial. ACEPTACIÓN DE CARGOS. Control de legalidad por parte del Juez de Instancia. Sólo en el evento que el juez de instancia encuentre que se conculcaron garantías fundamentales por cuanto los cargos fueron inadecuadamente imputados o porque avizore que la aceptación no fue libre, voluntaria, espontánea e informada o porque medió un vic io del consentimiento en la aceptación de responsabilidad penal, le es dable improbar o rechazar la admisión de los

cargos realizada por el sindicado en aras de que la actuación se rehaga con estricta sujeción a los principios de estricta legalidad y de jurisdiccionalidad, desaprobación que igualmente procede de arribarse a la fundada constatación de no existir ese mínimo probatorio que, sumado a la aceptación de responsabilidad, permite desvirtuar la presunción de inocencia en grado de certeza racional, dando paso a una sentencia condenatoria en tanto verificada con símil grado de conocimiento la responsabilidad penal del encausado. Desaprobación que igualmente procede de arribarse a la fundada constatación de no existir ese mínimo probatorio que, sumado a la aceptación de responsabilidad, permite desvirtuar la presunción de inocencia en grado de certeza racional, dando paso a una sentencia condenatoria en tanto verificada con símil grado de conocimiento la responsabilidad penal del encausado, aunque en és te especifico evento la devolución de la actuación a la primera

certeza racional, dando paso a una sentencia condenatoria en tanto verificada con símil grado de conocimiento la responsabilidad penal del encausado, aunque en és te especifico evento la devolución de la actuación a la primera instancia no tendrá como norte franco la restauración de la actuación maculada por la concurrencia de las circunstancias relacionadas e invalidada por razón de ello, sino la reorientación del trámite procesal, esto último para que se surta por el cauce ritual del procedimiento regulado en la Ley 1058 de 2006. ACEPTACIÓN DE CARGOS. Exigencia de un mínimo probatorio. NULIDAD. Eventos en que procede. El instituto procesal de la nulidad es el rem edio procesal extremo ante actos o actuaciones que vayan en franca contravía con lo señalado renglones atrás, ello por supuesto bajo el entendido que lo que

I. PROVIDENCIAS TRIBUNAL SUPERIOR MILITAR Y POLICIAL AGOSTO 20213 autoriza acudir a ella es la ocurrencia de situaciones en las que se afectan sustancialmente los de rechos fundamentales de los sujetos procesales en virtud de su interés jurídico particular en el proceso y/o la estructura del mismo, en otras palabras, cuando se lacere el derecho de contradicción, el de defensa, el principio de legalidad, el de favorabil idad, la presunción de inocencia o de manera general cualquier otro instituido en aquellos ámbitos como garantía de contenido político para regular la actividad represiva del Estado y como instrumentos de salvaguarda del ciudadano ante la omnipotencia del Estado o la arbitrariedad

general cualquier otro instituido en aquellos ámbitos como garantía de contenido político para regular la actividad represiva del Estado y como instrumentos de salvaguarda del ciudadano ante la omnipotencia del Estado o la arbitrariedad de sus funcionarios, sin olvidar que aquella tiene operancia en situaciones que no pueden ser corregidas de otra manera. TIPICIDAD. Objetiva. Concepto. Reseña jurisprudencial. INFORME DENUNCIA COMANDANTES. Medio probatorio. Los informes reúnen tal naturaleza como taxativamente lo establece el artículo 406 del Estatuto Punitivo Castrense al señalar que son “ Son medios probatorios, entre otros, la inspección, la peritación, los documentos, el testimonio, la confesión y los indicios.” códice que en su artejo 402 en punto a la libertad probatoria establece además que “ Los elementos constitutivos del hecho punible, la responsabilidad o inocencia del procesado podrán demostrarse con cualquiera de los medios de prueba previstos en este c ódigo” El oficio -o informe denuncia si se quiere - se trata strictu sensu de un documento público, que como tal goza de la presunción de autenticidad que le reconoce el artículo 429 del citado Código Penal Militar y que, además, la actuación de un uniform ado al suscribir un documento dando cuenta como autoridad pública de una conducta punible de la cual tuvo conocimiento, está amparada por la presunción de buena fe contenida en el artículo 83 Constitucional. NOTIFICACIONES POR CORREO ELECTRÓNICO. Acuse de recibido. Cuando se utiliza el correo electrónico como

tuvo conocimiento, está amparada por la presunción de buena fe contenida en el artículo 83 Constitucional. NOTIFICACIONES POR CORREO ELECTRÓNICO. Acuse de recibido. Cuando se utiliza el correo electrónico como instrumento de enteramiento, no demanda de manera perentoria y exclusiva del denominado "acuse de recibo" como formalidad ad probationem o tarifa legal para acreditar la recepción de una notificación p or medios electrónicos y, por razón de ello, tampoco de trámites supletorios, esto último en los términos establecidos por la jurisprudencia de la Honorable Corte Suprema de Justicia.

RAD. 159406AGOSTO-2021, CN (RA)

JULIÁN ORDUZ PERALTA.

2. DELITO DE DESERCIÓN. Naturaleza y características. Corresponde a un tipo penal compuesto de carácter especial, en la medida que describe una pluralidad de comportamientos que contienen ingredientes normativos particulares y autónomos que los identifican , esta conducta punible registra la presencia de un sujeto activo calificado, que no simplemente corresponde al militar o policial en servicio activo, sino que además, éste debe estar prestando el servicio militar y en virtud de ello ostentar la calidad de soldado o infante de marina regular, bachiller o campesino, auxiliar de policía o auxiliar bachiller, conforme a lo establecido en el artículo 216 de la Carta Política y la Ley 48 de 1993. Tipo penal diseñado para proteger el bien jurídico del Servicio, describiendo un comportamiento que se agota con la acción del autor que no requiere la producción de un resultado,

Política y la Ley 48 de 1993. Tipo penal diseñado para proteger el bien jurídico del Servicio, describiendo un comportamiento que se agota con la acción del autor que no requiere la producción de un resultado, actuar omisivo y eminentemente doloso que se concreta en el incumplimiento del deber de presencia y permanencia que le asiste al uniformado en observancia del mandato constitucional y legal encomendado. TARIFA LEGAL . Está Proscrita. En Colombia la tarifa legal como sistema de valoración probatoria se encuentra proscrita, dado que impera4 el método compuesto por las reglas de la sana critica, seg ún el cual el juez debe siempre exponer las razones y el mérito que le asigne a cada prueba para demostrar al justiciable el peso probatorio que le dio a cada medio de convicción al momento de resolver el caso concreto. ESTADO DE NECESIDAD. Requisitos. Reiteración jurisprudencial. Si bien la doctrina ha enseñado que “se permiten jurídicamente los daños que se ocasionan a bienes jurídicos ajenos para evitar un daño superior o al menos igual a un bien jurídico propio o de terceros”, también lo es que se requiere de la demostración del valor de resultado que comporta la salvación o la desactivación de un peligro para el bien jurídico, pues solo a partir de la comprobación de tales supuestos es que la norma subjetiva de determinación debe ceder ante la norma objetiva de valoración por haber escogido el enjuiciado el medio menos nocivo para el bien jurídico en riesgo y no el más rentable para su propio interés. Además, debe tenerse en cuenta

ceder ante la norma objetiva de valoración por haber escogido el enjuiciado el medio menos nocivo para el bien jurídico en riesgo y no el más rentable para su propio interés. Además, debe tenerse en cuenta que no solo basta la existencia de una situación de peligro cuando se tra ta de probar el estado de necesidad, puesto que también se demanda del requisito de la actualidad o inminencia del mismo, en tanto debe demostrarse en grado de certeza el probable menoscabo que puede sufrir el bien jurídico en caso de que no se actúe de fo rma inmediata. Es así como la doctrina “ considera conveniente hacer el análisis del peligro desde la perspectiva ex ante, es decir, en el momento de la acción de salvamento, pues es ahí cuando se puede en verdad hacer un pronóstico realista de lo que puede llegar a pasar ”.

RAD.159478-AGOSTO-2021, BG. MARCO

AURELIO BOLÍVAR SUÁREZ.

3. PECULADO CULPOSO . Ámbito de protección. Busca proteger en sentido general, la Administración Pública, la que es dinamizada por un servidor, quien para el ejercicio de su función tiene la administración o custodia de bienes y recursos, delito común que será competencia de la jurisdicción foral cuando se registren las condiciones señaladas en el 171 de la Ley 1407 de 2010, en consecuencia, al tratarse de un reato común, pero eventualmente cometido en ejercicio de la función, deviene acertado dar aplicación al parágrafo del artejo 83 precitado, no sólo por la naturaleza del punible sino por la

2010, en consecuencia, al tratarse de un reato común, pero eventualmente cometido en ejercicio de la función, deviene acertado dar aplicación al parágrafo del artejo 83 precitado, no sólo por la naturaleza del punible sino por la calidad de servidor público. El delito de peculado culposo no se circunscribe únicamente al aspecto económico, sino que debe verificarse, además, si la Administración Pública verdaderamente fue puesta en peligro cuando menos en la rectitud, probida d y prestigio en el cuidado de sus bienes o de aquellos de carácter particular que le han sido entregados en administración o custodia y en algunos casos, además, si fueron lesionados o puestos en riesgo otros intereses también públicos o privados dependiendo de la relación jurídica correspondiente. PECULADO CULPOSO. La contabilización del término de prescripción de la acción penal se cuenta desde el momento que se reportó la novedad (pérdida o extravío).

PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL.

Peculado culposo. E l término de prescripción de la acción en materia penal militar demanda por parte del intérprete el entendimiento sobre la voluntad del Legislador al fijar criterios diferentes para establecer dicho término a partir de la naturaleza del injusto, esto es, u no es el lapso de extinción dispuesto en los incisos uno y dos del artículo 83 de la Ley 522 de 1999 y otro el consagrado en el parágrafo ídem. Aquel definido exclusivamente para punibles típicamente militares y éste para los eventos de la realización por parte del miembro de la Fuerza Pública de delito

1999 y otro el consagrado en el parágrafo ídem. Aquel definido exclusivamente para punibles típicamente militares y éste para los eventos de la realización por parte del miembro de la Fuerza Pública de delito común que es objeto de investigación y5 juzgamiento por parte de la jurisdicción castrense dada su relación directa con el servicio. El inciso sexto del artículo 83 del Código Penal, prevé que cuando la conducta sea realizada por un servidor público en ejercicio de las funciones de su cargo o con ocasión de ellas, el término de prescripción se aumentará en la mitad. Para el caso del peculado culposo la Ley prevé pena de prisión de uno (1) a tres (3) años; lo que sugiere conforme al artículo 83 de la Ley 522 de 1999 que el límite de prescripción ha de partir de los cinco (5) años y, acorde con el parágrafo de la misma cita, en armonía con el inciso sexto del canon 83 del Código Penal, demanda efectuar un increm ento de la mitad (hechos posteriores al 2011 o una sexta por hechos anteriores), esto es, dos (2) años y seis (6) meses, cuando el servidor público en ejercicio de funciones de su cargo o con ocasión de ellos realice una conducta punible. PRINCIPIO DE LESIVIDAD. El Código Penal Militar, Ley 1407 de 2010, al igual que lo hace el Código Penal Ordinario, Ley 599 de 2000, en su artículo 17 indica que para que una conducta típica sea punible se requiere que lesione o ponga efectivamente en peligro, sin justa ca usa, el bien

Código Penal Ordinario, Ley 599 de 2000, en su artículo 17 indica que para que una conducta típica sea punible se requiere que lesione o ponga efectivamente en peligro, sin justa ca usa, el bien jurídicamente tutelado por la ley penal. La norma en cita, recogió uno de los elementos esenciales del delito: “el principio de lesividad”, que si bien se ha considerado que opera en la fase estática de la previsión legislativa, refulge también en la dinámica de la valoración judicial de la conducta que en últimas resulta aprehendida por la antijuridicidad material que queda fortalecida con la introducción de la expresión “efectivamente” en cuanto a la afectación del bien jurídico, con lo que s e quiere significar que es necesario relacionar la conducta con la ofensa real o potencial al bien jurídico. Por esta razón, se puede inferir que los tipos penales exigen afectaciones a bienes jurídicos, si la perturbación es ínfima se resquebraja el principio de proporcionalidad. En el mismo sentido, ha de entenderse que el bien jurídico es un concepto al que hay que aludir para hacer efectivo el principio de lesividad, pero éste impone que no pueda entenderse la existencia de tipicidad sin lesión u ofensa a un bien jurídico que puede consistir en una lesión en sentido estricto o en un peligro, razón por la cual no toda afectación nimia al bien jurídico registra la entidad de configurar la afectación requerida para la tipicidad penal. UNIFORMES (bienes del Ministerio de Defensa). Naturaleza. Manejo. Si bien

por la cual no toda afectación nimia al bien jurídico registra la entidad de configurar la afectación requerida para la tipicidad penal. UNIFORMES (bienes del Ministerio de Defensa). Naturaleza. Manejo. Si bien es cierto hay un procedimiento para la entrega de esta clase de bienes por parte del personal de tropa que involucra su destrucción, dada su condición de elemento reservado o material de guer ra que debe manejarse con las medidas de seguridad necesarias y ser objeto de revistas periódicas por los comandantes en todos los niveles, no resulta menos cierto que dada su naturaleza corresponden a elementos o bienes de consumo que tienen un control administrativo posterior dada su calidad. La infracción a la disposición que reglamenta el manejo para destrucción de este tipo de material no trasciende al ámbito penal, puesto que corresponde a una infracción al deber funcional de los uniformados que ameri ta ser objeto de acción disciplinaria. AUTO INHIBITORIO

VS CESACIÓN DE PROCEDIMIENTO .

Corresponden a decisiones distintas que se adoptan en etapas diferentes dentro de la actuación procesal regida por el Código Penal. El auto inhibitorio solo puede adoptarse cuando se tramita una indagación preliminar conforme a las voces del artículo 458 de la Ley 522 de 1999, cuando se logre determinar que el hecho no ha existido, que la conducta es atípica o que la acción penal no puede6 iniciarse, siendo posible que sea revocado, aunque se encuentre ejecutoriado, cuando se desvirtúe probatoriamente los fundamentos que sirvieron de base para proferirlo. En tanto que la cesación de procedimiento puede decretarse en

iniciarse, siendo posible que sea revocado, aunque se encuentre ejecutoriado, cuando se desvirtúe probatoriamente los fundamentos que sirvieron de base para proferirlo. En tanto que la cesación de procedimiento puede decretarse en cualquier estado del proceso (instrucción, calificación o j uzgamiento), ante la evidencia anticipada de una sentencia absolutoria, o ante un hecho sobreviniente que impide continuar con la acción penal (muerte del procesado), o por uno que impida iniciar la investigación, decisión que hace tránsito a cosa juzgada no solo formal sino material y que en principio no puede ser revocada. CESACIÓN DE PROCEDIMIENTO. La causal debe estar demostrada en grado de certeza. Reseña jurisprudencial. DERECHO PENAL. Última ratio. El derecho penal debe asumir una función subsidiaria , accesoria y extrema frente a otras ramas del derecho, pues siempre debe operar como última ratio, de manera fragmentaria, vale decir, cuando se trata de reprimir conductas de especial gravedad y trascendencia en la comunidad militar y en la proporción ad ecuada y no comportamientos de poca entidad. RAD. 159309-AGOSTO-2021, CR (RA). WILSON

FIGUEROA GÓMEZ.

NOTA: Para ver todas las providencias de agosto con el resumen de sus respectivos temas siga este vínculo : AGOSTO/2021

(archivo disponible en la carpeta pública de la Relatoría).

Auto No. 576 del 25 de agosto de 2021 1. La Corte Constitucional al conocer sobre un conflicto de jurisdicciones suscitado

(archivo disponible en la carpeta pública de la Relatoría).

Auto No. 576 del 25 de agosto de 2021 1. La Corte Constitucional al conocer sobre un conflicto de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado 188 de Instrucción Penal Militar y el Juzgado 8 Penal Municipal con funciones de control de garantías de Ibagué, asignó la competencia a la Justicia Ordinaria al no encontrar acreditado el elemento funcional del Fuero Penal Militar y Policial. En los siguientes términos sintetizó la decisión la mencionada Corporación: “54. La Corte encontró cumplidos los presupuestos subjetivos, objetivo y normativo,

1 MP. José Fernando Reyes Cuartas.

por lo que se configuró un conflicto positivo entre el Juzgado 8 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Ibagué y el Juzgado 188 de Instrucción Penal Militar, frente al proceso penal seguido en contra del mayor JMMB por el presunto delito de homicidio de Santiago Murillo Meneses en hechos ocurridos en Ibagué el 1º de mayo de 2021.

55. De cara a determinar la eventual configuración del fuero penal militar, esta Corporación determinó que el factor personal se acreditó en tanto el procesado mayor JMMB es oficial activo de la Policía Nacional de Colombia y se desempeñaba

II. PRONUNCIAMIENTO RELEVANTE CORTE CONSTITUCIONAL7 como comandante de la estación norte de

la Policía Metropolitana de Ibagué.

56. En segundo lugar, la Sala no encontró cumplido el elemento funcional por

II. PRONUNCIAMIENTO RELEVANTE CORTE CONSTITUCIONAL7 como comandante de la estación norte de

la Policía Metropolitana de Ibagué.

56. En segundo lugar, la Sala no encontró cumplido el elemento funcional por cuanto: i) el indiciado no fue asignado al servicio de vigilancia y control de las manifestaciones el 1º de mayo de 2021 en la ciudad de Ibagué, como tampoco recibió ninguna orden leg almente impartida por un superior para que se dirigiera a apoyar tal situación; ii) la descripción fáctica efectuada por el indiciado para justificar su actuación no coincide con lo evidenciado en las pruebas que obran en el expediente, por lo que al momen to de los hechos no existía un riesgo inminente para su vida e integridad y las de otros agentes; y iii) en todo caso, la actuación del indiciado contravino el protocolo de atención y control de manifestacionesDecreto 003 de 2020que disponen el uso obligatorio de armas menos letales y prohíben el uso de armas de fuego, y por consiguiente se apartó de la función constitucional y legal de la Policía

Nacional.

57. En esos términos, al encontrarse desvirtuado el elemento funcional, esto es el nexo del delito con el acto del servicio, no se puede configurar el fuero penal militar y, en consecuencia, este Tribunal consideró que corresponde a la jurisdicción ordinaria el conocimiento de proceso penal seguido en contra del mayor Molano Bedoya por el presunto delito de homicidio

de Santiago Andrés Murillo Meneses” . Proveído completo siguiendo el

consideró que corresponde a la jurisdicción ordinaria el conocimiento de proceso penal seguido en contra del mayor Molano Bedoya por el presunto delito de homicidio de Santiago Andrés Murillo Meneses” . Proveído completo siguiendo el hipervínculo: Radicación No. A576-21

SP3738-2021, Radicación No. 57905 del 25 de agosto de 2021 2. La Corte Suprema de Justicia al conocer del recurso de apelación interpuesto contra una sentencia del Tribunal Superior de Barranquilla donde se realizó un preacuerdo, analizó si al condenado se le concedió un doble beneficio por la devolución parcial de lo apropiado, explicando la diferencia que existe entre el reintegro como presupuesto para negociar y como fenómeno post delictual.

2 Sala de Casación Penal, MP. Diego Eugenio Corredor Garzón.

En el siguiente sentido fue el pronunciamiento:

“5.3.1. Preacuerdos: degradación punitiva de autoría a complicidad; reintegro como presupuesto para negociar y como fenómeno post delictual. Inexistencia de doble beneficio. Pese a que el apoderado de Colpensiones afirmó encontrarse conforme con los términos del preacuerdo celebrado, concluyó que el reconocimiento de la atenuante por reintegro de que trata el

III. PRONUNCIAMIENTO RELEVANTE CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.8 artículo 401 del Código Penal, supuso la concesión de doble beneficio para JCCO, en la medida en que significó el otorgamiento

III. PRONUNCIAMIENTO RELEVANTE CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.8 artículo 401 del Código Penal, supuso la concesión de doble beneficio para JCCO, en la medida en que significó el otorgamiento de dos rebajas de pena: la primera, derivada del propio preacuerdo; y la segunda, por considerarlo fenómeno post delictual, lo que estima inadmisible, de conformidad con lo prohibido por el artículo 351-2 de la Ley 906 de 2004.

Acorde con lo planteado, lo primero a precisar es que los preacuerdos y negociaciones, como forma de composición del conflicto y desarrollo de la facultad otorgada a la fiscalía general de la Nación de orientar la anticipación de la sentencia condenatoria con base en los fines establecidos en el artículo 348 de la Ley 906 de 2004, tienen posibilidad de celebrarse dentro de un margen racional de maniobra, con el fin de que el fiscal pueda adelantar su tarea de forma efectiva3.

Por supuesto, como bien se conoce, tal prerrogativa no puede extenderse hasta el punto de desconocer los principios de legalidad penal o estricta tipicidad, pues, cada evento deberá atenderse con estricto apego a los parámetros y límites trazados por el artículo 29 Superior.

En ese cometido, dentro del ejercicio propio de la negociación será posible, de manera consensuada y razonada, excluir causales de agravación punitiva, como también algún cargo en específico o tipificar la conducta dentro de la alegación conclusiva de una manera específica con miras a morigerar la pena, pero no podrá,

causales de agravación punitiva, como también algún cargo en específico o tipificar la conducta dentro de la alegación conclusiva de una manera específica con miras a morigerar la pena, pero no podrá, bajo ninguna justificación, sobrepasar lo aceptado, los pilares de la administración

3 Cfr. CSJ AP, 7 May 2014. Rad, 43.523. de justicia, a través de la concesión de beneficios que la desprestigien y que traduzcan escenarios de impu nidad o atropello a la verdad.

De acuerdo con lo expuesto, como acertadamente lo coligió el recurrente, a la luz del artículo 350 inciso 2º de la Ley 906 de 2004, el cambio favorable para el acusado con relación a la pena por imponer constituirá la única rebaja compensatoria por el acuerdo; de suerte que cualquier pacto adicional que suponga una modificación complementaria a ello, devendrá en violatoria de los presupuestos establecidos en esa norma y no podrá recibir el aval del juez de conocimiento.

En este asunto, el libelista parte por reconocer que por virtud del acuerdo , el único beneficio que se ofreció fue el reconocimiento de la complicidad para fines punitivos a cambio de la aceptación de responsabilidad por los delitos imputados, de manera que no supone un esfuerzo significativo ac eptar que el preacuerdo en sí mismo considerado respetó los presupuestos legales y que de modo alguno emerge necesaria la intervención de la Colegiatura para su corrección.

Incluso, cabe destacar, ningún reparo elevó el abogado en relación con el monto

respetó los presupuestos legales y que de modo alguno emerge necesaria la intervención de la Colegiatura para su corrección.

Incluso, cabe destacar, ningún reparo elevó el abogado en relación con el monto de las penas preacordadas – 84 meses de prisión, multa equivalente a 5.100 SMLMV y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 112 meses – respecto de las cuales, valga adicionar, la Sala no encuentra reproche desde la óptica de la legalidad.9

Sin embargo, para justificar su postura el censor extiende el calificativo “doble beneficio” al reconocimiento expreso que hizo el juez, no del acuerdo, se repite, de una circunstancia de atenuación post delictual que en estric to sentido fue ajena a la negociación culminada.

(…) Del desarrollo de la audiencia es claro que, como cláusula del preacuerdo, se mencionó que nada se pactaría frente al reconocimiento de la circunstancia de atenuación punitiva establecida en el canon 401 de la Ley 599 de 2000, pues, por corresponder a un derecho, su reconocimiento correspondería al fallador y no a las partes.

Las cláusulas del preacuerdo, en esos términos, son válidas. Desde el momento en el cual la Fiscalía enunció los términos de la negociación, se dijo que el único beneficio ofrecido a cambio de la aceptación de responsabilidad consistía en la imposición de la pena correspondiente al cómplice y bajo ese entendido, se definió la fijación de 84 meses de prisión, multa

beneficio ofrecido a cambio de la aceptación de responsabilidad consistía en la imposición de la pena correspondiente al cómplice y bajo ese entendido, se definió la fijación de 84 meses de prisión, multa equivalente a 5.100 SMLMV y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 112 meses.

Se sostuvo que el Juez Colegiado, en su autonomía, sería quien dispusiera lo concerniente a las circunstancias de atenuación punitiva establecidas en el mencionado artículo 401 del Código Penal, en el entendido que no se trataba de un aspecto de libre negociación por cuenta de las partes e intervinientes, precisamente, porque la premisa normativa hace mención a un fenómeno post delictual, que como t al, tiene cabida una vez se determine la pena – bien sea producto del preacuerdo o de la individualización conforme lo dispone el artículo 61 ibidem –.

Desde luego, también era factible, pero no por consecuencia del acuerdo y sus beneficios anejos, sino e n estricto cumplimiento de la función del Fiscal, que le impone adecuar los hechos a su correcta delimitación típica, también era factible que en ese espacio se corrigiese o adicionase la acusación, para advertir presente el fenómeno en cuestión, dada su objetividad.

Desde luego, la verificación de su materialidad corresponde al administrador de justicia, a fin de determinar que no se trata de un doble beneficio embozado, sino de la efectiva materialización de una circunstancia objetiva con cabal definición normativa ,

materialidad corresponde al administrador de justicia, a fin de determinar que no se trata de un doble beneficio embozado, sino de la efectiva materialización de una circunstancia objetiva con cabal definición normativa , en calidad de atenuante de pena, para este tipo de ilicitudes.

En aras de ilustrar el debate, importante resulta destacar el contenido del artículo 401 de la Ley 599 de 2000, que preceptúa:

(…)

Como viene de verse, dicha premisa normativa establece un tratamiento punitivo más favorable para el autor del delito de peculado que de forma voluntaria, directamente o a través de terceras personas, repare lo dañado o reintegre lo apropiado, en el entendido que con tal proceder se mitiga el daño ocasionado al patrimonio público y se rescata, en cierta forma, el deber funcional de lealtad quebrantado con la conducta reprochada por el ordenamiento jurídico.

(…)10 Ahora bien, conforme a las previsiones del artículo 349 de la Ley 906 de 2004, la aprobación de los preacuerdos respecto de aquellos delitos en los cuales el sujeto activo hubiese obtenido un incremento patrimonial fruto del mismo estará supeditada al rein tegro al menos de la mitad de lo percibido y al aseguramiento del recaudo del remanente. La norma en cita debe precisarse, comporta un evidente matiz procesal, que no impacta de manera directa en el monto de pena a imponer, en calidad de mecanismo necesar