UNIVERSIDAD EL BOSQUE - Bioética, cuerpo y mercado. 2007

Red de Revistas Científicas de América Latina, el Caribe, España y Portugal Sistema de Información Científica Salvador D. Bergel Bioética, cuerpo y mercado Revista Colombiana de Bioética, vol. 2, núm. 1, enero-junio, 2007, pp. 133-164, Universidad El Bosque Colombia Disponible en: http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=189217294007 Revista Colombiana de Bioética, ISSN (Versión impresa): 1900-6896 doctoradobioetica@unbosque.edu.co Universidad El Bosque Colombia ¿Cómo citar? Fascículo completo Más información del artículo Página de la revista www.redalyc.org Proyecto académico sin fines de lucro, desarrollado bajo la iniciativa de acceso abierto

REVISTA COLOMBIANA DE BIOÉTICA (cid:127) VOL. 2 NO. 1, ENERO - JUNIO DE 2007

Bioética, cuerpo y mercado Salvador D. Bergel1 Resumen Antes de la formidable evolución que en tiempos recientes ha experimentado la biología y en especial las ciencias médicas, la posibilidad de realizar actos de disposición o contratos sobre el cuerpo humano y sus partes parecía una hipótesis de academia. El carácter sagrado de la persona arrastraba a su soporte material. Ahora, el panorama sufre un cambio sustancial al impactar sobre el cuerpo, sus partes y sus productos, los recientes avances científi cos y su correlativa valoración en otros campos, lo que impone la necesidad de adoptar nuevos criterios tanto en el ámbito jurídico como en el ético respecto a la disponibilidad y la comercialidad del cuerpo, sus partes –por minúsculas

que fuereny sus productos. Para introducir en el debate la nueva realidad basta con referirnos a temas tan relevantes como el trasplante de órganos y tejidos, la utilización de seres humanos en la investigación científi ca, el alquiler de úteros para concebir un ser en cuya conformación genética no interviene la “madre de alquiler”, las posibilidades abiertas con la fecundación médica asistida y el patentamiento de partes del cuerpo humano, i ncluyendo un gen o una secuencia parcial del mismo, embriones, células madres, líneas celulares, etc. Jamás, excepto durante el período de la esclavitud y la servidumbre se había transformado al cuerpo humano en mercancía en tan amplia escala. Estas situaciones respecto a cuya frecuencia no es necesario extenderse crean para la bioética un conjunto de problemas y dilemas de muy compleja elaboración y solución. 1 Salvador Bergel, Doctor en Ciencias Jurídicas, Cátedra UNESCO, Sección Latinoamericana de SIBI, 133

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I. El principio de no comercialización del cuerpo humano Desde antiguo se consideró que el cuerpo humano y sus partes constitutivas quedaban excluidos del derecho patrimonial y por ende no podían ser objeto de convención alguna, pero cuando buceamos en la fuente de tal principio nos encontramos con ciertos vacíos. Se trataría –según expresa L. Mazeaudde una regla tradicional, de un axioma jurídico que nadie experimenta la necesidad de demostrar2.

El respeto de la personalidad no constituyó un centro de interés para el

derecho romano o para el intermedio. Recién en el Código de Napoleón –que tuvo gran infl uencia en la posterior codifi caciónaparecen algunas pistas que orientan al intérprete sin llegar a acuñarse una regla clara. En este sentido, el artículo 1128 de dicho cuerpo dispone que sólo pueden ser objeto de convenio las cosas que no están fuera del comercio. Para Mazeaud el Código Francés no consagra un texto dirigido a situar a la persona fuera del comercio. Es que la regla parece tan evidente –a su juicioque nadie pensó en enunciarla. Después durante generaciones de juristas todos fueron repitiendo que la persona humana está por encima de las convenciones. Nadie discutió el principio, nadie experimentó la necesidad de justifi carlo, ni siquiera de analizarlo3. A juicio de Carbonier identifi car a la persona con el cuerpo humano atribuye a éste un emplazamiento peculiar en el ámbito jurídico y en cierto modo lo dota de un carácter sagrado4. De hecho, frecuentemente se argumenta su indisponibilidad y extracomercialidad como dos caras de una misma moneda, acuñada singularmente por el pensamiento cristiano para preservar la dignidad natural de todo ser humano. 2 Mazeaud, L.: Los contratos sobre el cuerpo humano, en ADC, Enero-Marzo 1953, p. 81-83. 3 Mazeaud, L.: op. cit., p. 81 134 4 Carbonier, J.: Derecho civil, Tomo I, Volumen I, Edit. Bosch, Barcelona 1960, p. 217.

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Es que, por otra parte, antes de la formidable evolución que en tiempos recientes ha experimentado la biología y en especial las ciencias médicas, la posibilidad de realizar actos de disposición o contratos sobre el c uerpo humano y sus partes parecía una hipótesis de academia. El carácter sagrado de la persona arrastraba a su soporte material. Ahora, el panorama sufre un cambio sustancial al impactar sobre el cuer po, sus partes y sus productos, los recientes avances científi cos y su correlativa valoración en otros campos, lo que impone la necesidad de adoptar nuevos criterios tanto en el ámbito jurídico como en el ético respecto a la disponibilidad y la comercialidad del cuerpo, sus partes –por minúsculas que fuereny sus productos. En esta dirección Berlinguer y Garrafa afi rman que el conocimiento y la valorización del cuerpo humano constituyen una de las mayores conquistas del hombre, destacando la exigencia de crear un sistema de normas y de culturas orientadas a la tutela y a la afi rmación de la dignidad corporal5. Para introducir en el debate la nueva realidad basta con referirnos a temas tan relevantes como el trasplante de órganos y tejidos, la utilización de seres humanos en la investigación científi ca, el alquiler de úteros para concebir un ser en cuya conformación genética no interviene la “madre de alquiler”, las posibilidades abiertas con la fecundación médica asistida y el patentamiento de partes del cuerpo humano, incluyendo un gen o una secuencia parcial del mismo, embriones, células madres, líneas celulares, etc. Jamás, excepto durante el período de la esclavitud y la servidumbre se había transformado

al cuerpo humano en mercancía en tan amplia escala6. Estas situaciones respecto a cuya frecuencia no es necesario extenderse crean para la bioética un conjunto de problemas y dilemas de muy compleja elaboración y solución. Junto a los espectaculares avances científi cos que han modifi cado la concepción del mundo viviente, se observa un marcado avance de los intereses económicos por participar en nuevos nichos del mercado, que ofrecen altos réditos y que prometen aún mayores benefi cios, vinculados al cuerpo, sus partes y sus productos. 5 Berlinguer, G. – Garrafa, V.: O mercado humano, Edit. UNB, Brasilia 1996, p. 212. 135 6 Berlinguer, G.: Bioética cotidiana, Siglo XXI Ed., México 2002, p. 149. UNIVERSIDAD EL BOSQUE (cid:127) DEPARTAMENTO DE BIOÉTICA Es que las nuevas tecnologías de la vida han invadido todas las órbitas del mundo natural originando una importante competencia entre los asist entes al mercado, confl ictos en cuya trama –lamentablementese enc uentra involucrado el cuerpo humano. Ya no se trata de hipótesis antojadizas sino de problemas actuales que es necesario encarar para resca tar algunos de los principios fundamentales de nuestra civilización, entre ellos –y en forma preponderanteel respeto a la dignidad de la persona humana. El mercado, nuevo agente que se ha incorporado al debate –con un papel protagónico esencialse rige por reglas y principios que nada tienen que ver con la ética ni con la bioética y que ejercen una infl uencia muchas

veces decisiva sobre los poderes del estado.

II. De la unidad del cuerpo a su desintegración y reconstrucción Las ciencias de la vida han logrado signifi cativos avances a partir de la segunda mitad del siglo pasado especialmente en el campo de la biología molecular, la bioquímica, la nueva genética, la genómica, etc. El hombre ha llegado no sólo a dominar aspectos relevantes de la naturaleza, sino que –paralelamentese ha convertido en un ingeniero que puede manejar la variabilidad y la riqueza biológica. Se trata de una nueva era cultural cuyos rasgos tenemos que comenzar a esbozar7.

Hoy, los trasplantes de órganos, de médula, la utilización directa de genes como arma terapéutica, el perfeccionamiento de las técnicas de fecundación asistida, la amenaza de la clonación reproductiva humana, la utilización de líneas celulares cultivadas en laboratorio, la fecundación in vitro, el patentamiento de genes, el alquiler de úteros, etc., nos brindan una nueva imagen del ser humano y de su cuerpo. La deconstrucción y la paralela reconstrucción del cuerpo humano adquiere por momentos dimensiones tales que nos muestran un mundo 136 7 Gross, F.: La ingeniería de la vida, Editorial Acento, Madrid 1993, p. XVIII. REVISTA COLOMBIANA DE BIOÉTICA (cid:127) VOL. 2 NO. 1, ENERO - JUNIO DE 2007 para el cual no estamos sufi cientemente preparados en el orden moral pues como muy bien lo señalara Queraltó, “los modelos de comprensión de la realidad que tiene a mano el hombre se forjaron en condiciones

históricas diferentes”8. No es sólo la integridad física del individuo lo que está en juego, sino la identidad de la persona misma. Ante estos cambios, surgen muchos interrogantes que a veces no encuentran respuestas convincentes. ¿Dónde queda el sujeto puesto que se lo separa progresivamente de su cuerpo, tratado cada vez más como una cosa y cada vez menos según su relación con la persona? El hombre –lo señala Ostha conseguido transformar en mercancía sus propios atributos. El “gran equivalente general” que es la moneda culmina la operación de confusión que se anunciaba: lo humano se reduce a la célula, la célula a la mecánica, la mecánica a productos y el producto en mercancía “traducible en dinero”9. Cuando fundamos el respeto y el principio de no comercialidad del cuerpo, lo hicimos partiendo de su unidad, unidad que hoy está puesta en tela de juicio. La idea de la dignidad humana como razón última de la no comercialidad del cuerpo estaba –hasta no hace mucho tiemporeferida a la unidad biológica del individuo. No existían razones para concebirlo en forma distinta. Pero ahora, ¿esa idea de dignidad humana, es aplicable a todo lo humano, aún cuando esté separado del cuerpo? Es extensible la idea de dignidad a un órgano, a un tejido, a una línea celular, al genoma, a los elementos que lo integran? En qué medida puede intervenir el mercado en la compra de un órgano, de un tejido, de sangre, de esperma, de ovocitos, o en el patentamiento de genes y de secuencias de genes? 8 Queraltó, R.: Ética, tecnología y valores en la sociedad global, Edit. Tecnos, Madrid 2003, p. 12. 137

9 Ost, F.: Naturaleza y derecho, Edit. Mensajero, Bilbao 1996, p. 82. UNIVERSIDAD EL BOSQUE (cid:127) DEPARTAMENTO DE BIOÉTICA A la luz de esta nueva realidad, la dignidad que se le reconoce al cuerpo como sustento material de la persona, se esfuma? Estos temas han sido materia de profunda refl exión y resulta muy ilustrativo repasar algunas de las elaboraciones que lo abordan. Hottois, reconoce que en la literatura bioética la dignidad del cuerpo human o generalmente es asociada a la idea de integridad del cuerpo. Esta manera de describir es de hecho parcial. Holística y simbólica, ella es implícitamente hostil al pensamiento tecnocientífi co que analiza y opera, separa, distingue e identifi ca. Muy rápidamente la famosa diferencia antropológica considerada como antológicamente fundante de la dignidad intrínseca del cuerpo humano se desvanece a nivel orgánico, celular, génico y de las proteínas. Compartimos con los otros organismos vivos (comprendidas plantas y microorganismos) una multitud de identidades y una diversidad de diferencias que la tecnociencia explota siempre primero”10. De lo transcripto, Hottois extrae la conclusión que los “límites” del cuer po humano y de su dignidad son problemáticos en el tiempo y en el espacio. La realidad que nos circunda nos desafía constantemente a ensayar nuevos argumentos y a realizar construcciones para poder encajar principios que consideramos fundamentales, a la luz de los cambiantes escenarios. Lucien Seve –destacado fi lósofo que fuera miembro del Comité Nacional de Bioética Francés-, al analizar los problemas y dilemas que genera la

deconstrucción del cuerpo, se pregunta ¿cuándo pasamos del cuerpo en su integridad a sus partes más y más pequeñas, es válido utilizar el mismo criterio? Aquí ya no existe el ser humano, el cuerpo dividido no es más el individuo, ¿hasta qué nivel es sensato reconocer aquí lo menos de lo humano y asignarle una dignidad? En el órgano o en el tejido la biología parece menos clara en el individuo: biológicamente la forma humana permanece aquí identifi cable, socialmente la persona está presente en la donación que pueda hacerse de ellos. Por eso, es frecuente aunque 138 10 Hottois, G.: Essais de Philosophie, bioéthique et biopolitique, Librairie Philosophie J. Vrin, Paris 1999, p. 56. REVISTA COLOMBIANA DE BIOÉTICA (cid:127) VOL. 2 NO. 1, ENERO - JUNIO DE 2007 amenazante el rechazo de verlos tratados como cosas. Pero, descendiendo en la escala más abajo aún, he aquí la célula, el gen, la proteína. En la medida en que se borra todo tratamiento específi co de humanidad, ¿qué queda aquí de humanidad?11. Bien, el nuevo panorama de la utilización de las partes del cuerpo o sus productos nos llama a elaborar principios que contribuyan a sentar criterios dirigidos a reafi rmar el principio de dignidad. En esta tarea, cabría interrogarse acerca de si el principio de dignidad vinculado con el cuerpo debe comprender a las partes y a los productos del mismo? He aquí un interrogante fundamental. La dimensión -algunas veces imperceptiblede los elementos componentes del cuerpo humano, no puede llevar a “cosifi carlos”, sin comprometer

la idea de dignidad que se le reconoce. Sea integrándolo anatómica o fi siológicamente; sea como elementos separados del cuerpo, no pueden en momento alguno perder su naturaleza humana y ser considerados “cosas”. Un órgano, un tejido, un gen o una proteína, aisladas del cuerpo, no mutan su naturaleza ni adquieren un carácter distinto. Siguen siendo un órgano, un tejido o un gen humanos. La idea de dignidad en la que se funda el principio de no comercialización del cuerpo humano debe necesariamente extenderse a sus elementos componentes y a sus productos, es decir a todo lo que nos concierne como especie. La técnica no puede llegar al extremo de “cosifi car” al cuerpo fragmentado, aún cuando dichos fragmentos carezcan de dimensión o no sean perceptibles por el ojo humano. Seve12, citando a Anne Fagot Lageaunten señala que: “el genoma no es sagrado, lo que son sagrados son los valores o la idea que nosotros construimos de la humanidad”. Si aceptamos que una parte aislada del cuerpo o un producto puedan entrar en el comercio e ingresar en el 11 Sève, L.: Pour une critique de la raison bioéthique, Edit. Odile Jacob, Paris 1994, p. 105. 139 12 Sève, L.: op. cit., p. 108. UNIVERSIDAD EL BOSQUE (cid:127) DEPARTAMENTO DE BIOÉTICA mercado, habremos dado un gran paso en falso al iniciar un camino –tal vez sin retornoque conduzca a la cosifi cación de lo humano. Habremos renunciado a la dignidad que simbólicamente atribuimos al hombre, vanalizando al ser humano y justifi cando a Edelman en cuanto afi rma

que: “el hombre desprovisto de sus valores humanos, se prepara para convertirse en un objeto de valor”13. Para Hermitte, las categorías jurídicas tradicionales resultan inadecuadas para ordenar la materia. Entre la persona y la cosa haría falta instituir a la cosa de origen humano y con fi nalidad humana “cuyo estatuto apuntaría a encasillar los mecanismos de mercado que amenazan poner al cuerpo humano dentro de la lógica de producción, lógica –que por otra parteestá instalada en otros sectores”. El derecho debe impedir que ello ocurra llevando la noción de “fuera de comercio” al campo más amplio de “fuera del mercado”14. La elaboración de los regímenes jurídicos en esta materia pasa –a juicio de Labrouse Riou– por las cualifi caciones que apuntan a distinguir entre las diversas situaciones a manejar. El cuerpo humano puede ser concebido junto a la persona que lo constituye o como elemento separable o separado de la persona, es decir como “producto humano”. Las cualifi caciones particulares a estas dos situaciones podrían encontrar una unidad en las fi nalidades y conocimientos que permiten aprehender la vida, incluso el género humano como un patrimonio a la vez biológico y cultural, que se trata de preservar más que de explotar15. Constituye –a no dudarlouna tarea compleja y no exenta de d ifi cultades que convoca necesariamente a lo interdisciplinario, el establecer el estatuto del cuerpo humano y sus partes a la luz de los avances señalados en las ciencias de la vida. Pero estas difi cultades de cualifi cación entre las clásicas categorías del derecho privado –persona o cosano pueden

13 Edelman, B.: La fabrication de l’homme, en Edelman, B. – Hermitte, M.A. : L’homme, la nature et le droit, cit., p. 141. 14 Hermitte, M.A.: Le corps hors du commerce, hors du marché, en Arch. Du Philosophie du Droit, Tomo 33, p. 323. 140 15 Labrouse Rioux, C.: Servitude, Servitutes, en Edelman B. – Hermitte, M.A. : L’homme, la nature et le droit, Edit. Burgeous, Paris 1988, p. 354. REVISTA COLOMBIANA DE BIOÉTICA (cid:127) VOL. 2 NO. 1, ENERO - JUNIO DE 2007 llegar al extremo de hacernos olvidar la esencia de lo humano y su representación. El derecho no puede desentenderse en este campo de valores que consideramos fundantes de la civilización, so pena de convertirse en un catálogo de normas deshumanizadas. Ya con mucha antelación a las leyes francesas sobre bioética Carbonier había planteado si cabe preguntarse acerca de si las convenciones relativas al cuerpo humano deberían someterse a un régimen jurídico autónomo y derogatorio del derecho común de las convenciones16. Rodotá considera que los avances de la ciencia muestran que el cuerpo se presenta como un objeto jurídico nuevo. La imposibilidad evidente de recurrir a las categorías tradicionales fundadas en la existencia de procesos naturales no modifi cables impone la revisión de tales categorías, mas no excluye la necesidad de determinar los principios de referencia, sea en la legislación o sea en la reconstrucción científi ca que se proyecten a restituir al cuerpo la unidad perdida por los efectos de la descomposición en partes y funciones, a lo que conduce irreversiblemente las innovaciones científi cas y tecnológicas17. Se impone en consecuencia la elaboración de un verdadero “estatuto del cuerpo humano”, no sólo con la fi nalidad de “aggiornar” las categorías jurídicas tradicionales, sino también con el fi n de evitar que el cuerpo desintegrado en su estructura y funcionalidad se convierta en una mercancía más que ingresa al mercado, y pueda ser sometido a sus leyes. Es un imperativo no sólo jurídico sino esencialmente ético.

III. Dos enfoques encontrados Sgrecia distingue –sobre el plano teóricodos concepciones fundamentales acerca del cuerpo humano18. 16 Carbonier, J.: op. cit., p. 217. 17 Rodotá, S.: Ipotesi sul corpo «jiuridifi cato», en Tecnologie et diritti, Edit. Il Mulino, Boloña 1995, p. 179. 18 Sgrecia, E.: Corpo e persona, en Rodotá, S. (a cura di): Questioni di bioetica, Edit. Saggitario-Latterza, 141

Roma 1993, p. 113. UNIVERSIDAD EL BOSQUE (cid:127) DEPARTAMENTO DE BIOÉTICA Una, la perspectiva reduccionista-materialista que considera al cuerpo como un objeto que el hombre tiene o posee. La corporeidad entra en la dimensión del haber del hombre, de lo que se sigue que el cuerpo es manipulable empíricamente, científi camente “disponible” por el hombre mismo. La otra apunta a una signifi cación subjetiva de la corporeidad que se

colo ca en la perspectiva metafísica personalista fundada en el modelo aristo télico-tomista. Para esta concepción el hombre “es cuerpo” y “no tiene cuerpo”. A través de la corporeidad se manifi esta la persona no sólo en la exterioridad sino en la misma estructura ontológica. El cuerpo no es mero objeto del cual pueda disponer el hombre sino que adquiere un valor que participa de la dignidad que se le reconoce. Es fácil advertir las consecuencias que derivan de una u otra perspectiva en lo que se refi ere a la materia de nuestra indagación. Si el cuerpo es “propiedad del hombre”, este tiene la facultad de disponer del mismo en iguales términos que podría disponer de un objeto de su pertenencia, sin ningún tipo de limitaciones, lo que comprende el poder de llevarlo al mercado en la forma que desee. En un enfoque que presenta similitudes con el anterior –aún cuando el punto de partida sea distintoHermitte entiende que la regulación del intercambio de productos del cuerpo humano depende de la forma en que una sociedad considera el cuerpo como objeto o como sujeto19. En el primer caso los límites puestos a disposición del sujeto sobre su cuerpo dependerán esencialmente de las circunstancias materiales ligadas a las características fi siológicas de la sustancia o del órgano considerado. El criterio de base a tomar en consideración será entonces aquél del carácter regenerable o no, vital o no. En el otro extremo se encuentra la concepción del cuerpo sujeto, que reconoce no un vínculo, sino una relación de identidad entre el sujeto y 142 19 Hermitte, M.A.: Commercialisation du corps et ses produits, en Hottois, G. – Misse, J. M.: Nouvelle

Enciclopédie de Bioéthique, Edit. Broeck Université, Bruselas 2001, p. 207. REVISTA COLOMBIANA DE BIOÉTICA (cid:127) VOL. 2 NO. 1, ENERO - JUNIO DE 2007 las partes del cuerpo, aún después de la separación de estas últimas. Esta concepción importa dos series de consecuencias: en principio ella funda una exigencia de gratuidad muy extendida, dado que ningún producto es totalmente asimilable a un puro objeto, quedando siempre aún después de un largo proceso de industrialización, impregnado de humanidad; y a la vez funda seguidamente la supresión de todo consentimiento tácito de utilización, aún para los desechos. Las referidas visiones del cuerpo “sujeto” u “objeto” han motivado dos corrientes normativas que –partiendo de supuestos distintosarriban a concepciones muy difíciles de conciliar: La europea (con gran protagonismo francés) que rescata la dignidad del cuerpo fragmentado y la anglosajona que privilegia la autodeterminación del sujeto y la más amplia libertad de disposición del cuerpo, de sus partes y sus productos. La posición europea responde a una tradición asentada fuertemente en la sociedad, que se relaciona con la visión universalista de los derechos humanos. Hottois considera que la posición francesa –que en mejor forma expresa la tradición continentales de inspiración roussoniana y kantiana20. De Rousseau el modelo recepta la idea que el individuo accede a la libertad (deviene un sujeto) por el hecho de pertenecer al cuerpo social, de participar en la formación de la voluntad general. Es el estado (el derecho público)

el que instituye-crea el individuo sujeto y lo convierte en ciudadano. Ninguna libertad individual puede primar sobre la voluntad general o el bien público que el estado expresa. En lo que concierne específi camente al cuerpo de cada individuo, se lo concibe como componente del entramado social y los individuos son usufructuarios más que propietarios del mismo. En un estado así concebido, el principio de benefi cencia tiende a dominar netamente por sobre el principio de autonomía, que se lo vincula con cierta tradición paternalista de la medicina. 143 20 Hottois, G.: Corps humain, en Hottois, G. – Misse, J.M.: op. cit., p. 243. UNIVERSIDAD EL BOSQUE (cid:127) DEPARTAMENTO DE BIOÉTICA De Kant proviene la interdicción de objetivación y de instrumentalización del individuo, en nombre de la dignidad de la persona. Ciertamente para Kant la persona no es el cuerpo sino que por el camino de diversas tradiciones y argumentaciones fi losófi cas religiosas (el catolicismo y la encarnación, el aristotelismo y la sustancia, la fenomenología…, etc.); éste modelo subraya la inseparabilidad de la persona y del cuerpo y se transfi ere automáticamente a través de éste, el valor –la dignidad– asociada a la persona. La indivisibilidad del cuerpo y de las personas constituye un v erdadero leit motiv de los estudios preparatorios de las leyes francesas sobre bioética. El modelo anglosajón se inspira Hobbes y sobre todo en Locke. Para esta concepción el individuo tiene derechos naturales inalienables, entre ellos el de propiedad, más precisamente el de apropiación, en función del

trabajo realizado. El cuerpo de una persona es en todo caso el producto de la actividad, del trabajo, de la persona. La fundamentación del liberalismo individualista, económico y político –que inspira esta concepción– lleva a una práctica contractual de la medicina y de las relaciones humanas en general. A esta concepción Hottois le formula las siguientes críticas: (cid:127) la confusión fundamental entre libertad individual (autonomía en sentido pleno del término) y los deseos individuales y racionales o profundamente condicionados por la situación (económica, cultura, psicológica) de los individuos. (cid:127) el reino de la razón del más fuerte y del darwinismo social que afecta al conjunto de ideologías del neoliberalismo económico. (cid:127) la ruptura de la sociedad por la destrucción de la solidaridad y de todos los lienzos sociales simbólicos y el abandono de lo social a las tecnoestructuras manipuladas por intereses privados21. Es necesario captar en toda su dimensión la radical diferencia que media entre la tradición europea, que privilegia como un principio fundante 144 21 Hottois., G.: op. cit., p. 243. REVISTA COLOMBIANA DE BIOÉTICA (cid:127) VOL. 2 NO. 1, ENERO - JUNIO DE 2007 la dignidad del ser humano y cuya derivación lógica a esta altura de los tiempos es otorgar a las partes fragmentadas del cuerpo y a sus p roductos la misma consideración; lo que importa excluir la intervención del mercado en todo lo vinculado con el cuerpo humano. La concepción liberal anglosajona, que coloca por sobre todas las cosas los principios de autonomía y libertad conduce a sostener la prevalencia de las

decisiones personales en torno al cuerpo, sus partes y sus productos. Cabría preguntarse de qué autonomía y de qué libertad gozan los seres humanos que deben realizar ingentes, y a veces inútiles esfuerzos para sobrevivir y se ven obligados a vender o alquilar partes de su cuerpo. Los argumentos que se esbozan sobre este particular están desconectados de la realidad y sólo sirven para justifi car situaciones aberrantes.

IV. La construcción del principio de no comercialización del cuerpo humano y sus partes a la luz de la nueva realidad La referida evolución operada en el campo de las ciencias de la vida, junto a la impetuosa arremetida del mercado, motivó una reacción que es dable observar en convenios internacionales, leyes nacionales, resoluciones judiciales y dictámenes de las comisiones nacionales de bioética, que en poco tiempo contribuyeron a consolidar una doctrina importante para hacer frente a los intentos por cambiar principios muy caros a nuestra civilización. En algunos casos la presión de los sectores económicos llevó a erosionar el cuadro, tema al que nos referiremos más abajo (vgr. patentamiento de material genético humano).

En este orden de ideas comenzamos –en razón de su relevanciapor el Convenio de Oviedo relativo a los derechos humanos y a la biomedicina, suscripto el 04-04-97 que dedica el capítulo VII a la “prohibición de lucro y utilización de una parte del cuerpo humano”, y cuyo artículo 21 (prohibición de lucro) establece que “el cuerpo humano y sus partes, como tales, no deberán ser objeto de lucro”. 145

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El informe explicativo del Convenio, al referirse al artículo 21, señala que aplica el principio de la dignidad humana, establecido en el P reámbulo y en el artículo 1. El artículo “afi rma que el cuerpo humano y sus p artes como tales no deben generar un aprovechamiento económico. Bajo esta disposición los órganos y tejidos, incluida la sangre, no deben ser comprados o vendidos o generar cualquier ganancia fi nanciera a la persona de quien se lo ha extraído o a un tercero, sea un individuo o una corporación”. Esta disposición no afecta a productos tales como el pelo o las uñas, que son productos de desecho y cuya venta no atenta contra la dignidad humana. Esta resolución es coincidente con la resolución del Consejo de Europa Nº 29 en el sentido que tanto la cesión de sustancias de donantes vivos como las procedentes de cadáveres deben ser gratuitas; y con la Resolución WHA 44.25 de la OMS del 13-05-91 la que estableció que el cuerpo humano y sus elementos no pueden ser objeto de transacciones comerciales, por lo que debe prohibirse el dar o recibir una retribución o cualquier tipo de compensación a cambio de un órgano (Directiva 5ª). Estos principios –por otra parte– fueron receptados por la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (art. 3.2), y se los ha considerado como uno de los derechos fundamentales de la persona. En la reforma operada en Francia por las leyes de bioética, en 1994, se estableció claramente en el artículo 16.1 del Código Civil que “el cuerpo humano sus elementos y sus productos no pueden ser objeto

de un derecho patrimonial” lo que entronca con la norma contenida en el artículo 16-5 en el sentido que “las convenciones que tengan por objeto conferir un valor patrimonial al cuerpo, a sus elementos o a sus productos, son nulas”. Tal como puede advertirse desde diversos ámbitos se va fortaleciendo la concepción que el cuerpo humano, sus partes y sus productos están fuera del mercado. Es la reacción adulta de una sociedad que observa con natural preocupación los avances del mercado