VALENCIA CABALLERO, Cesar - La imputación objetiva en la responsabilidad penal médica. 2013

Revista Temas Socio Jurídicos Volumen 32 N°65 Julio - Diciembre de 2013 pp. 117 - 136

ISSN 0120-8578

LA IMPUTACIÓN OBJETIVA EN LA RESPONSABILIDAD PENAL MÉDICA Estudio de casos a partir de la tesis de Clause Roxin César Javier Valencia Caballero Recibido: Septiembre 8 de 213

Aprobado: Octubre 7 de 2013

RESUMEN La responsabilidad penal del profesional de la salud históricamente se había fundamentado por medio de teorías causales, tales como: la equivalencia de las condiciones; la causalidad adecuada; y la relevancia típica; éstas resultaron seriamente criticadas e insuficientes para explicar la causalidad en los delitos culposos y omisivos, así como la autoría y participación, razón por la que a partir de los años 60 surge la teoría de la imputación objetiva, la cual resulta ser de mejor rendimiento para el abordaje de los casos de responsabilidad penal médica. La imputación objetiva, hace parte de la sociedad de riesgo, lo que implica que la medicina sea vista como una actividad peligrosa, es decir, la contingencia de generar lesiones o muertes en la prestación del servicio de salud, resultados que no siempre pueden ser atribuibles jurídicamente a los galenos, pues ya no es suficiente la constatación de la causalidad, sino que además se requiere, analizar ex ante, si el galeno incrementó el riesgo socialmente permitido y si éste fue el que finalmente se concretó en el resultado muerte o lesión del paciente. Para realizar tal análisis, el profesor Clause Roxin, explica cada uno de los

criterios que se deben tener en cuenta para el juicio de la imputación objetiva, El artículo que se presenta es resultado del proyecto de investigación titulado “Responsabilidad penal médica”, investigación que está en curso y esta adscrita a la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Santander UDES. En la misma participa el Semillero de investigación IUS PUNIENDI de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Santander UDES. Abogado de la Universidad de Santander, UDES, Seccional Bucaramanga, especialista en Ciencias Penales y Criminológicas de la Universidad Externado de Colombia. Candidato a Magister en Ciencias Penales y Criminológicas de la Universidad Externado de Colombia. Profesor de pregrado e investigador en la Universidad de Santander, UDES, Profesor de posgrado de la Universidad Manuela Beltrán en Bogotá y en la Universidad Autónoma de Bucaramanga, UNAB. Profesor invitado por la Universidad de Ibagué para el seminario de responsabilidad médica. Correo electrónico: cesarvalencia_85@hotmail.com 117 Volumen 32 Nº 65 Julio-Diciembre de 2013 específicamente los elementos que excluyen la creación del riesgo y los que no permiten afirmar la concreción del resultado típico. Tesis que si bien no constituye un modelo terminado, sirve de base para comprender la materia estudiada.

Palabras claves: Responsabilidad penal médica, causalidad, imputación objetiva, sociedad de riesgo, actividad peligrosa, y falla médica.

THE OBJECTIVE IMPUTATION IN THE MEDICAL CRIMINAL

LIABILITY.

Case studies based on the Roxin Clause ABSTRACT Historically, the criminal liability of the doctor had been based on causal

theories such as the equivalence of conditions, the adequate causation, and the typical relevance. These theories were seriously criticized and insufficient to explain the causality in the intentional crimes and omission offences as well as the authorship and participation. For this reason, the theory of the objective imputation is developed in the 60's, becoming the best approach to deal with cases of medical criminal liability. The objective imputation is part of the society of risk, which means that medicine is considered as a dangerous activity, that is to say, the contingency of generating injuries or deaths in the provision of health services. These results may not always be legally attributed to physicians, taking into account that it is not enough to verify causation, but it is also necessary to analyze ex-ante if the physician increased the social permissible risk and if it was the final reason for the patients death or injury. To carry out such analysis, professor Clause Roxin explains each of the criteria that should be considered for the objective imputation, specifically the elements which exclude the creation of risk and which do not allow to affirm the concretion of the typical result. Although this thesis does not constitute a model in itself, it provides the basis for understanding the studied matter.

Key words: Medical criminal liability, causality, objective imputation, society of risk, dangerous activity and medical failure.

1. INTRODUCCIÓN La responsabilidad penal del médico derivada de la actividad curativa no es un tema de hoy, sus antecedentes se remontan a la antigua Mesopotamia, entre el 4.000 y el 539 a.C, “[…] cuando por primera vez se exige formalmente responsabilidad al médico por los errores cometidos en el ejercicio profesional, a través de los preceptos contenidos en el Código Hammurabi, vigente en torno al 1800 a.C.” (Rodríguez, 2012, p.36-37).

118 La imputación objetiva en la responsabilidad penal médica César Javier Valencia Caballero

Estudio de casos a partir de la tesis de Clause Roxin Los preceptos del Código Hammurabi, que establecían penas para los médicos, eran los siguientes: Ÿ Precepto 218: Si un médico ha tratado a un hombre libre de una herida grave con la lanceta de bronce y ha hecho morir al hombre, o si ha abierto la nube del hombre con la lanceta de bronce y destruye el ojo del hombre, se le cortarán las manos. Ÿ Precepto 219: Si un médico ha tratado una herida grave al esclavo de un plebeyo con el punzón de bronce y lo ha matado devolverá esclavo por esclavo. Ÿ Precepto 220: Si ha abierto la nube con la lanceta de bronce y destruido el ojo, pagará en plata la mitad del precio del esclavo. Resulta importantísimo el antecedente citado, pues si bien en este artículo no se profundizará en la evolución histórica de la responsabilidad penal del médico, lo cierto es que desde la mencionada época se evidencia que la persecución penal del profesional de la salud no es un tema de hoy, ni mucho menos mediático. En tiempos del Código Hammurabi, se trataba simplemente de constatar la realización de las hipótesis delictivas mencionadas para asignarle la pena al médico, es decir, el juicio de responsabilidad se evacuaba sin ningún rigor dogmático.

Cabe entonces preguntarse: ¿Hoy por hoy, mediante qué herramienta dogmática podemos constatar o excluir la responsabilidad penal de los profesionales de la salud?

La respuesta es, por medio de la teoría de la imputación objetiva, tema que se

abordará a continuación, para lo cual hemos optado por la tesis planteada por el profesor Clause Roxin (2008)1; empero, como se trata de un asunto complejo y de actual interés, para un mejor entendimiento, primero se explicarán las diversas teorías penales que han servido para demostrar la causalidad y de contera la responsabilidad penal; sobre ellas se harán las respectivas críticas; se mostrará por qué no resultan suficientes para fundamentar la responsabilidad de los galenos; y finalmente, mediante ejemplos se detallará el rendimiento de la imputación objetiva en los delitos cometidos en la actividad curativa, desde la perspectiva del profesor Clause Roxin (2008). 1 En esta oportunidad el análisis se hace exclusivamente desde la perspectiva de Clause Roxin; primero, porque es el criterio que por regla general aplica la Corte Suprema de Justicia –sala penal-; segundo, por razones de espacio, máxime cuando profundizar en la obra de otros autores, como la de Günther Jakobs implicaría un estudio que rebozaría el número de páginas permitidos para la publicación; y tercero, por cuanto no pretendemos algo más que una reflexión acerca del rendimiento de la teoría de la imputación objetiva en casos de responsabilidad médica, sin que nos adentremos a cuestionar las distintas tesis que la explican. Únicamente haremos alusión a los fundamentos del profesor Clause Roxin, por lo que excluiremos del objeto del artículo algunos elementos de la imputación objetiva expuestos por Günther Jakobs, como lo son: la posición de garante, el principio de confianza, acciones a propio riesgo y el ámbito de la víctima. En otra oportunidad

expondremos los fundamentos de dicho autor y su rendimiento en la responsabilidad penal médica. 119 Volumen 32 Nº 65 Julio-Diciembre de 2013 Antes de abordar los temas planteados, a manera de excurso, debemos decir que en la actividad curativa no solo se pueden cometer delitos a título culposo, sino también dolosos, piénsese en una falsedad en documento sobre la historia clínica; manipulación genética: fecundación y tráfico de embriones humanos; aborto; homicidio por piedad, etc. En el presente estudio, únicamente haremos referencia a los delitos de homicidio culposo y lesiones personales culposas, ocasionados en la actividad médica, dejando en claro desde ya, que los criterios de imprudencia, negligencia e impericia, en nuestro criterio, fueron abolidos con la entrada en vigencia de la Ley 599 de 2000, y por consiguiente en tratándose de culpa nos referimos al elemento subjetivo del tipo, el cual se constata: “cuando el resultado típico es producto de la infracción al deber objetivo de cuidado y el agente debió haberlo previsto por ser previsible, o habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo.” (Artículo 23). Asimismo, debemos preciar, que para predicar la responsabilidad en los delitos culposos, el juzgador debe constatar el juicio de tipicidad –según Roxin (2008), la “imputación objetiva”, se estudia en la parte objetiva del tipo-; además resulta indispensable evacuar el juicio sobre la antijuridicidad y la culpabilidad. Solo ante la presencia de los mencionados criterios se puede afirmar la responsabilidad penal del autor.

En lo que respecta al juicio de imputación objetiva, se requiere determinar el nexo jurídico entre el comportamiento y el resultado típico, toda vez que según la Ley 599 de 2000, “[…] la causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del resultado”, (Artículo 8º) precepto que abre la puerta al estudio dogmático de los delitos a través de la teoría de la imputación objetiva, esto es, la verificación de la creación de un riesgo no permitido y la realización de este en el resultado.

2. APUNTE METODOLÓGICO El presente artículo, es producto de una reflexión descriptiva de la teoría de la imputación objetiva de Clause Roxin aplicado a casos de responsabilidad penal médica. Para el efecto, en el proceso investigativo se indagó acerca de los distintos elementos que componen la mencionada teoría, en general, se trata de dos criterios: 1) la creación de un peligro para el bien jurídico no cubierto por un riesgo permitido y 2) la realización de ese peligro en el resultado concreto.

Escogimos la tesis del profesor Roxin porque sus ideas son las que usualmente aplica la Corte Suprema de Justicia, sala de casación penal. Para abordar tan compleja tarea, a los largo de la lectura se explica la teoría de la imputación objetiva con innumerables ejemplos que le permitirán al lector comprender la rigurosidad de los conceptos, o por lo menos despejar ciertas dudas sobre tan interesante e innovadora materia. 120 La imputación objetiva en la responsabilidad penal médica César Javier Valencia Caballero

Estudio de casos a partir de la tesis de Clause Roxin

3. TEORÍAS SOBRE LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD 3.1 Teoría de la equivalencia de las condiciones Sus principales exponentes fueron Jhon Stuart Mill (1843) y Von Buri (1873).

Tal teoría enseña que toda condición que se aporte al resultado, sin interesar su mayor o menor importancia para la realización de este, se considera suficiente para establecer la relación de causalidad, puesto que “[…] para la equivalencia la causa no es la suma de todas las condiciones del resultado, sino cada una de las condiciones, aun cuando estas actúan conjuntamente con muchas otras para alcanzar el resultado”. (López, 1998, p. 26). La fórmula que utiliza la equivalencia de las condiciones es, la conditio sine qua non, o sea “toda condición sin la cual no se habría producido el resultado” (Roxin, 2008, p. 346.), esto es, no existe relación de causalidad cuando suprimo mentalmente el comportamiento y en todo caso el resultado se hubiere producido. Verbigracia, una persona es apuñalada mortalmente en el corazón, y es remitida al hospital, sitio en el que se le practicará una cirugía de urgencia; pero antes, el médico anestesiólogo suministra los fármacos equivocados y el paciente muere a causa de ello. Bajo tal supuesto, tendríamos que existe relación de causalidad entre la acción de la persona que apuñaló al sujeto, por cuanto si suprimimos su comportamiento tendríamos que el herido no hubiere tenido que ir de urgencias al hospital y tampoco someterse a la cirugía ni al fármaco anestésico.

Asimismo, existe relación causal respecto al comportamiento del anestesiólogo, toda vez que el medicamento que aplicó fue el que finalmente desencadenó la muerte del paciente. En este evento, aplicando la fórmula de la equivalencia, tendríamos que tanto el agresor como el galeno, son responsables del delito de homicidio pues ambos aportaron una condición para la causación del resultado. Clause Roxin califica dicha teoría no solo de inútil, sino que puede inducir al error, toda vez que no explica los casos de causalidad hipotética ni alternativa2. 2 “P. ej., si se reprocha a alguien haber realizado un fusilamiento ilícito en guerra y el mismo alega que, si se hubiera negado, otro hubiera efectuado el fusilamiento exactamente de la misma manera, entonces se puede suprimir mentalmente su hecho sin que desaparezca el resultado. Pero naturalmente no falta la causalidad de su conducta; pues si se quisiera negarlo, entonces, dado que la conducta hipotética del segundo soldado tampoco habrá sido causal, se llegaría al absurdo resultado de que la muerte de la víctima se ha producido sin causa. Y lo mismo ocurre en el caso de manual de la causalidad alternativa, en el que A y B, actuando independientemente uno del otro, ponen veneno en el café de C; si C muere por ello, pero ya la dosis puesta por A o por B hubiera provocado por sí sola la muerte exactamente del mismo modo, se puede suprimir mentalmente la conducta de cada uno de ellos sin que desaparezca el resultado. Por tanto, volvería a faltar la causalidad respecto de la muerte producida y A y B solo podrían ser castigados por tentativa de homicidio

(…)” (Roxin, 2008, p. 350.). 121 Volumen 32 Nº 65 Julio-Diciembre de 2013 Además, a manera de ridiculizar la teoría, se ha dicho que por ejemplo, en el caso planteado, la responsabilidad sería también de los padres del médico anestesiólogo y del agresor, pues aquellos aportaron una condición al procrear sus hijos, y de ahí hacía atrás, podría derivarse la causalidad de todos los ancestros, hasta llegar a Adán y Eva. Es así que, las críticas que se hicieron a la equivalencia de las condiciones, evidenciaron que tal teoría tenía escaso rendimiento en la sistemática penal, surgiendo de dichos cuestionamiento una nueva opción, la teoría de la causalidad adecuada; veamos de qué se trata. 3.2 Teoría de la causalidad adecuada El fundador de dicha teoría es el lógico y médico friburgués Johannes V. Kries (1853-1928); según dicho autor “[…] en sentido jurídico material sólo es causal una conducta que posee una tendencia general a provocar el resultado típico, mientras que las condiciones que solo por causalidad han desencadenado el resultado son jurídicamente irrelevantes”. (Roxin, 2008, p. 359.). Dicho de otro modo, solo son causales las conductas que de conformidad con la experiencia general de la vida explican el resultado típico, lo que implica que las causas que por azar han colaborado a la producción del resultado, se tornan irrisorias para el derecho penal. Kries utilizó el método de la probabilidad, explicando que dicho cálculo debe “hacerse ex ante, y esencialmente desde el punto del sujeto que actúa u omite.

El juicio de adecuación no puede fundamentarse en la absoluta certeza, sino en la estadística, y fundamentalmente conforme la experiencia de la vida, sin desconocer el saber nomológico”. (López, 1998, p. 40-41). Entonces, para la teoría de la adecuación, es la estadística o la experiencia de la vida, la que explica el conocimiento -probabledel nexo causal que debe existir entre el comportamiento y el resultado típico; por lo tanto, de no hallar razonamiento basado en la estadística o la experiencia, resulta inapropiado afirmar la constatación de la causalidad entre la conducta y el resultado. Siguiendo el ejemplo relacionado en párrafos anteriores, resulta que si una persona apuñala en el corazón a otra; y esta fallece en el quirófano a causa de la aplicación equívoca del medicamento anestésico, concluiríamos que de conformidad con la teoría de la adecuación, el resultado muerte le sería imputado como delito imprudente al anestesiólogo, pues la experiencia de la vida y la estadística, nos enseñan que el fallecimiento del paciente se debió “probablemente” al yerro en la aplicación del medicamento. La teoría de la adecuación no estuvo exenta de críticas, pues si bien significó un avance frente al expansionismo causal de la equivalencia de las condiciones -e 122 La imputación objetiva en la responsabilidad penal médica César Javier Valencia Caballero Estudio de casos a partir de la tesis de Clause Roxin incluso se considera como precursora de la imputación objetiva-; lo cierto es, que “[…] no alcanza a solucionar casos en los cuales pese a lo improbable del

curso causal y aun del resultado, es innegable la existencia de una causal jurídicamente relevante”. (Reyes, 2005, p. 27). Por ejemplo, si en el caso que hemos estudiado agregamos que el agresor no solo apuñaló a su víctima en el corazón, sino también en el lóbulo medio del pulmón izquierdo, así como en la vena cava inferior, con el agravante que la cirugía se realizó 30 minutos después de ocurrido el hecho –en este caso, con el correcto uso anestésicoy la operación resultó exitosa, diríamos que el comportamiento del agresor, según la experiencia de la vida y la estadística explica en grado de “probabilidad” la muerte del paciente, mas no su salvación. Es decir, en tal hipótesis, en estricto sentido, no habría forma de determinar la causalidad para la tentativa de homicidio, por cuanto la ciencia médica, en casos como este, considera improbable que un paciente en esas condiciones sobreviva. Por tanto, se concluye que la teoría de la adecuación tampoco rinde dogmáticamente para explicar los casos de responsabilidad médica, máxime cuando se trata de una ciencia inexacta3, de medios y no de resultados4, que no en todos los eventos cuenta con explicaciones científicas que aporten razonamientos estadísticos que nos ilustren suficientemente sobre la probabilidad de un curso causal de una enfermedad, así como de su resultado; piénsese por citar solo un ejemplo, en la evolución del dengue, patología que en algunos pacientes genera la muerte y en otros no, hecho que en casi todos los casos depende de la evolución propia del paciente.

3.3. Teoría de la relevancia típica La teoría de la relevancia típica, expuesta por Mezger (1949), constituye el antecedente inmediato de la imputación objetiva, pues aquella distingue entre la causalidad y la imputación, esto es, que no puede derivarse la responsabilidad por la sola constatación del nexo causal, pues además, se requiere determinar la relevancia jurídico-penal de dicho nexo. Esto es, para constatar la responsabilidad “[…] hay que precisar cuáles de las condiciones que han contribuido a la producción del resultado son relevantes 3 Así lo ha decantado la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en sentencia del 11 de abril de 2012, rad. N°. 33920, M.P. Ibáñez Guzmán, Augusto J. Posición reiterada en las sentencias del 24 de octubre de 2012, rad. 32.606, M.P. Barceló Camacho, José Luis y del 26 de junio de 2013, rad. 38904, M.P. Castro Caballero, Fernando Alberto. 4AL respecto ver: Ley 114 de 2007 (Artículo 26) Acto Propio de los Profesionales de la Salud. <Artículo modificado por el artículo 104 de la Ley 1438 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> Es el conjunto de acciones orientadas a la atención integral de salud, aplicadas por el profesional autorizado legalmente para ejercerlas. El acto profesional se caracteriza por la autonomía profesional y la relación entre el profesional de la salud y el usuario. Esta relación de asistencia en salud genera una obligación de medio, basada en la competencia profesional. 123 Volumen 32 Nº 65 Julio-Diciembre de 2013

para el derecho penal” (López, 1998, p. 45), ya que solo si las causas comprometen la descripción normativa del tipo penal podemos deducir la concreción del resultado típico. Dicho en otros términos, la causa que concreta el resultado en el delito de homicidio es el comportamiento de matar, mientras que en el de lesiones, es el de lesionar, razonar que si bien soluciona algunos problemas de las tesis anteriores, en nuestro criterio genera dificultades para explicar la tentativa, la autoría y la participación. En cuanto a la tentativa, porque enseña que la ejecución del iter criminis inicia cuando se empieza a cumplir con el verbo rector, pero no precisa desde cuándo se empieza a ejecutar la conducta. (Bernate, 2010, p. 52-53). Respecto a la autoría y participación, resulta sistemático, pero problemático afirmar que los autores son los que cumplen el verbo rector, mientras que los partícipes no realizan lo establecido en la norma penal, pues tal manera de pensar no explica el fenómeno de la autoría mediata, en el entendido de que quien realiza el verbo rector es el instrumento, mas no el autor. (Bernate, 2010, p. 52-53). En fin, más allá de los cuestionamientos, se acepta que, tanto la teoría de la causalidad adecuada, como la relevancia típica, fungen como precursoras de la imputación objetiva, esta supera los problemas de sus antecesoras, y sirve para razonar con mayor rigurosidad dogmática la causalidad e imputación en la responsabilidad penal médica, Veamos por qué.

4. TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA

4.1 Sociedad de riesgo y la medicina como actividad peligrosa La teoría de la imputación objetiva parte de un principio básico social: Hoy por hoy, producto del impacto tecnológico que se desencadenó a partir de la Revolución Industrial, los seres humanos interactuamos en una sociedad de riesgo; es decir, las personas vivimos en un espacio en el que nuestros bienes jurídicos se encuentran constantemente en peligro. Es así, que el uso de automotores implica un riesgo, pues es factible que se generen resultados lesivos a los bienes jurídicos cuando no se observan los deberes objetivos de cuidado, verbigracia el no acatar las normas de tránsito, tales como pasar un semáforo en rojo, omitir la señal de pare, o ir a más de la velocidad permitida, comportamientos estos que podrían ocasionar accidentes de tránsito y de contera lesiones o muertes de los involucrados. Lo mismo ocurre con otros oficios, esto es, las conocidas actividades peligrosas, tales como la aviación, la industria, el deporte, etc. Se puede afirmar, que incluso nuestro cuerpo humano, constituye de por sí un riesgo, 124 La imputación objetiva en la responsabilidad penal médica César Javier Valencia Caballero Estudio de casos a partir de la tesis de Clause Roxin piénsese en las relaciones sexuales que pueden generar enfermedades, o el no ser cuidadoso al correr y chocar con un niño, quien resulta lesionado. Entonces, es claro que en las sociedades modernas, nuestros bienes jurídicos se encuentran en constante peligro, pues la evolución social, implica asumir ciertos riesgos, a cambio de determinadas ventajas para la comunidad.

Por ejemplo, hoy la sociedad aplaude el hecho de que podamos acortar distancias para trasladarnos a otros países, el beneficio lo constituye la invención de la aviación; empero, el transportarnos en un avión implica un riesgo, en el sentido de que el aparato puede fallar y colisionar en el aterrizaje, incluso estallar, y de contera generar la muerte de los pasajeros. Se trata, pues, de una ponderación de riesgo-beneficio, de utilidad y necesariedad; juicio que hace la sociedad para permitir esa clase de actividades en pro del bienestar social, siempre que los sujetos que ejercen dicho oficio se mantengan dentro del riesgo permitido. En lo que se refiere a nuestra temática, sabemos que la actividad de la medicina no escapa a la noción de actividad peligrosa, y que además se permite el ejercicio de tan loable profesión por el bienestar que genera en la mejoría de la salud y vida de los pacientes. Asimismo, conocemos que el ejercicio de la medicina puede generar lesiones o muertes a los asistidos, aun cuando el galeno se ha mantenido dentro del riesgo permitido, consecuencias que son socialmente adecuadas. Así lo ha reconocido la Corte Suprema de Justicia, al afirmar: Y es que si hay una actividad peligrosa en la que se deba consentir la existencia de un riesgo permitido es la medicina. En verdad, se admite cierto nivel de exposición al daño inherente a su ejercicio, en tanto se trata de una ciencia no exacta cuya práctica demanda para el colectivo social la necesidad de aceptar como adecuada la eventual frustración de expectativas de curación o recuperación, siempre que no se trascienda a la estructuración

de una aproximación al daño evitable no tolerado. (Ibáñez, 2012). Por tanto, no hay duda sobre la peligrosidad que envuelve el ejercicio de la medicina, pues en esta los galenos, al asumir voluntariamente la protección de los bienes jurídicos de los pacientes, esto es, la vida, la salud e integridad física y psíquica, no pueden garantizar que en todos los casos se cumpla con las expectativas de recuperación –es factible que los pacientes fallezcan o resulten lesionados-, riesgos que asume el paciente y que son aceptados socialmente, siempre que el médico no haya incrementado el riesgo permitido en el ejercicio de su actividad. En términos prácticos, si en el caso del paciente apuñalado, el anestesiólogo cumplió con los protocolos respecto al suministro del medicamento anestésico, 125 Volumen 32 Nº 65 Julio-Diciembre de 2013 y el paciente presentó una alergia al medicamento –riesgo inherente-, que a la postre le generó una inestabilidad hemodinámica que desencadenó en un paro cardiaco, ante lo cual el anestesiólogo realizó las maniobras de reanimación, pero el paciente falleció, tendríamos que aquí no se obtuvo el resultado esperado por el paciente y la sociedad. Sin embargo, es claro que el peligro se mantuvo dentro del riesgo permitido socialmente, por lo que resulta desacertado deducir la responsabilidad penal del profesional de la salud. Ahora, el tema no resulta ser tan simple como se indicó en el ejemplo anterior, pues para predicar la responsabilidad o no del profesional de la salud, la dogmática penal, en tratándose de la teoría de la imputación objetiva ha

desarrollado diversos requisitos, que entre otras propuestas, solucionan la problemática que se presentaba en las distintas teorías de la causalidad ya analizadas. Para el efecto, estudiaremos cada uno de los requisitos de la imputación objetiva desde la perspectiva del profesor Clause Roxin, y mostraremos su rendimiento en casos hipotéticos. 4.2 El ABC de la imputación objetiva de Clause Roxin Enseña el profesor Roxin (2008) que “[…] un resultado causado por el agente solo se puede imputar al tipo objetivo si la conducta del autor ha creado un peligro para el bien jurídico no cubierto por un riesgo permitido y ese peligro también se ha realizado en el resultado concreto”. (p. 363). En otras palabras, para completar el juicio de imputación objetiva, el autor tiene que: crear 1) un riesgo jurídicamente no permitido; y 2) dicho riesgo debe concretarse en el resultado. Pasemos a analizar cada uno de los requisitos mencionados. 4.2.1 Creación de un riesgo no permitido. Se excluye la imputación en los siguientes eventos: a) disminución del riesgo; b) falta de creación de peligro jurídicamente relevante; c) creación de peligro y cursos causales hipotéticos; y d) casos de riesgo permitido. a. Exclusión de la imputación en caso de disminución del riesgo Se trata de los eventos en que la víctima ya se encuentra en una situación de peligro; pero el autor, con su comportamiento, logra modificar el curso causal de forma tal que disminuye el riesgo existente para la víctima. Entre estos casos tenemos, la hipótesis en la que el médico, con su intervención

únicamente puede retardar la inminente muerte del paciente; o cuando por un proceso infeccioso de una de las extremidades del paciente, el galeno debió amputar su pierna para evitar el riesgo de sepsis y muerte; o el tratamiento que 126 La imputación objetiva en la responsabilidad penal médica César Javier Valencia Caballero Estudio de casos a partir de la tesis de Clause Roxin se imparte a patologías como el cáncer o VIH, enfermedades de las que si bien se logra retrasar su evolución, a posteriori, es muy probable la muerte de los pacientes; etc. En estos eventos, y en los que se asemejen, se excluye la imputación y de contera se afirma la inocencia del profesional de la salud. b. Exclusión de la imputación en ausencia de la creación de un peligro jurídicamente relevante Tiene que ver con los casos en los que si bien el autor no ha reducido el riesgo de lesión de un bien jurídico penal, tampoco ha incrementado de manera considerable dicho peligro, al punto que se mantiene dentro de los límites del riesgo permitido. Se trata pues, de conductas que se consideran socialmente adecuadas, pese que en la ejecución de las mimas esté inmerso un riesgo. Al respecto, vale la pena advertir que según la teoría de la adecuación social, la imputación del sujeto “[…] depende de si un observador inteligente antes del hecho (ex ante