UNIVERSIDAD DEL NORTE - Autonomia y beneficiencia estados intersexuales. 2013

artículo de investigación Estados intersexuales en menores de edad: los principios de autonomía y beneficencia Intersexual states of children: the principles of autonomy and charityd Julia Sandra Bernal Crespo Universidad del Norte (Colombia) Abogada de la Universidad de los Andes (Colombia). Profesora de tiempo completo de la Universidad del Norte (Colombia). Doctor en Derecho de la UNED (España). sbernal@uninorte.edu.co REVISTA DE DERECHO N.º 36, Barranquilla, 2011

ISSN: 0121-8697

53 Resumen Esta investigación tuvo como objetivo analizar, mediante un estudio de caso, el principio de autonomía y su aplicación en la figura del consentimiento informado, en los tratamientos y/o intervenciones quirúrgicas de asignación de sexo y remodelación genital, cuando se trata de menores de edad. A la conclusión que se llega es que si bien nuestra Corte Constitucional da aplicación, con base en el bloque de constitucionalidad, a la prevalencia de los derechos fundamentales de los niños, uno de los cuales es el de su identidad sexual y de género, no incluye la opción del menor de edad de no ser clasificado ni como femenino ni como masculino.

Palabras clave: Autonomía, estados intersexuales, consentimiento informado.

Abstract This research has as main objective to analyze through a case study the autonomy principle and its application in the figure of informed consent in dealing with surgical procedures and treatment for sex assignment in underage population. The conclusion is that even if our Constitutional Court applies this principle based on the constitutionality block to the prevalence of the fundamental rights of the children, one of which is the right to sexual identity and gender, this does not include the option of the minor of not being classified either as a female or a male.

Keywords: Autonomy, intersex states, informed consent.

Fecha de recepción: 29 de abril de 2011

Fecha de aceptación: 23 de mayo de 2011 54 revista de derecho, universidad del norte, 36: 53-86, 2011

ESTADOS INTERSEXUALES EN MENORES DE EDAD: LOS PRINCIPIOS DE AUTONOMÍA Y BENEFICENCIA

1. UBICACIÓN CONCEPTUAL 1.1. Dimorfismo sexual La especie humana pertenece a las especies biológicas cuya forma de reproducción es definida como sexual anisogama, lo que significa que dos gametos haploides procedentes de diferentes individuos se fusionan para dar lugar a un cigoto diploide. Como los dos gametos que se unen presentan asimetrías en su constitución, morfología y tamaños diferentes, hablamos de reproducción sexual anisogama; al gameto mayor y más abundante se le suele denominar femenino, mientras que al menor y más frecuente se le asigna el género masculino (Fontdevila y Moya, 2003, p. 378).

Cuando se produce la fecundación empieza el proceso de diferenciación sexual, que culmina, a los ojos del común, en el nacimiento de un niño o una niña. Lo anterior ha llevado a la clasificación de los individuos de nuestra especie en dos sexos: sexo masculino y sexo femenino. Nuestra legislación civil consagra esta clasificación al expresar que cuando nace un individuo de la especie humana, al médico o enfermera le corresponde asignar uno de los dos sexos y consignarlo así en el

certificado de nacimiento1. No obstante lo anterior, en la actualidad se postula que el sexo debe ser considerado como un espectro, en uno de cuyos extremos se encuentran los individuos masculinos bien conformados y en el extremo opuesto los femeninos. Aunque la mayoría de la población puede ser incluida en uno de los extremos del espectro, existe una zona intermedia en la que existen individuos que biológicamente no están considerados como varones ni como hembras (González, Fonseca, Caraballo y Rodríguez, 2001, pp. 68-75), pero no por ello dejan de ser individuos de la especie humana. 1Ref. Decreto 1260 de 1970, artículos 49 y 52. Decreto 1171 de 1997, literal a) del artículo 5. revista de derecho, universidad del norte, 36: 53-86, 2011 55 Sandra Bernal 1.2. Causas de los estados intersexuales La causa biológica de que no siempre se produzca un dimorfismo sexual la encontramos en el proceso de diferenciación sexual, que se realiza en tres etapas sucesivas: cromosómica, gonadal y fenotípica, y que transcribimos de Coll, Nossa y Bonilla (s.f.): La diferenciación sexual se lleva a cabo en tres niveles determinados en la siguiente manera: a. Sexo genético: Aparece desde el momento mismo de la fecundación. Se encuentra determinado por antígenos y genes codificadores de proteínas específicas. • TDF: Brazo corto de cromosoma Y. Responsable del mecanismo inicial

de la diferenciación testicular. • Zona Fy y Fx: Proteínas que codifican para que la diferenciación sexual se lleve hacia uno u otro sexo. • Sry: Descubierto en 1990. Se localiza en región eucromatérica distal del brazo corto del cromosoma Y. Es el gen más importante de la diferenciación sexual masculina. Las mutaciones en Sry van a producir ambigüedad sexual en forma de disgene sia gonadal o reversión sexual completa. • Hay individuos que teniendo Sry son fenotípicamente femeninos, hablándose entonces de un Locus Z, que sería un regulador (-) de genes masculinos específicos. • DSS: Gen importante en diferenciación sexual, ubicado en brazo corto de cromo soma X, responsable de la atribución de un sexo revertido en individuos XX. • SF1: Se manifiesta tempranamente después de la fecundación, implantándose en gónadas, suprarrenal e hipotálamo. Alteraciones en SF1 determinan ausencia de gónadas y suprarrenal, con FSH y LH disminuidas. • DAX-1: Ubicado en cromosoma X. Su alteración produce hipoplasia de suprarre nales y reversión sexual. • TDA: Alteración a nivel de 9p24 en individuos XY, manifestando reversión sexual. • XXT1: 11p13. Gen represor de T. Wilms. Se presenta como reversión sexual + T. Wilms, con diferentes niveles de severidad según síndrome (S. Derys-Drash, S. Frasser, S. Wagr). 56 revista de derecho, universidad del norte, 36: 53-86, 2011

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b. Sexo gonádico: Después del sexo genético y hacia la 7ª semana comienza la diferenciación gonadal, la cual es de forma activa en XY y pasiva en XX. c. Sexo fenotípico: Una vez se ha diferenciado la gónada (testículo), se suceden cambios en estructuras genitales que han sido idénticas en ambos sexos hasta la 7ª semana (C. Wolf, C. Muller, seno urogenital). En el hombre, por efecto de la testosterona, se desarrolla de forma activa el C. Wolf, produciéndose a la vez, a nivel testicular, hormona antimulleriana que hace que se presente regresión de conducto de Muller. En ausencia de testosterona habrá desarrollo en forma pasiva de C. Muller e involución de C. Wolf. Para una mejor comprensión de lo anterior tomemos como ejemplo la diferenciación sexual del hombre en los tres procesos secuenciales. El primer paso es el establecimiento del sexo genético por la presencia de los cromosomas sexuales 46XY, proceso completado durante la fecundación del óvulo. El segundo paso es la diferenciación de la gónada indiferenciada hacia el testículo. Este proceso de diferenciación testicular involucra el gen SRY, localizado en el cromosoma Y, como también a múltiples genes localizados en los cromosomas autonómicos; este proceso ocurre entre la 5ª y 6ª semana. El tercer paso es la traducción del sexo gonadal en el sexo fenotípico, es decir, en la formación de los

genitales internos y externos (Molina, Polanía, Osorio y Pérez, 2008, pp. 259-276). En cada una de las etapas se pueden presentar diferentes tipos de anomalías que pueden alterar todos o alguno de los tres niveles de diferenciación sexual, y que dan lugar a las llamadas anomalías de la diferenciación sexual o desórdenes en la diferenciación sexual, y que han sido denominados como los estados intersexuales. 1.3. Clasificación La ciencia médica habla en general de cuatro condiciones que se pueden presentar con ambigüedad sexual en el nacimiento: a. Pseudohermafroditismo femenino b. Pseudohermafroditismo masculino c. Hermafroditismo verdadero d. Disgenesias gonadales revista de derecho, universidad del norte, 36: 53-86, 2011 57 Sandra Bernal a. Pseudohermafroditismo femenino. También se conoce como el estado de virilización femenina y se caracteriza por presentar sexo genético 46 XX, genitales internos normales y ambigüedad genital consistente en: clitorimegalia; formaciones labioescrotales con distintos grados de fusión, pigmentación y rugosidad; independencia del seno urogenital o presencia del mismo, y ausencia de gónadas en la región labioescrotal y en el canal inguinal. b. Pseudohermafroditismo masculino. Incluye una serie de entidades clínico-patológicas, cuya característica común es la de presentar sexo genético y gonadal masculino, mientras que el sexo genital puede ser desde el femenino hasta cualquier grado de ambigüedad sexual. c. Hermafroditismo verdadero. Ocurre cuando las gónadas contienen tejido ovárico y testicular. Es un trastorno raro, del que solamente se han descrito alrededor de 400 casos a nivel mundial. Estos pacientes tienen ambigüedad tanto de genitales internos como de los genitales externos. Los cariotipos más frecuentes son el 46XX (80%), 46XY/XX, 46XY y otros tipos de mosaicos. d. Disgenesia gonadal. El término “disgenesia gonadal” hace referencia solo a la gónada e incluye los individuos en cuyas gónadas no se observan células germinales ni elementos de la vía germinal, independientemente de los caracteres sexuales y de la estructura de los cromosomas. Este tipo de alteración se asocia a la falta de migración de las células germinales primitivas hasta la cresta gonadal o a la involución de las mismas una vez han llegado a la gónada indiferenciada. Estas gónadas, al no desarrollarse, persisten en forma de tejido rudimentario, el cual no es capaz de producir hormonas. Las características de los genitales internos y externos de estos individuos varían según el cariotipo (González, Fonseca, Caraballo y Rodríguez, 2001). 58 revista de derecho, universidad del norte, 36: 53-86, 2011 ESTADOS INTERSEXUALES EN MENORES DE EDAD: LOS PRINCIPIOS DE AUTONOMÍA Y BENEFICENCIA 1.4. El debate Los estados intersexuales son considerados como desórdenes en la diferenciación sexual, enfermedades2 o anormalidades que deben ser

corregidos mediante tratamientos hormonales y/ o quirúrgicos con el fin que se pueda asignar al individuo uno de los dos sexos, masculino o femenino. Sin embargo, en toda actividad médica, los tratamientos e intervenciones deben contar con el consentimiento del sujeto que va a ser objeto del tratamiento médico y/o intervención quirúrgica. Es este quien debe tomar la decisión sobre someterse a intervenciones quirúrgicas y tratamientos hormonales, basado en la información adecuada, suficiente y clara que le proporciona el médico, lo que se ha denominado consentimiento informado. En el análisis de la sentencia objeto de estudio (T-1025/02), el debate que se suscita es el concerniente a la aplicación de la figura del consentimiento informado en los tratamientos y/o intervenciones quirúrgicas de asignación de sexo y remodelación genital cuando se trata de menores de edad. Hablamos de la toma de decisiones de los pacientes menores de edad y de la legitimidad del consentimiento sustituto de los padres.

2. SENTENCIA T-1025/02

Referencia: expediente T-541.423. Acción de tutela instaurada por XX contra Seguro Social, Seccional ZZ. Magistrado ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil. 27 de noviembre de 2002.

2.1. Antecedentes a. La acción y su fundamentación Los señores XX interpusieron acción de tutela en nombre de su hijo menor y en contra del Seguro Social, Seccional ZZ, por 2La OMS y la OPS consideran como una enfermedad (Q56) al sexo indeterminado y al seudohermafroditismo en la clasificación internacional de enfermedades CIE10 o ICD10 (siglas en

inglés). revista de derecho, universidad del norte, 36: 53-86, 2011 59 Sandra Bernal considerar que fueron vulnerados los derechos fundamentales del menor a la integridad física, al libre desarrollo de la personalidad, a la igualdad, al debido proceso y, en general, a los derechos fundamentales de los niños, como consecuencia de la actuación de la entidad demandada, que se ha negado a practicarle una cirugía necesaria para la asignación de su sexo, dada la presencia de un cuadro médico de virilización por hiperplasia suprarrenal congénita (Pseudohermafroditismo femenino). b. Hechos El menor NN nació en condiciones de aparente normalidad el día 15 de enero de 1994, y le fue asignado el sexo masculino dadas sus condiciones fenotípicas (presencia de falo), a pesar de que sus padres esperaban el nacimiento de una niña basados en los resultados de las ecografías practicadas en la etapa prenatal. Desde los primeros meses de vida el menor presentó anomalías en su desarrollo. En octubre de 1996 se le diagnosticó pubertad precoz, previa verificación de la ausencia de gónadas en el escroto. En marzo de 1998 se llevó a cabo la valoración endocrinológica, en la que se manifiesta la ausencia de testículos. En dicha consulta, el médico tratante ordenó un estudio de ecografía para comprobar las sospechas sobre la posible presencia de una hiperplasia suprarrenal virilizante; además solicitó la práctica de un TAC abdominal, suprarrenal y pélvico y una prueba genética para determinar el cariotipo del infante.

El 15 de mayo de 1998, el concepto de endocrinología estimó que era posible que el menor padeciese de hiperplasia suprarrenal congénita con virilización extrema y, a la vez, con presencia de genitales internos femeninos. A mediados de julio de 1998, por intermedio de la Unidad Genética-Médica de la Facultad de Medicina de la Universidad de Antioquia se realizó un estudio de linfocitos de médula ósea para determinar el cariotipo del menor, resultando que el infante presentaba una constitución genética 46-XX (mujer). 60 revista de derecho, universidad del norte, 36: 53-86, 2011 ESTADOS INTERSEXUALES EN MENORES DE EDAD: LOS PRINCIPIOS DE AUTONOMÍA Y BENEFICENCIA El 27 de enero de 2000 se le diagnostica definitivamente al menor la presencia de un cuadro médico de Pseudohermafroditismo femenino con virilización extrema. De acuerdo con el médico jefe de cirugía infantil de la Clínica ZZ del Seguro Social, el problema del menor radica en que [...] se trata de una mujer genética con una hiperplasia suprarrenal congénita con virilización extrema; ocasionado por un trastorno en el metabolismo y síntesis de las hormonas producidas por la suprarrenal, tiene la deficiencia de una enzima que no permite que se sinteticen adecuadamente los estrógenos, y se produzcan cantidades excesivas de andrógenos. Puntualizando, tenemos a un ser quien social, grupal y personalmente tiene identificación hacia el género masculino en forma clara, pero quien genéticamente tiene la dotación de genes y órganos internos femeninos correspondientes a una mujer... Se sugiere acudir ante un juez de tutela para que, previa su autorización, pudiese hacerse efectivo el tratamiento que se consideraba recomendable. Afirman los demandantes que de acuerdo con el dictamen médico, el menor padece de retardo mental y psicomotriz en un 60%, por lo que ni aun cumpliendo la mayoría de edad estaría apto para consentir en la operación de asignación de sexo. c. Pretensiones Los tutelantes pretenden que se ordene al Seguro Social practicar la cirugía necesaria para asignar el sexo del infante y suministrar la asistencia médica-hospitalaria que llegue a necesitar. Igualmente, solicitan que debido a la condición de retardo mental y psicomotriz del menor, no se aplique la doctrina sentada por esta Corporación en relación con el requerimiento del consentimiento informado del menor para la práctica de la cirugía de asignación de sexo cuando se trata de estados ‘intersexuales’. revista de derecho, universidad del norte, 36: 53-86, 2011 61 Sandra Bernal d. Sentencia objeto de revisión En única instancia conoció de la acción el Juzgado XX, que concedió parcialmente la tutela por las siguientes razones: Basado en el dictamen pericial del Instituto de Medicina Legal de fecha 30 de octubre de 2001, el juez llegó a la conclusión de que el niño no padecía retardo mental alguno, sino que su condición psicomotriz era atribuible a las dificultades de aprendizaje, debido al déficit educacional y a los conflictos que le generaba su maduración sexual temprana3. Con base en lo anterior y con las demás pruebas recopiladas, y siguiendo la Sentencia SU337 de 1999 (M. P.: Alejando Martínez Caballero), procedió al análisis del caso de la siguiente forma: ● Debido a que el menor tiene siete años, la intervención es altamente invasiva y le puede generar graves repercusiones en el desarrollo de su vida posterior, y además no está en un inminente riesgo de perder la vida, se concluye que es necesario el consentimiento informado del menor para la realización de la intervención quirúrgica, pues es a este al que le corresponde definir su identidad sexual. ● Por consiguiente, no es legítimo que en este caso los padres autoricen la intervención y los tratamientos hormonales para su hijo sin el consentimiento del menor; en otras palabras, no es dable el consentimiento sustituto. Por ello, la tutela no debe ser concedida, acogiendo la solicitud concreta de los padres que pretenden que el juez de tutela autorice los procedimientos. 3[...] desde el punto de vista psicológico se encuentra que el examinado presenta dificultades de aprendizaje, debido al déficit en los repertorios de aprestamiento preescolar, y a los conflictos que su maduración sexual temprana le generan. No obstante, estas dificultades de aprendizaje no constituyen un retardo mental. La incapacidad mayor al sesenta por ciento fue conceptuada globalmente apreciando tanto los problemas congénitos de tipo biológico como las dificultades en su desarrollo, generadas más por los conflictos

emocionales que le causa su situación social y personal que lo condenan a ser víctima del rechazo social por sus diferencias, y le dificultan una adecuada solución de su sexuación, que por un defecto constitucional… 62 revista de derecho, universidad del norte, 36: 53-86, 2011 ESTADOS INTERSEXUALES EN MENORES DE EDAD: LOS PRINCIPIOS DE AUTONOMÍA Y BENEFICENCIA ● Es necesario que para que el menor exprese su consentimiento a la intervención quirúrgica o se niegue a la misma, que tanto él como su grupo familiar estén previamente asesorados por un grupo interdisciplinario de médicos cirujanos, urólogos, endocrinólogos pediatras, genetistas, ginecólogos, sicólogos, siquiatras y trabajadores sociales tanto del procedimiento apropiado como de sus posibles implicaciones. Además, es al equipo interdisciplinario al que le corresponde establecer cuándo el menor goza de la autonomía suficiente para prestar su consentimiento, para que se le adelanten las cirugías y los tratamientos hormonales, si el paciente así lo elije. 2.2. Problema jurídico En el presente asunto corresponde a la Sala establecer si, dadas las circunstancias del caso, para proceder a la protección de los derechos fundamentales invocados por el infante resulta viable que la intervención requerida para la asignación de sexo se realice a partir del consentimiento sustituto de los padres, o si, por el contrario, como se trata de un menor que ha sobrepasado el umbral de los cinco años, se hace indispensable esperar a que adquiera la madurez suficiente para adoptar por sí mismo dicha decisión o si su criterio resulta relevante o decisivo para tomar la decisión, por lo que el consentimiento de los padres debe ser coadyuvado por el menor. 2.3. Consideraciones Para el desarrollo de este apartado no nos basaremos únicamente en la sentencia objeto de estudio, sino que seguiremos la línea de análisis argumentativo que ha seguido la Corte Constitucional cuando ha abordado este problema, lo que nos permitirá comprender la doctrina constitucional4. 4Como bien expresa López (2006, pp.139-140) en su libro El derecho de los Jueces: “La interpretación de sentencias aisladas no da una buena idea del desarrollo sistemático de la jurisprudencia, y esto resulta crucial para entender el aporte del derecho de origen judicial a todas las ramas del derecho”. Y agrega: “La determinación de la subregla jurisprudencial solo será posible, entonces, si el intérprete construye, para cada línea, una teoría jurídica integral (una narración) de las interrelaciones de varios pronunciamientos judiciales revelantes”. revista de derecho, universidad del norte, 36: 53-86, 2011 63 Sandra Bernal a. Línea de análisis argumentativa sobre el problema jurídico planteado En fallos anteriores: T-401 de 1994, T-477 de 1995, T-474 de 1996, T-551 de 1999, T-692 de 1999, T-1390 de 2000, T-850 de 2002, y en especial en la Sentencia de Unificación SU337 de 19995, la Corte

Constitucional ha seguido una línea de análisis argumentativo, que le ha llevado a la fijación de las reglas jurisprudenciales, que nos permitimos sintetizar de la siguiente manera: 1) El consentimiento informado del paciente y la protección del derecho a la autonomía personal; 2) la tensión entre el principio de autonomía y el principio de beneficencia cuando el paciente no tiene la capacidad para dar su consentimiento; 3) los problemas constitucionales suscitados por la existencia de estados intersexuales en niños; y 4) la legitimidad del consentimiento sustituto. Los requisitos del consentimiento sustituto de los padres para la práctica de intervenciones quirúrgicas de asignación de género y adecuación genital.

1. El consentimiento informado del paciente y la protección del derecho a la autonomía personal La actividad médica se encuentra sometida a unos principios esenciales que tienen fundamento no solo constitucional (artículo 49 C.P.) sino también en las normas internacionales de Derechos Humanos y en los principios de bioética llamados de beneficencia, no maleficencia, autonomía y justicia. Desde el juramento de Hipócrates, los médicos han orientado su práctica con base en el llamado principio de beneficencia, en su doble dimensión: el deber que tienen de contribuir positivamente al bienestar del paciente (principio de benevolencia) o al menos de abstenerse de causarle cualquier daño físico o psíquico (principio de no maleficencia).

5Ref. Corte Constitucional, sentencias: T-401/94 (M.P.: Eduardo Cifuentes Muñoz); T-477/95

(M.P.: Alejandro Martínez Caballero); T-474/96 (M.P.: Fabio Morón Díaz); SU-337/99 (M.P.: Alejandro Martínez Caballero); T-551/99 (M.P.: Alejandro Martínez Caballero); T-692/99 (M.P.: Carlos Gaviria Díaz); T-1390/00 (M.P.: Alejandro Martínez Caballero); T-850/02 (M.P.: Rodrigo Escobar Gil). 64 revista de derecho, universidad del norte, 36: 53-86, 2011 ESTADOS INTERSEXUALES EN MENORES DE EDAD: LOS PRINCIPIOS DE AUTONOMÍA Y BENEFICENCIA En cuanto al principio de autonomía, este obliga, prima facie, a que todo procedimiento médico sea autorizado por el paciente. Para la Corte, el ejercicio de la profesión médica no puede entenderse de otra manera, puesto que en una democracia pluralista, el trato hacia cualquier individuo debe basarse en el respeto irrestricto a su dignidad humana, valor este del cual se originan los demás derechos fundamentales. De modo que toda actuación destinada a instrumentalizar a la persona, impidiéndole que pueda tomar las decisiones que estime convenientes sobre su propio cuerpo, se considera como abiertamente desproporcionada y contraria a los principios que informan la Constitución. Para la Corte, es claro que la primacía constitucional de los derechos a la dignidad humana y la autonomía personal, que obligan a considerar a cada persona como un sujeto libre y capaz de incidir en las decisiones que tienen que ver con su salud, hace que todo procedimiento médico esté sujeto a la autorización

del paciente, otorgándose condición prevalente al principio de autonomía antes expuesto. Además, la observancia de la autonomía de la persona incluye la posibilidad de que el paciente califique, con base en elementos de juicio suficientes, la bondad del procedimiento al que será sometido y después de una ponderación adecuada de los riesgos existentes decida libremente sobre la práctica o no del tratamiento o de la intervención. En consonancia con lo anterior, el artículo 1° del Código de Ética Médica (Ley 23 de 1981) establece que el respeto por la vida y los fueros de la persona constituyen la esencia espiritual de la medicina. De modo que el médico […], pedirá su consentimiento para aplicar los tratamientos médicos y quirúrgicos que considere indispensables y que puedan afectarlo física o psíquicamente, salvo en los casos en que ello no fuere posible, y le explicará al paciente o a sus responsables de tales consecuencias anticipadamente (art.15)6. (El subrayado es nuestro). 6En los artículos 15 a 18 se regula la obligación de informar al paciente sobre los riesgos previsibles e injustificados. Son previsibles, aquellos que dentro de la práctica médica pueden revista de derecho, universidad del norte, 36: 53-86, 2011 65 Sandra Bernal De otro lado, con el reconocimiento constitucional del derecho al libre desarrollo de la personalidad (art. 16 C.P.) se desprende un verdadero derecho a la identidad personal, que en estrecha relación con la autonomía identifica a la persona como un ser que se autodetermina, se autoposee, se autogobierna, lo que significa que la persona es dueña de sí misma y

de sus actos; es ella quien puede darle sentido a su existencia y quien fija su plan de vida. Esto es precisamente lo que hace humana la vida de los humanos, por lo cual el propio sentido de qué es lo beneficioso se liga a las opciones vitales de las personas. Es deber del médico no solo proteger la vida humana, sino hacerlo teniendo en cuenta la singularidad de cada individuo. Para la Corte, uno de los elementos esenciales de cualquier plan de vida y de la individualización como una persona singular es precisamente la identidad de género, esto es, el sentimiento de pertenecer a un determinado sexo. Las intervenciones hormonales y quirúrgicas de readecuación de sexo son particularmente invasivas, por lo que el consentimiento informado de la persona debe ser cualificado, claro, explícito y fundado en el pleno conocimiento de los peligros de los tratamientos y de las posibilidades de terapias alternativas. Ahora bien, un consentimiento cualificado requiere, a su vez, de una madurez y autonomía especiales del paciente, quien debe ser no solo perfectamente consciente de qué es lo que desea sino que además debe tener la capacidad de comprender cuá- les son los riesgos de unas intervenciones que son invasivas, irreversibles y, en muchos casos, muy agobiantes. Por ello, el equipo sanitario no solo debe suministrar una información muy depurada al paciente sino que, además, debe establecer procedimientos que permitan constatar la autenticidad de su consentimiento. llegar a producirse como consecuencia del tratamiento o procedimiento clínico; son injustificados, aquellos que no corresponden a las condiciones clínico-patológicas del paciente (como lo son

generalmente las cirugías estéticas). 66 revista de derecho, universidad del norte, 36: 53-86, 2011

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2. La tensión entre el principio de beneficencia y el principio de autonomía cuando el paciente no tiene la capacidad para dar su consentimiento En general, las condiciones y requisitos propios del consentimiento libre e informado para la práctica de procedimientos médicos gravitan sobre un factor común: la capacidad para expresar válidamente su voluntad de someterse a la intervención sanitaria. Para la Corte, esta dependencia entre consentimiento y capacidad de autodeterminación sobre el propio cuerpo genera un ineludible cuestionamiento: ¿Qué solución deberá aplicarse cuando el paciente carece, temporal o permanentemente, de la capacidad suficiente para autorizar determinado tratamiento médico?

Si bien el consentimiento informado es un requisito necesario para la legitimidad constitucional de la práctica de procedimientos médicos, la necesidad del consentimiento no es una “obligación mecánica” a cargo del personal médico, sino que existen excepciones al principio de autonomía fundadas en la protección misma de la salud y la integridad física del paciente en situaciones de urgencia (principio de beneficencia) o de intereses del conglomerado social7. En estas circunstancias, el cuerpo médico se encuentra relevado de obtener el consen7 “La prevalencia del principio de autonomía, y el consecuente deber médico de obtener un consentimiento informado, no constituyen, sin embargo, una regla de aplicación mecánica y

absoluta en todos los casos, por cuanto este deber del equipo sanitario puede colisionar, en ciertos eventos, con otros valores que tienen también sustento constitucional y que pueden adquirir en la situación concreta un mayor peso normativo. Así, como es obvio, en una emergencia, y en especial si el paciente se encuentra inconsciente o particularmente alterado o se encuentra en grave riesgo de muerte, es natural que los médicos actúen en función exclusiva del principio de beneficencia y adelanten los tratamientos necesarios para salvar la existencia o la integridad física del paciente, por cuanto es razonable presumir que la mayor parte de las personas desean salvaguardar su vida y salud, y la espera para la obtención de un consentimiento informado podría tener consecuencias catastróficas para el propio paciente, cosa que no sucede en el presente asunto. En otras ocasiones, el rechazo de una intervención médica puede tener efectos negativos no solo sobre el paciente sino también frente a terceros, lo cual puede justificar, dentro de ciertos límites, la realización de ciertos procedimientos, incluso contra la voluntad de la propia persona. Esto explica la obligatoriedad de ciertas vacunas que protegen contra enfermedades muy contagiosas, susceptibles de afe