UNIVERSIDAD JAVERIANA - Derecho y maternidad. 2006

Vniversitas Pontificia Universidad Javeriana vniversitas@javeriana.edu.co ISSN (Versión impresa): 0041-9060

COLOMBIA

2006 Beatriz Espinosa Pérez DERECHO Y MATERNIDAD. EL LENGUAJE JURÍDICO ANTE LA TRANSFORMACIÓN DE UN MITO Vniversitas, julio-diciembre, número 112 Pontificia Universidad Javeriana Bogotá, Colombia pp. 295-316 Red de Revistas Científicas de América Latina y el Caribe, España y Portugal Universidad Autónoma del Estado de México http://redalyc.uaemex.mx

DERECHO Y MATERNIDAD ISSN:0041-9209650

Vniversitas. BogotÆ (Colombia) N(cid:176) 112 295-316, julio-diciembre de 2006 6002 ed erbutco ed :n(cid:243)icpecer ed ahceF 6002 ed erbmeivon ed (cid:176)1 :n(cid:243)icatpeca ed ahceF

DERECHO Y MATERNIDAD.

EL LENGUAJE JURÍDICO ANTE

LA TRANSFORMACIÓN DE UN MITO1

Beatriz Espinosa PØrez Pontificia Universidad Javeriana (cid:147)El arquetipo de la madre es tal vez uno de los conceptos mitol(cid:243)gicos y psicol(cid:243)gicos mÆs complejos. En Øl se cristalizan ideas como la vida intrauterina, la existencia en la oscuridad fuera del tiempo, el trauma del nacimiento, la unidad de la madre y el hijo, el anhelo por regresar a la amparada existencia del vientre y el conocimiento instintivo

del origen de la humanidad(cid:148). M D M , ANUELA UNN ASCETTI Diosas, la canci(cid:243)n de Eva RESUMEN El art(cid:237)culo expone c(cid:243)mo los mitos sobre la maternidad, que expresados de muchas maneras en la cultura occidental, ingresan al derecho. Hoy tanto derecho como mito han cambiado. Se explica c(cid:243)mo este cambio que para el derecho puede ser un reto, se debe a la transformaci(cid:243)n de los roles de gØnero y a los avances en la ciencia aplicados al cuerpo materno. 1 Este ensayo se deriva del proyecto de investigaci(cid:243)n adelantado en la Pontificia Universidad Javeriana (2005 (cid:150) 2006) por el Grupo de Investigaci(cid:243)n en Derecho Civil y Comercial: (cid:147)Actos de disposici(cid:243)n sobre el cuerpo humano ante el derecho y la bioØtica(cid:148). L(cid:237)der Grupo de Investigaci(cid:243)n en Derecho Civil y Comercial, bespinosa@javeriana.edu.co Calle 40 # 6-23, piso 6(cid:176), edificio Gabriel Giraldo, Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jur(cid:237)dicas. 296 BEATRIZ ESPINOSA PÉREZ Palabras clave: maternidad, paternidad, gØnero, derecho de familia, mito y derecho

MATERNITY AND LAW.

LEGAL LANGUAGE BEFORE THE

TRANSFORMATION OF A MYTH ABSTRACT The article shows how the myths on maternity, represented in many ways in western culture, enter law. Actually, both of them have changed: myth and law. This change, a real challenge for law, is

a consequence of both, a transformation in gender relations and advances in a science applied to the maternal body.

Key words: maternity, paternity, gender, family law, myth and law INTRODUCCIÓN El derecho es logos y mito, en esa dualidad estructura su posibilidad de eficacia simb(cid:243)lica sobre ciudadanos y ciudadanas,

(cid:147)una tradici(cid:243)n legal es parte constitutiva de un complejo mundo normativo. La tradici(cid:243)n no s(cid:243)lo incluye un corpus juris, sino tambiØn un lenguaje y un mythos (cid:150) narraciones en las que sitœan al corpus juris quienes expresan su voluntad a travØs de Øl. Estos mitos establecen paradigmas de comportamiento: crean relaciones entre el mundo normativo y el material, entre las limitaciones de la realidad y las demandas de una Øtica(cid:148)2. Y la maternidad, uno de los hechos - mito protegidos por el derecho con mÆs celo en las relaciones familiares, se ha transformado por los cambios en los roles tradicionales, las estructuras familiares y los usos de la tecnolog(cid:237)a en la maternidad 2 VØase la introducci(cid:243)n a (cid:147)Nomos y narraci(cid:243)n(cid:148) de ROBERT COVER en Derecho, narraci(cid:243)n y violencia, 2002, pÆg. 22. Vniversitas. BogotÆ (Colombia) N(cid:176) 112: 295-316, julio-diciembre de 2006 DERECHO Y MATERNIDAD 297 y la salud en general. La forma de nombrarla, de ser madres, de intervenirla y de regularla cambi(cid:243). Hoy las maternidades son mœltiples y las restricciones que

antes viv(cid:237)amos las mujeres y que eran aceptadas sin subir la voz, estÆn en los debates pœblicos, hablamos sobre salud en el embarazo y posparto, enfermedades propias del sistema reproductivo, garant(cid:237)as laborales en la maternidad y el posparto, maternidad no obligatoria, control de la natalidad, inseminaci(cid:243)n artificial, maternidad sin pareja, adopci(cid:243)n de madre sola, interrupci(cid:243)n de la maternidad, maternidad selectiva, rechazo de la maternidad. Ya no es s(cid:243)lo la maternidad objeto de control sino la que las mujeres deseamos vivir. Aœn el aborto es discutido abiertamente en los discursos jur(cid:237)dicos mÆs complejos3; de hecho, la sentencia C355 de 2006 de la Corte Constitucional de Colombia recoge reflexiones sobre los deberes y derechos que encierra la maternidad en los contextos de las sociedades contemporÆneas y los nuevos roles de gØnero, como uno de los planteamientos necesarios para fijar el contexto de fallo de las tres excepciones de criminalizaci(cid:243)n del aborto en Colombia4. Abordamos uno de los espacios privilegiados de ejercicio de control sobre las mujeres: el de la maternidad, y por ende, el cuerpo de las mujeres. La certeza de la paternidad ha inquietado a los hombres en las sociedades patriarcales5, la invocan para limitar a sus mujeres y controlarlas, pero tambiØn para negar a los hijos habidos por fuera del matrimonio y de los cuales no quieren hacerse cargo6, la apelaci(cid:243)n se acomoda en la mayor(cid:237)a de los casos a la situaci(cid:243)n alegada por el hombre, no a la

maternidad misma o a ejercicios responsables de la paternidad. Certeza que hoy la tecnolog(cid:237)a otorga con una muestra de sangre sometida a una prueba cient(cid:237)fica7. ¿C(cid:243)mo llegamos a las nuevas prÆcticas maternas? La cultura es otra, somos habitantes de otros cuerpos y vivimos otras relaciones sociales, nuevas intersubjetividades. El cuerpo normalizado (cid:151)sujeto a la norma(cid:151) lo ha sido para la maternidad, pero el cuerpo ya no es el mismo, estÆ en otra parte y all(cid:237) debe llegar el 3 En fecha reciente se recoge un importante debate sobre el aborto por parte de la profesora SUSANA CHECA 2006 en Realidades y coyunturas del aborto. Entre el derecho y la necesidad. 4 Sentencia C-355 de mayo de 2006 MP CLARA IN(cid:201)S VARGAS HERN`NDEZ y JAIME ARA(cid:218)JO RENTER˝A. 5 VØase CELIA AMOR(cid:211)S, (cid:147)Mujer y ley(cid:148), en Hacia una cr(cid:237)tica de la raz(cid:243)n patriarcal, Anthropos, Barcelona, 2“ ed., 1991. 6 De ah(cid:237) que la excepci(cid:243)n de plurium constupratrorum sea la primera invocada ante demandas de paternidad extramatrimonial. VØase por ejemplo, sentencias de la Corte Suprema de Justicia de Colombia: Sentencia CSJ 1(cid:176) de diciembre de 1999, MP JORGE CASTILLO RUGELES. Sentencia CSJ 1(cid:176) de

noviembre de 2002 MP CESAR JULIO VALENCIA COPETE. Sentencia CSJ 10 de marzo de 2000 MP JORGE SANTOS BALLESTEROS. Sentencia CSJ 11 de septiembre de 2001 MP MANUEL ARDILA VEL`SQUEZ. Sentencia CSJ 22 de febrero de 2002 MP CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO. 7 Leyes 721 de 2001 y 1060 de 2006. Vniversitas. BogotÆ (Colombia) N(cid:176) 112 295-316, julio-diciembre de 2006 298 BEATRIZ ESPINOSA PÉREZ derecho con su discurso simb(cid:243)lico, a las nuevas identidades contemporÆneas determinadas por los cambiantes roles de gØnero y por los usos tecnol(cid:243)gicos que permiten alterar el cuerpo y la maternidad8. ¿C(cid:243)mo nombra el derecho estas maternidades? ¿CuÆles son los lenguajes que hoy la enuncian? ¿Hay lenguajes posibles para lo que estÆ ocurriendo? Preguntas vÆlidas en la medida en que las caracter(cid:237)sticas m(cid:237)ticas que rodean el hecho de la maternidad condicionan la forma en que son reglamentadas jur(cid:237)dicamente. De hecho, en Colombia han aumentado los discursos jur(cid:237)dicos sobre la maternidad en los œltimos aæos y en todo caso se han visibilizado temas como la maternidad adolescente, las madres solteras, la mujer cabeza de familia por razones como la guerra y el desplazamiento, la masiva presentaci(cid:243)n de tutelas para protecci(cid:243)n por licencias de

maternidad o el debate reciente sobre la sentencia del aborto de la Corte Constitucional9.

1. MATERNIDAD, DERECHO Y REALIDAD ¿CuÆl es la o las maternidades que hoy considera el derecho?, ¿cuÆles asumen las mujeres? ¿Para d(cid:243)nde va el mito y para d(cid:243)nde el derecho? Preguntas para las cuales hay que tener en cuenta que abordar el lenguaje del derecho en relaci(cid:243)n con la maternidad es llegar al cruce de los discursos jur(cid:237)dicos con los sociol(cid:243)gicos, psicol(cid:243)gicos, de trabajo social, medicina, raza y gØnero.

En el caso de Colombia, las mujeres hemos cambiado nuestra posici(cid:243)n frente al hecho de ser madres, ni es obligatorio, ni es vergonzante10, ni estÆ limitado a un determinado nœmero de hijos si no es nuestro deseo, recurrimos a la tecnolog(cid:237)a y ejercemos maternidades como decisi(cid:243)n aut(cid:243)noma, hemos cambiado la actitud como consecuencia de los nuevos roles, no es una actividad de la vida impuesta por los esquemas sociales para actuar segœn se espera de nosotras. Hemos ido de la represi(cid:243)n en el lenguaje y la prÆctica, con toda la fuerza simb(cid:243)lica de los mitos maternos11,hasta 8 VÆease por ejemplo: Historia de las mujeres en occidente de GEORGES DUBY y MICHELLE PERROT, 2000; Cultura femenina naohispana, de JOSEFINA MURIEL, 1982; Historia de las trasgresoras: la transici(cid:243)n

de las mujeres de EMILIA BAMO, 1996; HISTORIAS DE LAS MUJERES EN AM(cid:201)RICA LATINA de JUAN ANDREO GARC˝A y SARA BEATRIZ GUARDIA PAEZ. 9 Sentencia Corte Constitucional C-355 de 2006 MP CLARA IN(cid:201)S VARGAS HERN`NDEZ y JAIME ARA(cid:218)JO RENTER˝A. 10De hecho las revistas de moda se precian de tener madres famosas fotografiadas desnudas en estado de embarazo, tendencia no solo nacional sino internacional. 11 VØase al respecto: Diosas, la canci(cid:243)n de Eva, el renacimiento del culto a lo femenino, de MANUELA DUNN MASCETTI, 1990; Las mujeres en la imaginaci(cid:243)n colectiva de ANA MAR˝A FERN`NDEZ,1992. Vniversitas. BogotÆ (Colombia) N(cid:176) 112: 295-316, julio-diciembre de 2006 DERECHO Y MATERNIDAD 299 la libertad de engendrar (cid:145)solas(cid:146), con el material genØtico de un hombre donante al que no conocemos y de quien no queremos tener ningœn dato. El derecho nombra de mœltiples maneras la maternidad, siempre lo ha hecho y siempre ha reflejado ideolog(cid:237)as sobre el cuerpo, las mujeres, las relaciones familiares, lo que se considera normal o lo que no y el control moral sobre la sexualidad. Hoy se ocupa de la maternidad de distintos modos, una protectora, otra preventiva, otra garantista, una aseguradora de las paternidades, otra que permite cuestionar la

maternidad, una que protege en salud y evita discriminaciones. La maternidad estÆ en el discurso jur(cid:237)dico de muchas maneras, pero el primer gesto, el mÆs comœn, ha sido el de reclamar la estabilidad laboral reforzada para la mujer embarazada, para darle un soporte econ(cid:243)mico durante la gestaci(cid:243)n y garantizar la atenci(cid:243)n en salud. Y es que las luchas laborales de las mujeres abordaron el tema de la maternidad desde las primeras dØcadas del siglo XX. Por eso hoy recibe especial protecci(cid:243)n en el rØgimen internacional (cid:151)adoptado por Colombia(cid:151) y fue incorporada en la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica de 1991, art. 43: (cid:147)La mujer no podrÆ ser sometida a ninguna clase de discriminaci(cid:243)n. Durante el embarazo y despuØs del parto gozarÆ de especial asistencia y protecci(cid:243)n del Estado, y recibirÆ de Øste subsidio alimentario si entonces estuviera desempleada o desamparada(cid:148)12. El rØgimen internacional al que hacemos referencia y que hoy debe tenerse en cuenta para cualquier interpretaci(cid:243)n de derechos de las mujeres en relaci(cid:243)n con la maternidad es bÆsicamente el siguiente: (cid:149) Convenci(cid:243)n americana sobre derechos humanos, Pacto de San JosØ. Ley 16 de 1972. (cid:149) Declaraci(cid:243)n Universal de Derechos Humanos (1948). (cid:149) Pacto internacional de derechos civiles y pol(cid:237)ticos (vigente desde 1976 en

Colombia). 12No es casual que la prohibici(cid:243)n de discriminaci(cid:243)n estØ justo antes de la protecci(cid:243)n a mujer embarazada, pues el hecho de tener un cuerpo para la maternidad ha sido una de las razones para excluir a la mujer de muchas actividades y derechos. Hoy, la teor(cid:237)a del derecho recurre a esta misma condici(cid:243)n de ser materno para caracterizar la especial conexi(cid:243)n de las mujeres con la vida para reconocerle capacidades, derechos particulares y ejercicios civiles y pol(cid:237)ticos distintos a los de los hombres, pero en equidad. VØase ROBIN WEST, GØnero y teor(cid:237)a del derecho, 1988. Vniversitas. BogotÆ (Colombia) N(cid:176) 112 295-316, julio-diciembre de 2006

300 BEATRIZ ESPINOSA PÉREZ

(cid:149) Pacto internacional de derechos econ(cid:243)micos, sociales y culturales (vigente desde 1976 en Colombia). (cid:149) Convenci(cid:243)n sobre la eliminaci(cid:243)n de todas las formas de discriminaci(cid:243)n contra la mujer, Ley 51 de 1981 conocida como . CEDAW (cid:149) Protocolo facultativo del , Ley 984 de 2005. CEDAW (cid:149) Convenci(cid:243)n interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra mujer, Ley 248 de 1995. (cid:149) Convenci(cid:243)n sobre los derechos del niæo, Ley 12 de 1991. (cid:149) Ley 765 de 2002 aprueba el protocolo facultativo de la Convenci(cid:243)n sobre los derechos del niæo, relativo a la venta de niæos, la prostituci(cid:243)n infantil y la

utilizaci(cid:243)n de los niæos en la pornograf(cid:237)a, de mayo de 2000. Por supuesto las conferencias mundiales de la mujer, de las que se deriv(cid:243) la Plataforma de Acci(cid:243)n Mundial de Beijing de 1995, revisada y ratificada en 2000 y 2005 y a la que se ha comprometido Colombia y que incluye, como siempre, la prohibici(cid:243)n de discriminaci(cid:243)n a la mujer por el hecho de la maternidad, protege el derecho a una maternidad sin riesgos ni presiones y otorga garant(cid:237)as a las mujeres. El discurso global mÆs reciente que incluye la maternidad y reconoce la Øtica de la equidad de gØnero para hombres y mujeres es el de (cid:147)Derechos sexuales y reproductivos(cid:148), incorporado ya en muchos estatutos internacionales de derechos humanos. En la investigaci(cid:243)n de jurisprudencia comparada de las profesoras L UISA

C ABAL, J

ULIETA

L

EMAITRE y M

(cid:211)NICA R OA13publicada bajo el t(cid:237)tulo Cuerpo y derecho, las autoras fijan lo que consideran el universo de los derechos reproductivos as(cid:237): derecho a la vida, derecho a la salud incluyendo salud reproductiva, derecho a la integridad f(cid:237)sica y a estar libre de violencia, derecho a estar libre de explotaci(cid:243)n sexual, derecho a decidir el nœmero e intervalo de hijos, derecho a la intimidad, derecho a la igualdad y a la no discriminaci(cid:243)n, derecho al matrimonio y a fundar una familia, derecho al empleo y a la seguridad social, derecho a la educaci(cid:243)n.

Desde el punto de vista de la psic(cid:243)loga y sex(cid:243)loga colombiana M L AR˝A ADI L ONDO(cid:209)O14, los derechos sexuales y reproductivos pueden listarse as(cid:237): derecho a 13Cuerpo y derecho, legislaci(cid:243)n y jurisprudencia en AmØrica Latina, Temis, CRLP, Universidad de Los Andes, 2002. 14La posici(cid:243)n de MAR˝A LADI LONDO(cid:209)O E. es la de la posibilidad Øtica de repensar la maternidad dentro de los parÆmetros de la equidad de gØnero. VØase Derechos sexuales y reproductivos, los mÆs humanos de todos los derechos, 1996, pÆg. 120. Vniversitas. BogotÆ (Colombia) N(cid:176) 112: 295-316, julio-diciembre de 2006 DERECHO Y MATERNIDAD 301 condiciones ambientales, educacionales, nutricionales, afectivas y de salud apropiadas para el desarrollo de la vida humana; derecho al ejercicio aut(cid:243)nomo de la sexualidad, a gozarla con o sin finalidad coital, de acuerdo con las propias preferencias y la protecci(cid:243)n legal de las mismas; derecho a una sexualidad placentera y recreacional independiente de la reproducci(cid:243)n, a usar contraceptivos gratuitos o a bajo costo con informaci(cid:243)n actualizada; derecho a conocer, respetar y amar el cuerpo y los genitales; derecho al amor, la sensualidad y el erotismo; derecho al orgasmo y a ser libres en la intimidad; derecho a la relaci(cid:243)n sexual independiente de la edad, estado civil o modelo familiar, exenta de cualquier forma de violencia, abuso o acoso; derecho a

la maternidad libre, a decidirla y vivirla por propia elecci(cid:243)n, y no por obligaci(cid:243)n; derecho de hombres y mujeres a participar con iguales responsabilidades en la crianza, y a construir identidades propias mÆs allÆ de los roles de gØnero; derecho a una educaci(cid:243)n sexual oportuna, integral, laica, gradual, cient(cid:237)fica y con enfoque de gØnero; derecho a servicios de salud gratuitos y de calidad. En la sentencia C-355 de 2006 sobre el aborto, la Corte Constitucional de Colombia hace referencia a los derechos sexuales y reproductivos15: (cid:147)En conclusi(cid:243)n, los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres han sido finalmente reconocidos como derechos humanos, y como tales, han entrado a formar parte del derecho constitucional, soporte fundamental de todos los estados democrÆticos(cid:148). El lenguaje se ha transformado, textos como los que definen los derechos sexuales y reproductivos en que la maternidad ya no es un hecho aislado sino parte de la vida vivida unida a las experiencias de pareja, sexualidad, intimidad, libertad e igualdad, era imposible hace una generaci(cid:243)n en Colombia, formaban parte, junto a la idea de hablar o enunciar el cuerpo, de los temas censurados en el lenguaje, eran ademÆs en forma aparente, temas de mujeres, pero al momento de legislar para contener la maternidad y fijar sus fronteras, los hombres tomaban palabra legal en el asunto. De hecho, quienes reglamentaron la filiaci(cid:243)n extramatrimonial entre padres e

hijos y las posibilidades de reconocer a los hijos nacidos de maternidades no legalizadas segœn la imagen de la norma vigente y que mantuvieron tanto tiempo las exclusiones, fueron hombres censurando a las mujeres. Los cambios en el discurso sobre la filiaci(cid:243)n pueden rastrearse en las leyes 45 de 1936, 75 de 1968, 29 de 1982, 721 de 2001, 1060 de 2006. En estas leyes pasamos de hablar de hijos de daæado y punible ayuntamiento, a hablar de hijos de barraganas y concubinas16, de madres 15VØase cap(cid:237)tulo VI, numeral 7 de la sentencia: Los derechos fundamentales de las mujeres en la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica colombiana y en el derecho internacional. 16VØase art(cid:237)culo de BEATRIZ ESPINOSA en revista Vniversitas n(cid:176)10, sobre filiaci(cid:243)n, (cid:147)Derecho a probar en juicios de filiaci(cid:243)n. Nuevas narrativas en giros doctrinales de la CSJ de Colombia(cid:148). Vniversitas. BogotÆ (Colombia) N(cid:176) 112 295-316, julio-diciembre de 2006 302 BEATRIZ ESPINOSA PÉREZ naturales e hijos naturales, hasta llegar hoy en d(cid:237)a a hijos extramatrimoniales e igualdad entre los hijos sin importar su origen familiar. La calificaci(cid:243)n de la maternidad y de los hijos ha dependido de la sanci(cid:243)n sobre la sexualidad formalizada en un matrimonio o no, sanci(cid:243)n que recib(cid:237)an los hijos y las madres, no los padres.

A medida que hemos levantado la censura sobre la sexualidad por fuera del matrimonio, ha aumentado la aceptaci(cid:243)n de la maternidad por fuera de las uniones legales, hasta llegar hoy a la maternidad sin pareja y a una amplia legislaci(cid:243)n que protege a la madre sola: mujer cabeza de familia, cuya reglamentaci(cid:243)n se consigna en las leyes 82 de 1993, 750 de 2002 y 861 de 2003, esta œltima dicta disposiciones relativas al œnico bien inmueble urbano o rural perteneciente a la mujer cabeza de familia. Mujer cabeza de familia no es s(cid:243)lo mujer soltera, sino cualquiera que tenga a su cargo, por cualquier circunstancia a menores de edad o personas que no estÆn en capacidad para trabajar. Abarca a viudas y divorciadas segœn la sentencia de Corte Constitucional C-034 de 1999. El Ønfasis interpretativo ha estado en la protecci(cid:243)n de los hijos pues el origen de la expresi(cid:243)n deriva del hecho social del alto volumen de hombres que no asumen la paternidad, que no la ejercen cuando terminan sus parejas o que mueren o desaparecen en la guerra por enfrentamiento o desplazamiento. Los discursos de la equidad de gØnero llevaron a los hombres a pedir una aplicaci(cid:243)n equitativa de las normas de mujer cabeza de familia para que cobijen igualmente a padres cabeza de familia. En sentencia C-964 de 2003, ` MP LVARO T G , la Corte Constitucional decret(cid:243) la exequibilidad condicionada de la

AFUR ALVIS

Ley 82 de 1993: (cid:147)en el entendido, que los beneficios establecidos en dichos art(cid:237)culos a favor de las personas dependientes de la mujer cabeza de familia se harÆn extensivos a los hijos menores y a los hijos impedidos dependientes del hombre que, de hecho, se encuentre en la misma situaci(cid:243)n que una mujer cabeza de familia, en los tØrminos y bajo el requerimiento del art(cid:237)culo 2 de la misma ley(cid:148). En esta misma sentencia qued(cid:243) claro que las excepciones de protecci(cid:243)n a las madres cabeza de familia son constitucionales y no pueden ampliarse sin restricci(cid:243)n a todos los hombres porque quienes son objeto de discriminaci(cid:243)n son las madres, las mujeres, y es esa la desigualdad que trata de superarse. La Ley 750 de 2002 estableci(cid:243) la prisi(cid:243)n domiciliaria para mujeres cabeza de familia, tambiØn en protecci(cid:243)n del ejercicio de la maternidad y de los hijos menores. La Corte Constitucional extendi(cid:243) este beneficio a los hombres que se encuentren en las mismas circunstancias segœn dijo en la sentencia C-184 de 2003. Y en sentencia C-044 de 2004, la Corte ampli(cid:243) ademÆs los beneficios laborales del llamado Vniversitas. BogotÆ (Colombia) N(cid:176) 112: 295-316, julio-diciembre de 2006

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(cid:145)retØn social(cid:146) de la Ley 790 de 2002 otorgados a la madre cabeza de familia, al

padre cabeza de familia. En estos desarrollos de gØnero derivados de las nuevas paternidades hay que reseæar la Ley 755 de 2002, concede al esposo o compaæero permanente la licencia de paternidad por 8 d(cid:237)as si ambos cotizan al sistema de seguridad social o de 4 d(cid:237)as s(cid:237) s(cid:243)lo cotiza la madre, se trata de un comienzo incipiente de reconocimiento del apoyo que necesita una madre cuando ha dado a luz y c(cid:243)mo es responsabilidad de ambos padres. 1.1. Logos, Mythos e ideología Figuras m(cid:237)ticas como Venus, Pandora, Medea, AstartØ Syriaca, Proserpina, Circe, Helena de Troya; religiosas como E , L , S , J , D ; o hist(cid:243)ricas VA ILITH ALOM(cid:201) UDIT ALILA como C , M , L B , y otras mÆs que estÆn en nuestro LEOPATRA ESALINA UCRECIA ORGIA imaginario17, condicionan las creencias sobre las mujeres y la maternidad, determinan visiones sobre poderes mÆgicos, diab(cid:243)licos, de seducci(cid:243)n, capacidades peligrosas y tentadoras de las mujeres, recreadas por la literatura y las leyendas. Y todas ellas unidas a las que reinventan imÆgenes de la maternidad como acto de ternura, entrega, espacio familiar, espacio privado de la casa, centradas en la edad moderna en el mito de la Virgen M AR˝A, y la representaci(cid:243)n de la Inmaculada Concepci(cid:243)n18; llevaron todas al poder del mito que M D expone as(cid:237):

ANUELA UNN

(cid:147)El arquetipo de la madre es tal vez el que provoca mayor impacto en el inconsciente colectivo de entre todos los que pertenecen a la mitolog(cid:237)a de la diosa, pues afecta a hombres y mujeres por igual, y no s(cid:243)lo en la esfera privada, sino que tambiØn influye en la expresi(cid:243)n social y religiosa de todo ser humano. Se cree que la figura mitol(cid:243)gica de una diosa madre todopoderosa es el primer ser divino con caracter(cid:237)sticas humanas que ha sido creado por la humanidad. La mitolog(cid:237)a de la madre tiene sus or(cid:237)genes en los tiempos prehist(cid:243)ricos. Pruebas arqueol(cid:243)gicas testifican que esta figura fue durante muchos siglos el centro de la estructura religiosa y social de tribus y primeras comunidades de la antigua Mesopotamia y Europa, desde Espaæa hasta los Urales rusos. Una serie de poderosos s(cid:237)mbolos acompaæan su mito, se han transmitido de generaci(cid:243)n en generaci(cid:243)n, de cultura en cultura, durante milenios, y han configurado fundamentalmente las religiones occidentales de nuestros d(cid:237)as(cid:148). Figura m(cid:237)tica que se impone a travØs de la reina Isis en Egipto, la diosa de la Luna mexicana: Tlazolteolt, los misterios de Eleusis con la diosa madre DemØter y 17Sobre las visiones m(cid:237)ticas y religiosas de las mujeres y la maternidad vØanse Diosas, la canci(cid:243)n de Eva,

1990 de MANUELA DUNN y Las hijas de Lilita (1990) de EIKA BORNAY. 18El 8 de diciembre de 1854, el Papa P˝O IX proclam(cid:243) la Inmaculada Concepci(cid:243)n de la Virgen MAR˝A, la œnica criatura humana que siempre fue protegida de cualquier mancha del pecado original. La bula de P˝O, Ineffabilis Deus, aclaraba que esto era un dogma, una creencia obligatoria para todos aquellos que reconocieran la autoridad espiritual de Roma. Vniversitas. BogotÆ (Colombia) N(cid:176) 112 295-316, julio-diciembre de 2006 304 BEATRIZ ESPINOSA PÉREZ su hija PersØfone en Grecia, hasta la transici(cid:243)n del culto pagano a la fe cristina con la Virgen M . AR˝A La relaci(cid:243)n mito (cid:150) logos esencial a las figuras jur(cid:237)dicas, se ha transformado en el caso de la maternidad, el contenido m(cid:237)tico de ser madres y de la gestaci(cid:243)n de un ser humano tiene hoy otros perfiles en la sociedad y por tanto en el derecho. El mito es otro aun si la maternidad ha sido para el derecho contemporÆneo, derivado del deseo burguØs de organizaci(cid:243)n sistemÆtica de lo jur(cid:237)dico, concepci(cid:243)n central de las estructuras y deberes familiares. La maternidad estÆ en el derecho con un halo de protecci(cid:243)n que es mÆs bien coerci(cid:243)n, una que por mucho tiempo dej(cid:243) el sinsabor de si proteg(cid:237)a a los hombres

para que tuvieran certeza sobre sus hijos y para ello coartaba y limitaba (cid:151)controlaba(cid:151) el cuerpo de la mujer, o si era protecci(cid:243)n para garantizar el ejercicio de la maternidad, el acceso a salud o la expresi(cid:243)n social de un derecho pleno. Las siguientes son algunas de las preguntas que hoy retan a la juridicidad y la transformaci(cid:243)n del mito: (cid:149) ¿C(cid:243)mo abordar la distancia entre cuerpo humano y corporalidad en la mirada jur(cid:237)dica sobre actos de disposici(cid:243)n de la maternidad? (cid:149) ¿Tenemos cultura jur(cid:237)dica interdisciplinaria suficiente para comprender los derechos sexuales y reproductivos en cruce con los debates bioØticos? (cid:149) ¿Se puede entender que la mujer tiene autonom(cid:237)a legal sobre su propio cuerpo? ¿Puede alegar privacidad, propiedad o inviolabilidad para disponer de la maternidad? (cid:149) ¿QuØ valor tiene hoy la idea de propiedad sobre el cuerpo de cada ser humano? (cid:149) ¿C(cid:243)mo estÆ siendo nombrada jur(cid:237)dicamente la corporalidad de la que disponemos para alterar la maternidad en el derecho actual y quØ contenido jur(cid:237)dico le damos? (cid:149) ¿CuÆl corporalidad y cuÆl cuerpo humano estÆ ingresando al derecho con la tecnolog(cid:237)a contemporÆnea que permite seleccionar, transformar, alterar o evitar la maternidad? (cid:149) ¿Es limitante o discriminatoria la legislaci(cid:243)n en relaci(cid:243)n con las decisiones sobre paternidad y maternidad contemporÆneas?

Vniversitas. BogotÆ (Colombia) N(cid:176) 112: 295-316, julio-diciembre de 2006

DERECHO Y MATERNIDAD 305

(cid:149) ¿Por quØ el derecho no da respuesta suficiente a la protecci(cid:243)n de las mujeres embarazadas o les garantiza el ejercicio de la maternidad en libertad, seguridad y cuidado? 1.2. Ideologías en transformación, discursos jurídicos múltiples El discurso jur(cid:237)dico sobre la maternidad no es uno sino muchos e incluso pueden ser contradictorios por la vigencia de normas con origen en distintos contextos sociales y la reelaboraci(cid:243)n jurisprudencial desde tribunales con distintos Ønfasis ideol(cid:243)gicos sobre la mujer.

Por eso expresiones como: (cid:147)Quien insemine artificialmente o transfiera (cid:243)vulo fecundado a una mujer sin su consentimiento, incurrirÆ en prisi(cid:243)n de dos (2) a seis (6) aæos(cid:148), art. 187 del C(cid:243)digo Penal19, parecen hablar de nuevas prÆcticas, igual que la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica. Pero en el mismo C(cid:243)digo Penal estÆn las normas que consiguen enunciar prohibiciones y sanciones en las que por ejemplo, la uni(cid:243)n entre la madre y el nasciturus no existe, el sujeto madre puede incluso desaparecer si se trata de sancionar: art. 125 del C.

Penal. Esto tiene que ver con las ideolog(cid:237)as sobre madre y nasciturus que ingresan al derecho y en las que para muchos deber(cid:237)a primar el nasciturs. Las ideolog(cid:237)as

sobre madre y feto en el derecho han sido analizadas por A D en su LISON IDUCK art(cid:237)culo (cid:147)Legalizando las ideolog(cid:237)as sobre la maternidad(cid:148). TambiØn en el C(cid:243)digo Penal estÆn las normas sobre aborto (arts. 122 y 123 del

C. Pena