Velásquez Fernando - Los aparatos criminales organizados de poder

CUADERNOS DE DERECHO PENAL

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Director: B

FERNANDO VELASQUEZ V.

Sección de Doctrina - El principio de complementariedad en el estatuto de la CPI: una primera aproximación. Christian Wolfhiigel Gutiérrez. - El irrespeto a cadáveres en la legislación penal colombiana: un delito contra el descanso eterno. Luis Felipe Téllez Rodríguez. Sección de Jurisprudencia - El caso del Palacio de Justicia: delito de desaparición forzada; delitos de lesa humanidad; imprescriptibilidad; retroactividad; y aparatos organizados de poder. Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Bogotá. - Principio de congruencia y consideraciones probatorias. Jaime E. Granados Peña. - Los delitos de lesa humanidad. Ricardo Posada Maya. - La prohibición de retroactividad. Christian Wolffhiigel Gutiérrez. - Los aparatos criminales organizados de poder. Fernando Velásquez V. Bibliografía -Fernando Velásquez V.: Sistema Penal Acusatorio y Nuevos Retos. Bogotá, Universidad Sergio Arboleda, Colección Estudios de Derecho Penal 1, 2010, 197 páginas. Lizbeth Barrera Rodríguez. - AA. VV.: Daño y Reparación Judicial en el ámbito de la Ley de Justicia y Paz. Bogotá, Ed. Alvi Impresores Ltda., 2010. Claudia López Díaz.

ue UNIVERSIDAD SERGIO ARBOLEDA1V. LOS APARATOS CRIMINALES

ORGANIZADOS DE PODER FERNANDO VELÁSQUEZ V." “Por favor, que cese el fuego inmediatamente. Divulgue ante la opinión pública, inmediatamente, es urgente, es de vida o muerte,

ORGANIZADOS DE PODER FERNANDO VELÁSQUEZ V." “Por favor, que cese el fuego inmediatamente. Divulgue ante la opinión pública, inmediatamente, es urgente, es de vida o muerte, ¿sime oyen?... Estamos con varios magistrados, un buen número de magistrados y de personal subalterno, pero es indispensable que cese el fuego inmediatamente. Divulgue a la opinión pública eso, para que el presidente dé la orden... Que el presidente de la República dé finalmente la orden de cese al fuego”.

A. Introducción Las anteriores fueron las últimas palabras públicas que pronunció, en vida, el entonces presidente de la Corte Suprema de Justicia, el Dr. Alfonso Reyes Echandía, del día seis de noviembre de 1985, antes de caer asesinado en el interior del Palacio de Justicia con sus compañeros de faena judicial y sus subalternos. Esa súplica Tetumbó, una y otra vez, en todos los medios de comunicación del país y le dio la vuelta al mundo. ¡Nadie, por supuesto, dio la orden de que cesara el fuego!

Adrede, durante veinticinco años, me abstuve de emitir cualquier juicio u opinión sobre tan luctuosos hechos después de que, en compañía del Profesor NÓDIER AGUDELO BETANCUR, el día 16 de noviembre de 1985, publicáramos en la Revista Nuevo Foro Penal

—que él dirigía y yo coordinaba-, una declaración escrita por ambos! Profesor y Director del Departamento de Derecho Penal de la Universidad Sergio Arboleda; fundador y miembro del Grupo de Investigación en Ciencias Penales y Criminológicas “Emiro Sandoval Huertas”, de esa casa de estudios. ! Cfr. AGUDELO BETANCUR/VELASQUEZ VELÁSQUEZ: “La Justicia en llamas”, en NFP N 29, s/p. 173cuyos términos y alcances puedo suscribir hoy cuando, acompañado de la lupa del tiempo, vuelvo a mirar los acontecimientos. Los mismos que hace cinco años me llevarona proponerle al Señor Rector de la Universidad, que honrásemos la memoria del Profesor EMiko SANDOVAL HUERTAS —una de las víctimas del holocausto, cuya partida: todavía lloramos-, al designar a nuestro Grupo de Investigación en Ciencias Penales y Criminológicas con su nombre.

B. Las tesis de la sentencia. Sin más preámbulos, se examinan a continuación los planteamientos que contiene la decisión en estudio enrelación conla materia asignada. En efecto, en elacápite6.3.3. dela misma, emitida el día nueve de junio de 2010 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado, dedicado a la “Responsabilidad”, bajo el rubro “Breve referencia ala figura de la autoría mediata y sus diferencias con la coautoría”, se hacen diversas precisiones sobre esos institutos.

1. El cambio de calificación. A rompe se advierte es que la sentenciadora cuestiona la calificación dada por la Fiscalía a la conducta endilgada al procesado en la Resolución de acusación, cual es la “coautor

impropio”; estas son sus palabras:

1. El cambio de calificación. A rompe se advierte es que la sentenciadora cuestiona la calificación dada por la Fiscalía a la conducta endilgada al procesado en la Resolución de acusación, cual es la “coautor impropio”; estas son sus palabras: “Si bien la señora Fiscal no identificó categóricamente a que título imputó la responsabilidad endilgada al señor coronel ® LUÍS ALFONSO PLAZAS VEGA, de lo argumentado en la resolución de acusación, así como de los alegatos conclusivos, se infiere que lo hizo en la calidad de coautor impropio, imputación que no comparte el Despacho, toda vez que se considera que la solución dogmática que se ajusta al caso en concreto está gobernada por la teoría dela autoría mediata por actuar a través de estructuras organizadas de poder"

(folio 265; las cursivas son del original). En ello se observa un gran contraste dado que -de forma abrupta— el Juzgado cambió la calificación dada a la conducta en lo que toca con la forma de concurrencia delictual, con todas las consecuencias procesales que ello comporta de cara a la vigencia del principio de la congruencia.

2. La génesis de la construcción de la teoría de la autoría mediata a través de aparatos criminales organizados de poder; su soporte. La providencia se ocupa, además, de la forma como se generó gracias a la labor del Profesor alemán CLAus RoxiNla tesis de la autoría mediata en estos casos. Al efecto, se prevale de las consideraciones contenidas en la sentencia del 23 de febrero 2010, rad. 32805 emanada de la Sala de | Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia y se escuda en citas

casos. Al efecto, se prevale de las consideraciones contenidas en la sentencia del 23 de febrero 2010, rad. 32805 emanada de la Sala de | Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia y se escuda en citas de aquél? y de Muñoz Conpe. En relación con el apoyo de la misma, de nuevo de la mano del catedrático germano, señala: “Esta teoría encuentra sustento «en la tésis de que en una organización delictiva los hombres de atrás [Hinterminner], que ordenan delitos con mando autónomo, pueden, en este caso, ser responsables como autores mediatos, aun cuando los ejecutores inmediatos sean, asimismo, castigados como autores plenamente responsables»”.

3. Una tercera forma de autoría mediata. Así mismo, examina la manera como el expositor alemán construye con esta figura una tercera forma de autoría mediata que se suma a las dos tradicionales, esto es, los casos de coacción y error: “Con base en lo expuesto, Roxin constituye una tercera forma de autoría mediata que se fundamenta en el dominio de un aparato de poder organizado —oportunidad en la cual advierte que ello “puede incubarse dentro de aparatos estatales o en estructuras propiamente delincuenciales”, a cuyo efecto se vale de lo dicho en la sent. emitida por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, el 23 de febrero de 2010, rad. 32805, que va más allá de los supuestos, tradicionalmente aceptados por la doctrina, en que el ejecutor no es responsable por actuar bajo un supuesto de coacción o error”.

Es más, muestra cómo para esta construcción el instrumento no es

tradicionalmente aceptados por la doctrina, en que el ejecutor no es responsable por actuar bajo un supuesto de coacción o error”. Es más, muestra cómo para esta construcción el instrumento no es la persona que obra en una causal de exclusión de la antijuridicidad o de la culpabilidad —habría que añadir los casos de atipicidad-, a cuyo efecto se prevale de las consideraciones que al respecto hacen Roxmn, SUÁREZ SÁNCHEZ y Sala de Casación Penal enla decisión citada: “...el autor mediato no se vale del individuo que se encuentra subsumido en una causal de justificación o inculpabilidad, sino que domina la ejecución del hecho «sirviéndose de todo un aparato de poder de organización estatal que [funciona] como una máquina perfecta, desde la cúpula, donde se [diseña], [planifica] y se [dan] órdenes criminales, hasta los ejecutores materiales de las mismas, no sin antes pasar tales órdenes por las personas intermediarias que [organizan] y [controlan] su cumplimiento»”, de tal suerte que el instrumento deja de ser el autor material individualmente considerado y pasa a ser el aparato. En palabras del profesor alemán: «[...] el “instrumento” que posibilita al hombre de atrás la ejecución de sus órdenes, no es sólo y ni siquiera mayoritariamente aquél que con sus propias manos ocasiona la muerte de 2 Cfr. Roxm, “El dominio de organización”, págs. 11 y ss. 175la víctima. El verdadero instrumento es más bien el aparato como al Éste está compuesto por una pluralidad de personas, que están ¡negre en estructuras preestablecidas, que cooperan en diversas funciones relativas

175la víctima. El verdadero instrumento es más bien el aparato como al Éste está compuesto por una pluralidad de personas, que están ¡negre en estructuras preestablecidas, que cooperan en diversas funciones relativas a la organización y cuyo entramado asegura al hombre de atrás el dominio sobre el resultado”.

6. El procesado como autor mediato porque, se dice, tenía posición de mando dentro del estamento militar. De la mano de lo anterior la pieza judicial en estudio afirma, en consecuencia, que el imputado tenía poder de mando y, por ende, ello lo torna en un autor mediato de

las desapariciones investigadas:

4. Los requisitos del instituto. También, enuncia las exigencias de autoría mediata en aparatos organizados de poder para lo E acu e a un texto del mismo Profesor alemán y a otro de la Prof. GL Gt: “Teniendo en cuenta lo hasta aquí argumentado, la tesis que acoge el Juzgado tiene sustento en que el sentenciado, para la época de los “j) poder de mando [Anordungsgewalt]”, o “dominio de la cpnización bastando con ocupar cualquier puesto a la mem siempre que se tenga la capacidad de impartir órdenes a o subordinados, es decir, que pueda dirigir la parte de Ja organización a él sometida”; ii) “la desvinculación del ordenamiento jurídico

[Rechtsgelóstheit] del aparato de poder”, esto es, [qlue aparto u organización actúe como un todo al margen del Derecho 7 e fungibilidad del ejecutor inmediato” “-que no es irresponsable” , hechos, se desempeñaba como militar activo del Ejército Nacional en el grado de Teniente Coronel y Comandante de la Escuela de Caballería, lo que permite ubicarlo en una posición preeminente

hechos, se desempeñaba como militar activo del Ejército Nacional en el grado de Teniente Coronel y Comandante de la Escuela de Caballería, lo que permite ubicarlo en una posición preeminente dentro de la estructura de poder estatal; por tal razón, como se verá enseguida, el Coronel ® LUÍS ALFONSO PLAZAS VEGA ostentaba poder, mando y capacidad de impartir órdenes a sus subordinados. Además, en atención al acervo probatorio recabado, se arriba al convencimiento de que el implicado y los miembros de la ESCAB, tuvieron participación activa durante el desarrollo de la operación táctica y de inteligencia de combate dirigida y coordinada por la o sea, que pueda ser “libremente intercambiable”; y io) “la consideDécimo Tercera Brigada, para ese entonces Brigada de Institutos rablemente elevada disponibilidad al hecho del ejecutor”. Militares, para la recuperación del Palacio de Justicia y la liberación de rehenes en poder del grupo al margen de la ley, autodenominado

5. El distingo entre Autoría mediata y coautoría. A partir de ello, M-19” (folio 269). i i diata y coautoría intenta formular la diferencia entre autoría me ata to! —que también extiende a la mal llamada “coautoria impropia”, a cuyo efecto se funda en la sent. de la Sala de Casación Penal del Corte Suprema de Justicia, de 12 de julio 2002, rad. 11682-, en los siguientes términos: Es por ello que, justo es recordarlo, en la parte resolutiva lo condena como “...autor mediato responsable del concurso homogéneo de delitos de desaparición forzada,...”. Incluso, párrafos más adelante, insiste en

Es por ello que, justo es recordarlo, en la parte resolutiva lo condena como “...autor mediato responsable del concurso homogéneo de delitos de desaparición forzada,...”. Incluso, párrafos más adelante, insiste en que élno sólo tenía el mando sino que controlaba a los subordinados, de donde se infiere el requisito de su “intercambiabilidad”: “Con base en los elementos indicados, se identifica claramente la diferencia que existe entre la aludida autoría mediata y la come lo que permite descartar esa última categoría para casos a que ocupa nuestra atención, por lo siguiente: 1) la auto e 2 | se basa en una estructura piramidal, jerárquica, en la cual el e. { de atrás se sitúa bien sea en la cúspide o en mandos intermedios lo que le permite estar por encima del ejecutor. Por el contrario la coautoría se estructura de forma horizontal, en donde existe | acuerdo común entre los partícipes sin — de oo ía | i la autori vediar, Yaque el que ordena no conoce 7. Se dice acoger la tesis roxiniana en el contexto de las elaboraciones quiénvaas er finalmente l ejecutor, establecen contacto directo, | doctrinas y jurisprudenciales extranjeras. Luego, al citar algunas 10 e encuentran al mismo nivel, ni deciden conjuntamente nada” decisiones foráneas sobre la materia (como el caso Fujimori) y de (folios 268-265). Esto, desde luego, no le impide afirmar que condena mencionar textos de autores nacionales (cfr. APONTE CARDONA y

al imputado como “coautor mediato de la conducta de desaparición Socia SaLManca), muestra cómo la concepción del dogmático forzada agravada, prevista en el artículo 165 y 1661 de la Ley 599 de DC CE E EN mareea de 2000 -texto original” (folio 324). “Por otra parte, el grado que ostentaba el enjuiciado dentro de la Brigada XII del Ejército, le permitía impartir órdenes y ejercer el mando sobre los orgánicos de la Escuela de Caballería; sin embargo, contrario a lo alegado por la defensa, durante los sucesos del Palacio de Justicia, integrantes de otras unidades tácticas debieron acatar disposiciones emanadas del Coronel ® LUÍS ALFONSO PLAZAS VEGA, lo que permite demostrar la intercambiabilidad de los subordinados” (folio 285). 177 176“Precisamente, la Corte Suprema de Justicia si bien ya se había referido a la autoría mediata por actuar a través de estructuras organizadas de poder (véase, entre otras: la sentencia del 2 de septiembre de 2009, rad. 29221, MP. Yesid Ramírez Bastidas; así como la sentencia del 3 de diciembre de 2009, rad. 32672, MP. Julio Enrique Socha Salamanca), no fue sino hasta la decisión del 23 de febrero de 2010 que decidió actualizar su jurisprudencia en el sentido de considerar que: “cuando se está ante el fenómeno delincuencial derivado de estructuras o aparatos de poder organizados[], los delitos ejecutados son imputables tanto a sus dirigentes -gestores, patrocinadores, comandantesa título de autores mediatos[...] y a

derivado de estructuras o aparatos de poder organizados[], los delitos ejecutados son imputables tanto a sus dirigentes -gestores, patrocinadores, comandantesa título de autores mediatos[...] y a los directos ejecutores o subordinados -soldados, tropa, patrulleros, guerrilleros o milicianos-"( Rad. 32805, MP. María del Socorro González de Lemos. Posición plasmada con posterioridad en la sentencia del 18 de marzo de 2010, rad. 27032, M.P. María del Socorro González de Lemos). Decisión en la que se incluye, en la definición de posibles autores mediatos y ejecutores directos, a miembros de estructuras de poder estatal, cuando hace referencia a «comandantes» y «soldados»” (folios 271 y 272). Incluso, se ve un precedente al respecto en la sentencia emitida por la Sala de Casación Penal el día dos de septiembre 2009, radicado, 29221 —cuya referencia exacta no aparece aunque si un párrafo de la misma-, en la que se acuñó la no precisada figura de la “coautoría por cadena de mando” (cfr. folio 284).

8. Sepostulauna “nueva interpretación” delart.29 del C. P. La construcción propuesta se afinca en el texto citado que, con auxilio de la sentencia de 23 de febrero 2010, se dice que debe ser objeto de una “nueva interpretación” para darle cabida al instituto de la autoría mediata en aparatos organizados de poder. En efecto: “Este criterio jurídico no escapa a nuestro país, en donde, luego de varios pronunciamientos emanados de diversos sectores de la doctrina penal nacional, la honorable Corte Suprema de Justicia

aparatos organizados de poder. En efecto: “Este criterio jurídico no escapa a nuestro país, en donde, luego de varios pronunciamientos emanados de diversos sectores de la doctrina penal nacional, la honorable Corte Suprema de Justicia ha acogido la tesis expuesta con el fin de brindar una solución más razonable a aquellos eventos en los cuales el autor mediato se vale de un entramado al margen de la Ley para llevar a cabo la ejecución de delitos de extrema gravedad, lo que permite abrir camino a una nueva interpretación del inciso primero del artículo 29 del Código de penas, en el sentido de abandonar la clasificación restrictiva de autoría mediata, que consideraba al instrumento irresponsable por haber actuado inmerso en un error invencible o bajo insuperable coacción y considerar dentro de esa categoría al ejecutor penalmente responsable” (folio 271; cursivas añadidas). 178

C. Apuntes críticos

1. La ausencia de un verdadero aparato criminal organizado de poder. Según Jas consideraciones plasmadas en la sentencia existió un aparato organizado de poder (criminal), pero —de manera curiosaeste se armó de un día para otro, entre el seis y el siete de noviembre 1985; eso, por supuesto, pugna con dicha construcción académica que exige la conformación en el tiempo de tal organización, pues, como bien ha dicho el propio Roxn, estos casos “...se caracterizan porque el sujeto de detrás tiene a su disposición una “maquinaria” personal (casi siempre organizada estatalmente) con cuya ayuda puede cometer sus crímenes sin tener que desplegar su realización a la decisión autónoma del ejecutor™.

Por ello, por aparato criminal organizado de poder —que puede ser

organizada estatalmente) con cuya ayuda puede cometer sus crímenes sin tener que desplegar su realización a la decisión autónoma del ejecutor™. Por ello, por aparato criminal organizado de poder —que puede ser de carácter estatal o no-, se entiende una manifestación delictiva en la que concurre un numero plural de personas, de carácter piramidal y de estructura jerárquica, dentro de la cual los órganos que toman las decisiones no son los mismos que las ejecutan; es más, los agentes encargados de realizar el delito —que suelen ser plurales y sólo conocen de forma parcial el designiono participan en la estructuración del plan delictivo”. Las expresiones utilizadas para designar la figura así lo indican: “aparato” proviene del latín apparatus®, esto es, un “conjunto organizado de piezas que cumplen una función determinada”; lo de criminal, obedece a que se trata de actividades delincuenciales; organizado, a su vez, viene del verbo organizar”, esto es, disponer y preparar un conjunto de personas, con los medios adecuados, para lograr un fin determinado; y poder es, como también dice el Diccionario, “tener expedita la facultad o potencia de hacer algo” o “tener facilidad, tiempo o lugar de hacer : Ron, Autoría y Dominio, pág. 268. a diferencia entre ambos grupos en Roxin (cfr. Autoría, págs. 275 y ss. Amgos (cfr. Dominio del hecho, págs. 33 y ss.). Sobre la conveniencia o der la teoría mencionada a los aparatos organizados de poder en el ámbito no estatal, al campo empresarial, véase Lascano, “Teoría de los aparatos

Amgos (cfr. Dominio del hecho, págs. 33 y ss.). Sobre la conveniencia o der la teoría mencionada a los aparatos organizados de poder en el ámbito no estatal, al campo empresarial, véase Lascano, “Teoría de los aparatos organizados”, págs. 349 a 389; en contra, sin embargo, Roxiv (“El dominio de organización”, pág, 7; el mismo, Strafrecht, t.I, págs. 55 y ss.) para quien será una problemática a estudiar en el seno de la categoría de los delitos consistentes en la infracción de un deber, creada por él. 5 Cfr. Jost JuBERT, “Sobre el concepto de organización”, pág. 664. Cfr. Diccionario, tomo 1, pág. 175. 7 Cfr. Diccionario, tomo II, pág. 1631: “Organizar. Tr. Establecer o reformar algo para lograr un fin, coordinando las personas y los medios adecuados”. 179algo” 0, en fin, es el dominio, imperio, facultad y jurisdicción que uno tiene para mandar o ejecutar una cosa. En síntesis: ¡un aparato criminal organizado de poder no se arma en dos días, como parece pretenderlo la sentencia examinada! 2, La falta de precisión en torno a la exigencia de que aparato actúe al margen del Derecho. Si se lee con detenimiento la pieza judicial en examen, se constata como uno de los requisitos que se predica del aparato criminal es aquel presupuesto objetivo en cuya virtud se debe producir «la desvinculación del ordenamiento jurídico [Rechtsgeldstheit] del aparato de poder”, esto es, “[qlue el aparato u organización actúe

criminal es aquel presupuesto objetivo en cuya virtud se debe producir «la desvinculación del ordenamiento jurídico [Rechtsgeldstheit] del aparato de poder”, esto es, “[qlue el aparato u organización actúe como un todo al margen del Derecho” » (cfr. folio 265, se subraya).

Ello amerita una precisión: Como en nuestro medio es común no estudiar el pensamiento de los autores de manera sistemática sino citarlos para adornar las providencias o atraer la atención de los incautos, no se tiene en cuenta que esa exigencia sólo se compadece con la formulación inicial de la Teoría de RoxiN y no con su actual concepción. Por eso, en su trabajo sobre “Autoría y dominio del hecho™ afirmaba que para su construcción se requerían dos tipos de manifestaciones típicas: una, aquella en virtud de la cual “los mismos que ostentan el poder estatal, con ayuda de organizaciones subordinadas a ellos, cometan delitos” (casos Eichmann y Staschynski); y otra, que ello se refiera a “hechos que se cometen en el marco de movimientos clandestinos, organizaciones secretas, bandas de criminales y grupos semejantes”.

Por eso, decía ese catedrático: “De la estructura de la organización se deduce que éste sólo puede existir allí donde la estructura en su conjunto se encuentre al margen del ordenamiento jurídico, puesto que en tanto que la dirección y los órganos ejecutores se mantengan en principio ligados a un ordenamiento jurídico independiente de ellos, las órdenes de cometer delitos no pueden fundamentar dominio, porque las leyes tienen el rango supremo y normalmente excluyen el cumplimiento de órdenes antijurídicas, y con

ordenamiento jurídico independiente de ellos, las órdenes de cometer delitos no pueden fundamentar dominio, porque las leyes tienen el rango supremo y normalmente excluyen el cumplimiento de órdenes antijurídicas, y con ello el poder de voluntad del sujeto de detrás". Es más, ejemplificaba: “Así, cuando en un Estado de Derecho una autoridad determina a sus subordinados a cometer delitos o cuando en las fuerzas armadas un 8 Cfr. Diccionario, tomo II, pág. 1791. Roxm, Autoría y Dominio, págs. 274-276. 10 RoxiN, Autoría y Dominio, págs. 275 y 276. 1 Roxy, Autoría y Dominio, págs. 274-275. 180 mando imparte órdenes antijurídicas, ello ha de valorarse siempre, salvo que haya que afirmar la autoría mediata por otras-razones, sólo como inducción, pues si todo el aparato se mueve por los cauces del derecho, “funciona” de la manera requerida por la estructura de dominio descrita únicamente al establecer las vías preestablecidas por el ordenamiento jurídico” .

En otras palabras: con tal punto de partida sólo se puede hablar de autoría mediata en estos casos cuando se logre demostrar y ello no ha sucedido— que las Fuerzas Armadas y policiales colombianas que intervinieron en la operación de retoma del Palacio y en los actos posteriores léase las torturas, desapariciones, etc. de las que se hablaactuaron en su conjunto, “como un todo” al margen del ordenamiento jurídico.

No obstante, cosa curiosa sin reparar en el contenido del trabajo que también se cita en la sentencia como apoyo doctrinario-, en

se hablaactuaron en su conjunto, “como un todo” al margen del ordenamiento jurídico. No obstante, cosa curiosa sin reparar en el contenido del trabajo que también se cita en la sentencia como apoyo doctrinario-, en épocas recientes el Profesor alemán señala algo completamente distinto: <«...el aparato de poder tiene que haberse desvinculado del Derecho no en toda relación, sino sólo en el marco de los tipos penales realizados por él. Las medidas de la RDA e incluso del Estado nacionalsocialista se han movido en muchos campos dentro de un Derecho vigente perfectamente válido; pero cuando de lo que se trata es de valorar acciones como la de “impedir la huida de la República Democrática Alemana disparando contra los que pretendían saltar el Muro de Berlín” o, por citar sólo el caso más terrible, la llamada “solución final dela cuestión judía”, entonces se trata de actividades completamente desvinculadas del Derecho. Y esta desvinculación al Derecho no depende ya, en segundo lugar, de la manera como se juzgue el sistema político anterior, sino de la actual valoración jurídica. Los asesinatos en el Muro de Berlín fueron, por tanto, acciones desvinculadas del Derecho, aunque la Jefatura del Estado de la RDA debió de haber tenido otra opinión al respecto. Por supuesto, entonces los asesinatos en masa del régimen nazi también habrían sido hechos desvinculados del Derecho si la Jefatura del Estado de entonces los hubiera ordenado no mediante órdenes secretas sino “legalmente”»”?. De esta manera, el agregado aquél según el cual se requiere “que el aparato u organización actúe como un todo al margen del Derecho” ya no es posible en la concepción roxiniana® y eso, justo

De esta manera, el agregado aquél según el cual se requiere “que el aparato u organización actúe como un todo al margen del Derecho” ya no es posible en la concepción roxiniana® y eso, justo 12 Cfr. Roxm, “El dominio de organización”, pág. 16. 1 Sobre ello, Mema, El dominio de la organización, pág. 47. 181es recordarlo, no lo precisa la providencia porque no se tienen claros los dos momentos del debate.

3. La desvinculación al derecho debe reunir una exigencia adicional. Es más, si se acude a concepciones más recientes -que complementan la roxinianase advierte que para poder predicar el apartamiento del Derecho, es necesario que él sea estructural, cosa que tampoco se demuestra en el proveído judicial. Así, por ejemplo, el Profesor Amzos afirma en reciente trabajo que la desvinculación al derecho —que, dice, puede ser instantánea o gradual— ...debe ser de carácter estructural, es decir, violaciones aisladas de los derechos humanos que no forman parte de una política no son suficientes. En el caso de violencia masiva y sistemática estatal, no es necesario que todo el aparato estatal como tal funcione fuera de los límites del Derecho nacional o internacional, basta que una parte de las instituciones, por ejemplo, las fuerzas de seguridad, funcionen como un «Estado dentro del Estado» e implementen una política de violaciones de derechos humanos bajo el liderazgo de altos funcionarios”.

En fin, nadie discute que en este caso hubo graves violaciones a los derechos humanos, pero ellas no tienen la connotación de estructurales como, para poder apuntalar en ellas, la figura que se predica.

4. El poder de mando, la fungibilidad de los instrumentos y la elevada

a los derechos humanos, pero ellas no tienen la connotación de estructurales como, para poder apuntalar en ellas, la figura que se predica.

4. El poder de mando, la fungibilidad de los instrumentos y la elevada disponibilidad a la realización del hecho. Tampoco la sentencia ahonda en estas tres exigencias. En efecto, en primer lugar, no demuestra que el imputado haya sido quien dio la orden (o las órdenes) de desaparecer a las once personas; esta, no se olvide, es una constatación de naturaleza objetiva que se debe hacer en cada caso en concreto y no se puede suplir con las meras valoraciones del Juzgador. Esto es todavía más evidente cuando la propia Sentencia reconoce que el imputado era un mero mando medio de las Fuerzas

Militares. En segundo lugar, tampoco se prueba la “fungibilidad” o la “intercambiabilidad” de los “instrumentos”, máxime que a estas alturas no se sabe cuántos fueron ni cómo actuaron; por eso, es imposible a partir de allí construir el añorado aparato criminal organizado. En otras palabras: sin la demostración de este requisito subjetivo, en cuya virtud se debe establecer la existencia de las piezas fungibles o “ruedecillas”, Amos, en Ambos (Coord.), La Autoría Mediata, pág. 82. 182 atadas por un verdadero “engranaje mecánico”, es imposible apuntalar la construcción que se quiere defender. Así mismo, en tercer lugar, igual crítica cabe en relación con la “elevada disponibilidad al hecho del ejecutor”, elemento también de naturaleza subjetiva que requiere de una innegable base fáctica de carácter psicológico, a diferencia de los tres anteriores,

Así mismo, en tercer lugar, igual crítica cabe en relación con la “elevada disponibilidad al hecho del ejecutor”, elemento también de naturaleza subjetiva que requiere de una innegable base fáctica de carácter psicológico, a diferencia de los tres anteriores, En fin, todo se queda en el nivel de lo valorativo -sin que se pueda, por lo demás, observar una pulcra argumentación al respectoy la supuesta existencia del aparato sirve como cómodo regazo que arropa dichos elementos. ¡Las pruebas que, nos enseñaron nuestros maestros, son las que apuntalan cualquier imputación jurídicopenal, brillan ahora por su ausencia y, en su lugar, los juicios de valor (no importan si se