UNODC - La extincion del derecho de dominio en Colombia

LA EXTINCION

DEL DERECHO

DE DOMINIO EN COLOMBIA Especial referencia al nuevo Código INTERNATIONAL CRIMINAL INVESTIGATIVE TRAINING ASSISTANCE PROGRAM (ICITAP) OFICINA DE NACIONES UNIDAS CONTRA LA DROGA Y EL DELITO (UNODC)

EXTINCION DEL

DERECHO DE DOMINIO

EN COLOMBIA Nuevo Código de Extinción de Dominio colombiano

Coordinador Académico: Wilson Alejandro Martínez Sánchez

Autores: Wilson Alejandro Martínez

Jairo Acosta Aristizabal Sánchez Gilmar Santander Fernando Cañón Néstor Armando Novoa Francisco Ternera Barrios Velásquez Liliana Patricia Donado Sierra Juan Enrique Medina Jorge Enrique Pardo Ardila Maria Dolores Sánchez Prada Unidad de Información y Libardo Guauta Rincón Análisis Financiero Serafín Varela Martínez Andrés Ormaza

Pares evaluadores: Julio Ospino María Idalí Molina Aidee López

BOGOTÁ D.C., COLOMBIA – 2015

Contenido La Extinción de Dominio y la Acción de Extinción de Dominio en Colombia..................5 Sujetos Procesales, Intervinientes, Jurisdicción y Competencia..................................35 La Nueva Estructura Del Proceso De Extinción De Dominio.......................................49 Nulidades...................................................................................................................103 La Acción de Revisión en el Código de Extinción de Dominio...................................163 Administración y Destinación de los Bienes...............................................................179 Las Medidas Cautelares sobre Sociedades...............................................................195 El Modelo de Investigación Científica Aplicado a la Investigación Judicial................213 Investigación Judicial de Activos................................................................................233 Técnicas de Investigación en el Marco de la Ley 1708 de 2014...............................247 Régimen Probatorio de la Extinción de Dominio........................................................273 La Auditoría Forense..................................................................................................295 Estudio de Títulos.......................................................................................................315 La Inteligencia Financiera en la Extinción de Dominio...............................................353 Cooperación Internacional en Extinción de Dominio..................................................373

LA EXTINCIÓN DE DOMINIO

Y LA ACCIÓN DE EXTINCIÓN

DE DOMINIO EN COLOMBIA

Perspectiva General

Por: Wilson Alejandro Martínez Sánchez

CAPÍTULO 1

La extinción de dominio y la acción de extinción de dominio en Colombia 1.La Extinción De Dominio La Constitución Política de 1991 introdujo dos importantes cambios en el contenido y alcance del derecho a la propiedad en Colombia: en primer lugar, atribuyó a la propiedad privada una relación estrecha con los valores y principios ético-sociales que fundamentan el Estado, y en segundo lugar, asignó a este derecho una función social que lo enmarca. Ambas modificaciones son esenciales para entender la naturaleza y el alcance de la extinción de dominio en Colombia, así como de la acción de extinción de dominio frente a los ciudadanos. 1.1. El derecho a la propiedad y la extinción de dominio El artículo 58 de la Constitución Política de Colombia garantiza el derecho a la propiedad privada, siempre que ella haya sido adquirida con arreglo a las leyes civiles. Allí se señala que el Estado no puede desconocer este derecho, ni vulnerarlo, por medio de leyes posteriores. No obstante lo anterior, el derecho a la propiedad privada no es absoluto. De acuerdo con la Corte Constitucional, “el derecho de propiedad no es, per se, un derecho fundamental ya que el constituyente no lo ha dotado de esa precisa naturaleza. Si bien durante el Estado liberal originario, el derecho de propiedad era considerado como un derecho inalienable del ser humano y, por lo mismo, no susceptible de la injerencia estatal, hoy esa concepción está superada y esto es así al punto que en contextos como el nuestro, el mismo constituyente le ha impuesto límites sustanciales a su ejercicio. De allí que, si bien se lo reconoce como un derecho constitucional, se lo hace como un derecho de segunda generación, esto es, como un

derecho adscrito al ámbito de los derechos sociales, económicos y culturales. Por ello, la jurisprudencia de esta Corporación sólo le ha reconocido al derecho de propiedad el carácter de derecho fundamental cuando está en relación inescindible con otros derechos originariamente fundamentales y su vulneración compromete el mínimo vital de las personas” (Sentencia C-740, 2003). Una de las principales limitaciones del derecho a la propiedad tiene que ver con la relación que existe entre este derecho y los valores que el Estado tiene la función de realizar en la sociedad. Al respecto, la Corte Constitucional colombiana ha explicado que “uno de los pilares fundamentales del Estado colombiano está constituido por el trabajo. La Constitución reconoce y ampara la propiedad obtenida con base en el esfuerzo y en el mérito que el trabajo implica, y se lo desestimularía en alto grado si 7 MANUAL DE EXTINCIÓN DE DOMINIO Especial referencia al nuevo Código de Extinción de Dominio colombiano se admitiera que sin apelar a él, de modo fácil, por fuera de escrúpulos y restricciones, puede obtenerse y acrecentarse el patrimonio personal y familiar” (Sentencia C-374, 1997). En este sentido, para la Corte Constitucional el derecho a la propiedad en Colombia solo es reconocido por el ordenamiento jurídico y protegido por el Estado, cuando ha sido adquirido a través de trabajo honrado y conforme a las leyes civiles que lo regulan: “El derecho de propiedad que la Constitución garantiza en su artículo 58 es el adquirido de manera lícita, ajustada a las exigencias de la ley, sin daño ni ofensa a los particulares ni al Estado y dentro de los límites que impone la moral social. Nadie puede exigir garantía ni respeto a su propiedad cuando el título que ostenta está

viciado, ya que, si contraría los postulados mínimos, jurídicos y éticos, que la sociedad proclama, el dominio y sus componentes esenciales carecen de legitimidad” (Sentencia C-374, 1997). Esta limitación al derecho a la propiedad permite entender por qué razón el constituyente, en el artículo 34 de la Carta Política, dispuso que “por sentencia judicial se declarará extinguido el derecho de dominio sobre los bienes adquiridos mediante enriquecimiento ilícito, en perjuicio del tesoro público o con grave deterioro de la moral social”. De acuerdo con la Corte Constitucional, la extinción de dominio prevista en el artículo 34 de la Constitución no es en estricto sentido una «extinción» del derecho de dominio, sino una declaración de inexistencia del derecho, en el entendido de que este ha sido privado de reconocimiento jurídico por no haber sido obtenido o ejercido con arreglo al ordenamiento jurídico. Específicamente, la Corte Constitucional ha explicado que “[e]n realidad, la ‘pérdida’ de la que habla el artículo acusado no es tal en estricto sentido, por cuanto el derecho en cuestión no se hallaba jurídicamente protegido, sino que corresponde a la exteriorización a posteriori de que ello era así, por lo cual se extingue o desaparece la apariencia de propiedad existente hasta el momento de ser desvirtuada por la sentencia. Es claro que, mientras tal providencia no esté en firme, ha de presumirse que dicha apariencia corresponde a la realidad, pues suponer lo contrario implicaría desconocer las presunciones de inocencia y buena fe plasmadas en la Constitución, pero ya ejecutoriado el fallo, acaba esa apariencia, entendiéndose

que sustancialmente, y a pesar de haber estado ella formalmente reconocida, jamás se consolidó el derecho de propiedad en cabeza de quien decía ser su titular” (Sentencia C-374, 1997). Como corolario de lo anterior puede sostenerse que la persona que ha adquirido el dominio de un bien por medio de conductas que contravienen el ordenamiento jurídico, que causan daño al Estado o a otros particulares, o que provocan un grave deterioro de la moral social, no es verdadero titular de un derecho de propiedad digno de reconocimiento ni protección. Esta persona solo es titular del derecho de dominio en apariencia, ya que ante la ilegitimidad de su origen, en realidad este derecho nunca fue merecedor de reconocimiento jurídico. Por esta razón la Corte Constitucional ha fijado su posición, en el sentido de que la sentencia de extinción de dominio es de naturaleza declarativa, como quiera que ella declara que la persona no es en realidad titular de un derecho de propiedad digno de reconocimiento y protección jurídica, por cuanto el dominio del bien fue adquirido por medios que contravienen los postulados morales básicos sobre los cuales se funda el Estado colombiano. Y como consecuencia de esa declaración, los bienes ilícitamente adquiridos deben pasar al Estado, sin compensación ni retribución alguna, para que ellos sean utilizados en beneficio común. Esa Corporación ha dicho textualmente lo siguiente: “La sentencia mediante la cual, después de seguidos 8

CAPÍTULO 1

La extinción de dominio y la acción de extinción de dominio en Colombia rigurosamente los trámites legales y una vez observadas las garantías del debido

proceso, se declara la extinción del dominio, desvirtúa la presunción de que quien exhibía la titularidad de la propiedad de uno o varios bienes, que se procuró en contra del orden jurídico, la tenía de manera legítima. Se trata, entonces, de una providencia judicial que no crea a partir de su vigencia el fenómeno de la pérdida de una propiedad que se tuviera como derecho, sino que declara –como el artículo 34 de la Constitución lo estatuye claramente– que tal presunta propiedad, dado su irregular origen, nunca se hizo merecedora de la garantía ofrecida por la Constitución, ni a la luz del artículo 30 de la Carta Política anterior, ni con arreglo al 58 de la hoy vigente. Estos preceptos han partido del esencial presupuesto de la licitud para cobijar bajo el manto de la legitimidad y la tutela jurídica el derecho alegado por alguien. Resulta, entonces, que la sentencia es meramente declarativa: aquél que aparecía como titular del derecho de propiedad jamás lo fue ante el Derecho colombiano, pues su titularidad estaba viciada desde el principio” (Sentencia C-374, 1997). Ahora bien, el ámbito de aplicación práctica de la extinción de dominio no se contrae al caso de los bienes provenientes de un origen ilícito. El artículo 58 de la Constitución Política dispone que “La propiedad es una función social que implica obligaciones”, y en ese sentido, quien ostenta un título válido de propiedad se expone a perderlo si no ejerce su derecho de manera legítima, acorde con el ordenamiento jurídico. En palabras de la Corte Constitucional, “Desde el artículo 1º, está claro que en el nuevo orden constitucional no hay espacio para el ejercicio arbitrario de los derechos, pues su

ejercicio debe estar matizado por las razones sociales y los intereses generales. Pero estas implicaciones se descontextualizan si no se tienen en cuenta los fines anunciados en el artículo 2º y, para el efecto que aquí se persigue, el aseguramiento de la vigencia de un orden justo. En efecto, un orden justo sólo puede ser fruto de unas prácticas sociales coherentes con esos fundamentos. No se puede asegurar orden justo alguno si a los derechos no se accede mediante el trabajo honesto sino ilícitamente y si en el ejercicio de los derechos lícitamente adquiridos priman intereses egoístas sobre los intereses generales” (Sentencia C-740, 2003). La principal consecuencia de lo anterior se muestra claramente: el derecho a la propiedad válidamente adquirido puede perderse por medio de la extinción de dominio, cuando el titular de ese derecho da a los bienes un uso contrario a la función social que es inherente a la propiedad, pues se entiende que ese uso constituye un ejercicio arbitrario e injusto del derecho subjetivo que se ostentaba. En estos casos, la sentencia de extinción de dominio sigue siendo declarativa. Pero ya no en el sentido de declarar que la persona nunca ha sido realmente propietaria de los bienes, sino en el de declarar que el derecho de propiedad que ostentaba ha dejado de ser digno de reconocimiento y protección por parte del Estado, a partir del momento en que el titular del derecho destinó los bienes a fines ilícitos. En estos casos de bienes de origen lícito, el derecho de dominio no deja de tener reconocimiento y protección por razón de la sentencia, sino por razón de la destinación de los bienes a un fin contrario a la función social de la propiedad. La sentencia simplemente reconoce y declara

esta situación, ordenando que la titularidad de los bienes pase a favor del Estado sin contraprestación alguna para el anterior propietario. Es por ello que la sentencia no es constitutiva de la pérdida del dominio, sino declarativa de esa situación. 9 MANUAL DE EXTINCIÓN DE DOMINIO Especial referencia al nuevo Código de Extinción de Dominio colombiano Como consecuencia de lo dicho hasta ahora podemos concluir lo siguiente: • Primero, que la extinción de dominio tiene naturaleza declarativa, lo cual significa que el dominio no se pierde como consecuencia de una sentencia judicial, sino como corolario de la concurrencia de alguna de las causales previstas para ese efecto. La sentencia simplemente declara el acaecimiento de la causal, y ordena el paso de la titularidad de los bienes al Estado, sin contraprestación alguna. • Segundo, que las causales de extinción de dominio son de origen constitucional, por cuanto es la propia Carta Política la que señala en qué supuestos es posible esa declaración. Por consiguiente, la facultad de configuración legislativa del Congreso en esta materia está limitada a la posibilidad de hacer desarrollos frente a las causales previstas por el constituyente. Es decir, el legislador solo puede desarrollar las causales previstas en la Constitución, mediante la concreción de estas en hipótesis jurídicas que encajen en aquellas. • Y finalmente, que las causales de extinción de dominio son fundamentalmente dos: a) las que se relacionan con el origen de los bienes, que se fundamentan en el artículo 34 de Constitución Política, y b) las que se relacionan con la destinación de los bienes, que se fundamentan en el artículo 58 de la Carta

Política. Por consiguiente, la extinción de dominio procede frente a dos clases de bienes: a) los adquiridos ilícitamente, y b) aquellos adquiridos lícitamente que han sido utilizados de manera contraria a la función social que les corresponde. Esta conclusión ha sido explicada igualmente por la Corte Constitucional en los siguientes términos: “Se indicó que el constitucionalismo colombiano, de manera progresiva, había configurado un completo régimen del derecho de dominio y demás derechos adquiridos. De acuerdo con él, para su adquisición se exige un título legítimo y para su mantenimiento se precisa del cumplimiento de una función social y ecológica y de la no concurrencia de motivos de utilidad pública o interés social legalmente acreditados. Si el primer presupuesto no concurre, hay lugar a la extinción de dominio por la ilegitimidad del título y la acción se basa en el artículo 34 superior. Si el segundo presupuesto no concurre, hay lugar a la extinción de dominio por incumplimiento de la función social y ecológica de la propiedad y la acción se basa en el artículo 58 constitucional” (Sentencia C-740, 2003). 1.2. Alcance de la extinción de dominio La naturaleza declarativa de la extinción de dominio es fundamental para entender una de sus principales características: la intemporalidad. Esta intemporalidad consiste fundamentalmente en la posibilidad de declarar extinguido el derecho de dominio en cualquier tiempo, aun cuando el hecho que configura la causal de extinción hubiere acaecido antes de la entrada en vigencia de la primera ley de extinción de dominio (Ley 333 de 1996), o incluso antes de la entrada en vigencia de la Constitución Política de

1991. Esto significa que en la práctica es posible extinguir el derecho de dominio sobre bienes adquiridos ilícitamente o destinados a actividades ilícitas en cualquier tiempo, incluso antes de 1991.

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CAPÍTULO 1

La extinción de dominio y la acción de extinción de dominio en Colombia Sobre esta intemporalidad, la Corte Constitucional ha sostenido que “el artículo 34 de la C. P., rechaza, en términos absolutos, toda protección jurídica a la adquisición de bienes mediante enriquecimiento ilícito, en perjuicio del Tesoro Público o con grave deterioro de la moral social. No solamente se ha prohibido, de manera perentoria, que hacia el futuro se incrementen los patrimonios personales de las personas sometidas al orden constitucional colombiano por la vía de las indicadas modalidades ilícitas, sino que se ha ordenado, en el más alto nivel de la juridicidad, que las autoridades estatales persigan las fortunas que a ese título ya se habían obtenido, inclusive antes de entrar a regir la Carta Política. Y eso es así porque, a la luz de la Constitución de 1886, los comportamientos que hoy describe la norma citada tampoco generaban derecho alguno, comoquiera que el artículo 30 de esa codificación sólo garantizaba la propiedad y los demás derechos adquiridos ‘con justo título, con arreglo a las leyes civiles’, de tal manera que cuando, con base en cualquiera de los delitos que el artículo 2 de la Ley examinada, una persona creyó adquirir el derecho de propiedad sobre un bien o grupo de bienes, ya sabía, antes de la existencia del artículo 34 de la Constitución de 1991,

sobre el carácter ilegítimo de su pretendido derecho y acerca de que él, ante el Estado colombiano, carecía de toda protección” (Sentencia C-374, 1997). Esta intemporalidad de la extinción de dominio es perfectamente coherente con su naturaleza, puesto que si se limitara en el tiempo la posibilidad de declararla, ello sería equivalente a habilitar un mecanismo legal para subvertir el origen o destinación ilícita de los bienes, y revestir de legalidad algo que nunca lo tuvo o que lo perdió. En otras palabras, sería el equivalente a crear un mecanismo legal de “lavado de activos”, para que los delincuentes pudieran revestir de legalidad sus enormes fortunas mal habidas. Mecanismo con el cual se desestimularía en gran medida el trabajo honrado como fuente de riqueza y progreso social, en contravía de los valores que la Constitución Política le impone al Estado proteger y realizar. Dicho en otras palabras, resultaría contrario a la noción de «orden social justo» que se permitiera que por el puro y simple paso del tiempo, sin mediar circunstancia o actividad adicional alguna, una persona pudiera adquirir el derecho de dominio sobre un bien proveniente de actividades ilícitas y del cual solo era dueña en apariencia. Por esta razón, la Corte Constitucional ha sostenido que “El Constituyente ha querido trazar una clara, visible y decidida frontera moral y jurídica, que sirva al propósito de reordenar de manera radical a la sociedad colombiana, atacada en los últimos lustros por los efectos deletéreos de la corrupción y el narcotráfico, entre otros males que han

desdibujado en la conciencia social las mejores tradiciones de un país que siempre ha asociado la riqueza y el bienestar al trabajo honesto y que, asimismo, ha estimado como la mayor traición a los deberes públicos el enriquecimiento que se configura a partir del menoscabo del erario” (Sentencia C-374, 1997). De otra parte, esa intemporalidad de la extinción es consecuente con la doctrina dominante sobre los derechos reales, a la luz de la cual estos se adquieren solo en la medida que medie el título y el modo previsto en la ley. En el caso de los bienes de origen ilícito, el individuo carece de un justo título que lo legitime a adquirir el derecho de dominio, pues aunque se verifique el perfeccionamiento del modo, ninguna persona puede alegar válidamente como título legítimo de propiedad, la comisión de una conducta prevista en la ley como ilícita. 11 MANUAL DE EXTINCIÓN DE DOMINIO Especial referencia al nuevo Código de Extinción de Dominio colombiano Ya la jurisprudencia ha explicado en muchas oportunidades que la ilicitud no genera derechos, y que por consiguiente, del delito no se derivan derechos merecedores de reconocimiento y protección jurídica. De tal suerte que ante la inexistencia de un justo título, y sin importar en qué momento se perfeccionó el modo, es lógico que la declaratoria de extinción pueda sobrevenir en cualquier tiempo, aun incluso si el modo se perfeccionó antes de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, pues el simple y puro paso del tiempo no constituye justo título alguno para adquirir el derecho de dominio. Menos aún si tras ese paso del tiempo lo único que se encuentra

es una actividad ilícita como fuente u origen de los bienes. Tal ha sido la posición reiterada de la Corte Constitucional al señalar que “Al dictarse la norma, las fortunas y patrimonios de espurio origen no tenían ningún justo título qué oponer a la prohibición, ya de tiempo atrás consagrada en el sistema jurídico y que en ella se elevaba a canon constitucional. También, bajo la anterior Constitución, tales adquisiciones quedaban por fuera de la tutela jurídica y el Derecho positivo incorporaba el principio según el cual a nadie se permite invocar su dolo o su culpa como fuente de derechos” (Sentencia C-374, 1997). Ahora bien, esta intemporalidad de la extinción de dominio no está libre de reparos. Un sector de la doctrina, integrada principalmente por penalistas de orientación garantista, cuestionan el hecho de que la intemporalidad de la extinción de dominio abre la posibilidad de que el Estado persiga bienes sin ningún límite temporal hacia el pasado, lo que llevaría al absurdo de pensar en perseguir bienes provenientes, por ejemplo, de delitos cometidos por los españoles durante la Colonia. Al respecto, es importante tener en cuenta que las causales de extinción de dominio están previstas directamente en la Constitución Política. En lo que respecta a esta preocupación en particular, el artículo 34 de la Constitución dispone que la extinción procede respecto de los bienes provenientes de conductas que afectan gravemente la moral social. En relación con el alcance de esa disposición, la Corte Constitucional ha entendido que el Congreso tiene un amplio margen de configuración legislativa para definir cuáles son esas conductas que afectan gravemente la moral social, y que en

ejercicio de esa facultad el legislador resolvió que ellas son las definidas en la ley penal como delito. Esta decisión del legislador tiene un importante efecto sobre el alcance material de la extinción de dominio, cuandoquiera que surge el problema de definir el ámbito de aplicación temporal de la ley penal frente a la extinción de dominio: ¿puede el Estado perseguir bienes adquiridos mediante conductas que cuando fueron cometidas no eran delito, pero hoy sí lo son? Piense por ejemplo en un delito como el desplazamiento forzado (tipificado por primera vez en Colombia en la Ley 589 de 2000) cometido en los años 50, cuando esta conducta no estaba aún prevista expresamente en la ley penal. En opinión de este autor, la decisión del legislador de referir las conductas que afectan gravemente la moral social a aquellas que están descritas en la ley penal como delito tiene una consecuencia muy importante, consistente en someter la aplicación de la extinción de dominio a la vigencia de la ley penal. Así, para efectos de esta causal, la 12

CAPÍTULO 1

La extinción de dominio y la acción de extinción de dominio en Colombia extinción de dominio solo puede aplicarse respecto de los bienes adquiridos mediantes conductas que para la época en que fueron cometidas ya estaban previstas como delito. Lo contrario comportaría una aplicación retroactiva e injusta de la ley penal que no tendría justificación, pues implicaría la extinción del dominio sobre un bien adquirido mediante una conducta que en el momento en que fue ejecutada era lícita y no estaba definida en alguna ley como contraria a la moral social. Y es que nótese que si la conducta que dio origen a los bienes no estaba definida

como delito, ni contraría el ordenamiento jurídico en modo alguno, entonces no puede afirmarse que el título de propiedad sea ilegítimo. Salvo que concurrieran circunstancias de naturaleza civil que viciaran el título, uno debería admitir que los bienes fueron adquiridos con arreglo al ordenamiento jurídico y, por consiguiente, el derecho de propiedad nació legalmente y es merecedor de protección estatal. En consecuencia, los presupuestos que fundamentan la extinción de dominio desaparecen, y por consiguiente el Estado no tiene legitimidad para declararse propietario de ellos, en detrimento de los derechos adquiridos por los ciudadanos: “Cuando el artículo 58 de la Carta declara que los derechos adquiridos no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores, supone que ellos se alcanzaron por sus titulares ‘con arreglo a las leyes civiles’, expresión que, a juicio de la Corte, no es específica sino genérica, es decir, alude tanto a las reglas integrantes del Código Civil y disposiciones complementarias, como al conjunto del ordenamiento jurídico basado en la Constitución” (Sentencia C-374, 1997). De hecho, fue por esta razón que originalmente el artículo 33 de la Ley 333 de 1996 estableció que “la extinción del dominio se declarará, cualquiera sea la época de la adquisición o destinación ilícita de los bienes o derechos, aun tratándose de situaciones jurídicas existentes con anterioridad a la vigencia de esta Ley, siempre que dicha adquisición o destinación ilícita de los bienes o derechos haya sido realizada con posterioridad a la existencia de los delitos que dan lugar a esta medida de extinción, así la legislación haya modificado o modifique la denominación jurídica, sin perjuicio

del término de prescripción de que trata el artículo 9º de esta Ley” (negrillas y subrayas fuera del texto original)1 . 1.3. La buena fe como límite de la extinción de dominio El artículo 83 de la Constitución Política establece que “las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que ellos adelanten ante estas”. Esta buena fe constituye un límite material a la extinción de dominio, cuando ella reúne las características necesarias para dar origen a un derecho digno de reconocimiento y protección jurídica. Es decir, cuando se trata de una buena fe cualificada o, como también se le conoce: una buena fe creadora de derecho. En efecto, la doctrina dominante en materia civil reconoce dos clases de buena fe. De un lado tenemos “la buena fe simple, que equivale a obrar con lealtad, rectitud y honestidad, es la que se exige normalmente a las personas en todas sus actuaciones. El Código Civil, al referirse a la adquisición de la propiedad, la define en el artículo 768 como la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos, 13 MANUAL DE EXTINCIÓN DE DOMINIO Especial referencia al nuevo Código de Extinción de Dominio colombiano exentos de fraude y de todo otro vicio. Esta buena fe se denomina simple, por cuanto, si bien surte efectos en el ordenamiento jurídico, estos solo consisten en cierta protección que se otorga a quien así obra. Es así que, si alguien de buena fe adquiere el derecho de dominio sobre un bien cuyo titular no era el verdadero propietario, la ley le otorga

ciertas garantías o beneficios, que si bien no alcanzan a impedir la pérdida del derecho sí aminoran sus efectos. Tal es el caso del poseedor de buena fe condenado a la restitución del bien, quien no será condenado al pago de los frutos producidos por la cosa (C. C. art. 964 párr. 3º); o del poseedor de buena fe que adquiere la facultad de hacer suya la cosa poseída (C. C. arts. 2528 y 2529)” (Sentencia C-1007, 2002). adecuadamente una máxima legada por el antiguo derecho al moderno: ‘Error communis facit jus’, y que ha sido desarrollada en nuestro país por la doctrina desde hace más de cuarenta años” (Sentencia C-1007, 2002). La Corte Suprema de Justicia ha explicado esta máxima legal y su relación con la buena fe creadora de derecho de la siguiente manera: “Tal máxima indica que si alguien en la adquisición de un derecho o de una situación comete un error o equivocación, y creyendo adquirir un derecho o colocarse en una situación jurídica protegida por la ley, resulta que tal derecho o situación no existen por ser meramente aparentes, normalmente y de acuerdo con lo que se dijo al exponer el concepto de la buena fe simple, tal derecho no resultará adquirido. Pero si el error o equivocación es de tal naturaleza que cualquier persona prudente y diligente también lo hubiera cometido, por tratarse de un derecho o situación aparentes, pero en donde es imposible descubrir la falsedad o no existencia, nos encontramos forzosamente, ante la llamada buena fe cualificada o buena fe exenta de toda culpa.

Se pregunta: ¿quién ha cometido un error semejante debe ser tratado en la misma forma en que es tratado quien obra con una buena fe o buena fe no cualificada, o si por el contrario, habrá necesidad de dotar de efectos jurídicos superiores la buena fe exenta de culpa?

El derecho antiguo al decir que un error común creaba derecho, pretendió gobernar con otro criterio la buena fe exenta de culpa. Para ello se llegó al extremo de expropiar el derecho al titular verdadero para adjudicarlo a quien había obrado con una fe exenta de culpa, vale decir, convirtió lo que resultó aparente, en realidad, o lo que es lo mismo, el propio orden jurídico creaba por sus propias energías el derecho o situación que realmente no existía” (Sentencial del 23 de junio de 1958)