ZAGREBELSKY - El derecho ductil

1 aic i,tssouhjce r,eydeL .li tochúcdere dlE El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia Gustavo Zagrebelsky TraducdceMi aórni Gnaas cón E D T O R A L T R O T T A L ÍNDICE 1.L ocsa racgteenreerdsae dllee rse ccohnos titaucct.iu.oa.nl.a .l. ..9. .............. COLECCIÓNE STRUCTURAYS P ROCESOS 1. tLraa nsfodrelm saao cbieór.na ...n. í....a . ..... .... ...... ............. .......1 . .O. .. SeriDee recho

2. La« soberdaeln Caío an»s ti.t.u.c.i.ó.n. ........1.2. .................................

3. Lad ucticloindsatdi t.u.c.i.o.n.a.l...........1.4. .......................................

4. Laa spiraal ccai oónnv ivdeeln opcsri ian c.i.p.i.o.s. ....1.6. .................. 5.U ndao gmáftliuc.ia.d .a. ................1.7. .............................................. 2.D el Edsetd aedroea cElhs ot acdoon stit.u.c.i.o.n.a.l.....2.1. .........................

1. El« Estdaedd eor echo»................2.1. ................................................

2. Elp rincdielp eigoa .lE xicudrsuas dsoberrluel e of law .......2.4. ...........

A Cris, ex novo 3. Libedretl aocdsi udadvainnocsu,ld aelc Aaid ómni nisterla ción: signilfiibcdeaerdplaor l i ncdielp eigoa .l.i.d.a.d. .....2.7. ......................

4. Lal ecyo mnoo rgmean eyra abslt racta........2.9. ................................. 5.L ah omogendeediled raedlc ehgoi selnea Elts itvalodi ob eerla l: Primeedriac i1ó9n9:5 ordenamjiuerníctdooim cdooa . t.o. ............3.0. .................................

Seguneddai ci1ó9n9:7

6. PositijvuirsíymdE ois ctoad dedo e relcehgoi s.l.a.t.i.v.o. .3.3. ..............

Terceedriac i1ó9n9:9

7. ElE stacdoon stit.u.c.i.o.n.a.l. ...........3.3. ...........................................

Cuarta edición: 2002 8.L al elyaa,d minisytl rocasic uidóan.d .a.n.o.s. ......3.4. ........................

9. Lar educdceli gaó enn erayal bisdtardad ecl caliseó y.ne. s. ...3.6. ........

© Editorial T1r9o9t51t,9a 9,71 ,9S 9.92A,0. 0,2 10.L ah eterogdeendlee irdeeacndeh Elos tacdoon stiteuolcr idoen-al: Ferr5a5z.2, 8 00M8a drid namiejnutroíc doimcpoor obl.e.m.a. ...........3.7. ................................ Teléf9o1n5 o4:30 36 1

Fax9:15 431 48 8 11.L af unción udneli Cafo incsatdóio.ntE rulpac r iincdiecp oinos tituE-matirlo:t ta@infornet.es ciona.l i.d .a d. . . . . . . . . . . 3. .9 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . http://www.trotta.es 12.R asgdoels ua n ifidceadlce iróeencn eh Elos taCdoon stit.u.c4.i0.o nal Títuolroi gi1nD1ai lr:im tittotL ee.gg dei rgiitutsit izia 3.L as epardaelc oidsóe nr ercehsopsde ecl ltaeo .y ...........4.7. ........................ 1.L at eodreícai mondóeln odisec rae pcúhbolssi ucbojse .t .i..v ..o.4 s. . 7. .. © GiulEiion auSd.ip,.To ar.i,n 1o9,9 2 2. Els ignihfiisctaódroi co-cdoeln ats etoidrtelíu oadcs ei roencahlo s públsiucbojse .t.i.v.o.s. ...............4.9. ................................................. © MariGnaas có1n9,9 5 3. Laf undamenctoancsitóintd uelt odiseo rneaycls h uao ust onomía freanl tlae e. y. ......................5.0. ......................................................

ISB8N4:- 8164-071-9 4. Els ignidfeil dcaua daole indtardye d elreey.c .h.o.s. ....5.1. ................ DepósLietgoMa .l3 :. 945-2002 5. Lat radifcriaónnc esay:c ódde.ir.ge.oc.h.o.s. ......5.2. .........................

6. Lap rimdaecl íodase rescohbolrslae e e ynl Cao nstiatmuecriió-n Impresión cana.........................5.4. ...................................................................

GráfiLcaaxseS s.,L . 7 l

EL DERECHO DÚCTIL

7. Laa mbivadlele cano cnicae cpocnisótn iteuucriodopelne oaasl deroes.c..h........................5.8. .......................................................... 8.E xcusrosbulrsace so ncepdceicloo nnetdsrec o oln stitucionalidad del alse y.e.s.........................6.1. ....................................................... 9.E ls ignihfiisctadóderlo ica co on stitucieounraodlpelie ozasa ción dereecnhl osase gupnodsag u.e .r..r ..a. . .... .. .. .. .. ...... . . . ... .. . .. ... .. . ..6 . 5. . .. 4.D erecdhelo isb eyrd tearde dchejo uss ticia.........7.5. ................................... 1.L odso hso rizdoeln otdsee sr eclhlaoi sb:ey rl taja uds ticia7.5. ............ 2.D oesj emcprluocsi eadlle ersea:ctl hr oa byea dlj eor eacslha ol a7r7i o 3.C oncepmcoidóenryc n oan cepacnitóidngel u odase rechos7.9. ..........

4.L obse nefidceli oadsre iroescl hovoses n:c eodl oorpsee sr dedo8r2e s.. 5.L af unciinósnt auorr aedsotraaud rela odso rdae .r.e.c.h.o.s8. 4. .......... 6.V isisóunb jyeo tbijveadt eli ovdsae rechos........8.5. ............................ 7.E lt iemdpelo od se reyce htloi se mdpelo od se be.r.e.s. ....8.6 ............. 8 . 1 LOS CARACTERES GENERALES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL ACTUAL Ell ímdielt oeds e re.c.h.o.s...............8.7. ........................................... 9.D el odse recalh ajo uss t.i.c.i.a. .............8.8. ....................................... 5.L as epardaelc_a ji s_uó!ctni rae spdeecl tlaoe . y.. ..... ..... ...... .. . ... .. ... .... .. .9 . . . .3 . . l.D erecy1h uosst .1.c.1.a. ................9.3. ....Lo . q .ue . e .s v .er .da .de .ra .m .en .te . fu .n .da .m .en .ta .l, p .o .r e .l m .e .ro . h .ec .ho . d .e .ser .lo ., n .un .­ ............ 2.L as uperdaecl iraóe nd ucción ddeelc aji umsotanli ólacne i.iya.c 9 .a6 ca puede ser puesto, sino que debe ser siempre presupuesto. Por ello, los 3.E ls ignidfeli caco andsot itucidoeln opasrl iinzcadicejpi uiósonts9 i 7c ia grandes problemas jurídicos jamás se hallan en las constituciones, en los

códigos, en las leyes, en las decisiones de los jueces o en otras manifesta­ 6.E ld erepcohpror inc.i.p.i.o.s. ...............1.0.9. ..c.io.ne.s .pa.re.cid.a.s d.el. «.de.re.ch.o .po.si.tiv.o». c.on. l.as .qu.e .lo.s j.ur.ist.as. tr.ab.aj.an., ........... 1.D erepcohrroe gyld aesr epcohpror inc.i.p.i.o.s. ....1.0.9. ...n.i n.u.nc.a h.a.n .en.co.nt.ra.do. a.llí. su. s.ol.uc.ió n. Los juristas saben bien que la 2.P rincciopnisotsi tyup coiloí.nt.ai.lc.ea.s . ........1.1.1. ..r.aí.z d.e. su.s .ce.rte.za.s .y c.re.en.ci.as. co.m.un.e.s, .co.m.o l.a .de. su.s .du das y polémi­ 3.D erepcohsoi otd ievroen cahtou. r.a.l. ..........1.1.4. .............................. cas, está en otro sitio. Para aclarar lo que de verdad les une o les divide es 4.E l« doble naolrcmaandtcelie ov»pso r inc.i.p.i.o.s. ...1.1.6. ................... preciso. ir más al fondo o, lo que es lo mismo, buscar más arriba, en lo que 5.E lc arápcrtáecrdt eli caci oe ndcedilea r e.c.h.o. ......1.2.0. ..................... no aparece expreso. 6.J uirsp rduentiac onstiecrntaia ju irs. Elp luradlei splmroois n c.i1.p2 i2o s

Lo que cuenta en última instancia, y de lo que todo depende, es la idea 7.L ojsu eyce elds e re.c.h.o. ..................1.3.1. ..d .el . d .ere .ch .o ., d .e .la .C .on .st .itu .ci .ón ., d .el . có .d .ig .o, .de . la . l .ey ., d .e .la .se .nt .en .cia .1 •. L .a .............. 1.E lc arápcrtáecrdt eli iacn ot erpr.e ..t.. a ....c.. .i .....ó .n.... . .. ...... .. 1. .3 ..1. .. .id ea es tan determinante que a veces, cuando está particularmente viva y es 2.L omsé todoisn tdeer pretación........1.3.4. ...am.p.lia.m.en.te. ac.ep.ta.da., p.ue.d.e i.nc.lus.o .pr.es.cin.di.rs.e d.e .la .«co.sa.» .mi.sm.a., co.m.o. ....... 3.L ocsa ssouses,x igednerc eigausl yal cpair óenss ioóbenrld e e recho 13su6ce de con la Constitución en Gran Bretaña2 o (ejemplo no menos intere­ 4.I ncur: seulcs asSoe r.en.a. ................1.4.0. ...san.te.) .en. el. E.sta.d.o d.e .Is.rae.P.. Y., a.l .co.nt.rar.io., c.ua.nd.o. la. id.ea. n.o .ex.ist.e .o s.e .......

5.L ad esintedgelr aia nctieórnp ryle cat raicdsielió casne rtdeezla disuelve en una variedad de perfiles que cada cual alimenta a su gusto, el dere.c h.o . . . . . . . . . . . . .1 4.4 . .d e.re ch.o «p.os it.iv o». s e .pie r.de e.n u n.a B.ab el. de l.en g.ua s .inc o' .m pr.en s.ibl e.s e nt.re . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.E ld eredcelh eaoq uiydl acadr idseli jasu risd.i.c.c.i.ó.n.1 .47. ....sí .y c.on.fu.n.de.nt.es. pa.ra el público profano. 7.E lp uesdtelole giselnea Elds otrac doon sti.t.u.c.i.o.n.a.l1. 5.0. .............. Las páginas de este libro intentan reunir una serie de elementos relati­ vos a la Constitución y a sus transformaciones en lo que hoy es -por usar una fórmula mucho más rica de contenido de lo que parece a primera vis­ ta-el «Estado constitucional» que se ha venido construyendo en Europa. No se pretende decir nada nuevo, pues todos estos elementos son bien co­ nocidos. Pero es el conjunto lo que destaca. De la visión general se obtiene una idea del derecho que parece exigir una profunda renovación de nume­ rosas concepciones jurídicas que hoy operan en la práctica. Se pone en cues­

tión lo que hay detrás del derecho de los textos oficiales, es decir, las ideas 8 9 L 11 01 e ;seralucitrap sodatsE sol ed dadilibinopsid al a ísa solodnéyartsus ,selatat -elarutan us odagen aírbah ose euqrop-adiulcxe ,oibmac ne ,abatsE .)serb ­searpus senoisnemid ne seredop sus nargetni euq »sotxetnoc« ed ,sodatsE ­mutsoc sal y selanooanretm sodatart sol( sodatsE soiporp sol etnemerbil soiporp sol rop secev a adivomorp ,nóicazilanoicutitsni avisergorp al ;latat odapicitrap naírbah 1:óicamrfif ayuc ne samron rop sadanilpicsid sairatirap ­se oirotirret led setneidnepedni etnemlatot senoisnemid ne aicneucerf noc y selatnoznoh senoicaler ed nóicaerc al etnaidem saínarebos ed aicnetsixe _ ,osoigiler y larutluc ,ocimónoce ,ocitílop opmac le ne narepo euq ,odatsE le ­oc al o ,)lanoicanretni ohcered le rop ,adibihorp on ogefil ,adaluger dadil noc setnerrucnoc y sovitanretla redop ed sortnec ed nóicamrof al ;nóicejus ­autneve anu( arreug al ,riced se ,saínarebos ertne ahcul al etnemavitanretla ed y aínarebos ed amsim aedi al a enopo es euq ,onretni laicos y ocitílop ,esrad aídoP .aicneregni on al ed oipicnirp le rop sadigetorp ,sadarrec saz

omsilarulp le :etnemanretxe omoc anretni otnat ,savisorroc sazreuf etnem ­elatrof omoc nabatneserp es sodatsE sol ,anretxe avitcepsrep al edseD ­asorogiv naútca odasap olgis led selanif edseD .etnarepo acitílop dadilaer .nóicejus ed senoicaler euq sám ritsixe naídop on omoc dadiralc alleuqa noc esreconocer edeup on ay nóicon atse ,ograbme nis onarebos odatsE la etnerF .solle noc sacidíruj senoicaler ne rartne ed dadil ,yoH .latatse »anosrep« al ed aínarebos al ,otnat ol rop ,are )lanoicanretni ­ibisopmi al ,otnat rop ,y sotejus sorto areiuqselauc a etnerf odatsE led dad o onretxe ocilbúp ohcered le( anretxe al ne o )onretni ocilbúp ohcered ­filifiarus?emnocni al abacidni aínarebos al ,anretni avitcepsrep al edseD le( anretni etneitrev us ne aes ,odatsE led ohcered led acisáb nóicon aL -fifidhatatse al ed amsim aicnese al ,olle noc ,y aínarebos al nóitseuc ne otseup .sotnemele sus sodot ed nóicatneiro anbfih es etnemelbatfivenfi euq ol noc ,sovisnerpmoc sám socitílop sametsis y oditnes ed oiretirc le ,ohcered etse ed onroter ed y aditrap ed otnup le ísa efi »etrap« anu etnefielpmis res a rasap firap »odot« le etnemacitílop res

are latatse aínarebos aL .oicivres us a etnemavisulcxe otseup y odatsE le rop ed oda1ed anbah odatsE le ,aicnerrucnoc anu oditimrep eseibuh es iS .ser , e ­it nn ge im s oa yv uis cu l ,c )ax ne a o md ea le ar nc óo ih sec re pre xd e an lu n e úd g ea se d ,ti h a cl e ra sí tu alc an tSi (s e »u op da , te sl Eb o led d a ore h co ed ra ec di «f a­o igd ?it le op em t ao l c er ?it fim did tna ea sí d leo p n eo n ,» dfi an da ir ce ib loo ts a o c«d a at ls aE olE o • m4tt si im lah irc eS p mlra i C la e ,d a ía gc oi lt oíl eo dp i- • le are »sonagró« sus a y anarebos »anosrep« atse a ovitaler ohcered lE afi y aimonoce al fiop adatnemila .'ª!cnednet al-roiretxe la arac edy sat .ocitílop opmac le ne odatsE oiporp led acitsíretcarac are ,oip ­smofi atna sus a raluna ed dadifiece? al-roiretni la arac edodatsE le arap ­icnirp rop ,euq dadirotua amsim al ed ,)anoicnuf núa euq ,»latatse anosrep« a?avned iha eD .one1a ol a etnerf aicnaregileb y nóisulcxe ed oipicnirp le

al ed arofátem al íuqa eh( »sonagró« sus omoc odnarepo ,riced se ,ohcered ,ecu1: ni ,fi ticílpmi abfirtnocne es-acitílop arefse al ne dadicinu y aícamerp us núges y odatsE led erbmon ne nabautca sotnauc a ratod aítimrep :acitcárp ­us us razitnarag y riurtsnoc ne adañepme lairetam azreuf anu ed etneicife aicnedicni e aicnatropmi narg ed nóicnuf anu abañepmesed nóicpecnoc atse noicautis omoc etnemanamgno adidnetneaínarebos ed aedi ase nE ,ocidíruj atsiv ed otnup le edsed ,oreP .aracsám anu o allatnap anu ,nóicat , . . .aí?arefi?s us efi sosolec selanoican sodatsE ne aporuE ­neserper anu euq sám are on latatse »anosrep« al euq sal ed ,.cte ,selaicos o ed noisivid al ed noicarepus ed otceyorp le ,ovitacifingis odom ed ,artneucne sacitílop sesalc sal ,setilé sal ,redop ed sopurg sol ,selaer sazreuf sal odartsom es nfifififit euq sal, firtne ,lanoicutitsnoc odatsE ed aedi al a onrot ne xx olgis ah y nóiccif atse secev lim y anu odaracsamnesed ah acitílop aicneic aL le etnarud odnallorrased odinev nah es euq lanoicutitsnoc ohcered led sel .setneiviv sopreuc sol a otcepser aígoloisif ­areneg saicnednet sal ed sisilána le se latnemadnuf ecerap euq nóitseuc anU

al ed seyel sal nañepmesed euq al a agolána are nóicnuf ayuc ,ohcered le rop adaluger aínev »anosrep« atse ed adiv aL .sonagró sus ed sévart a saterc aínarebos al ed nóicamrofsnart aL .1 ­noc senoicca razilaer y datnulov us ratsefinam ed ,ograbme nis ,zapac y ot ­cartsba oiratinu otejus nu ed omoc odatsE led ralbah satsiruj sol a aítimrep euq arofátem asoidnarg anu :odatsE led anarebos »anosrep« al a acitílop .soña somixórp sol ne ís azreuf ed nóicatsefinam reiuqlauc ed nóiccudnocer al etnaidem ,abazilausiv etna eneit lanoicutitsnoc aicneic al euq oter la adauceda nóicutitsnoC al ed es isac y ,abaserpxe es aínarebos al ,ocidíruj atsiv ed otnup le edseD nóicpecnoc anu ar_ ap sesab sal omoc ísa ,senumoc sotnemadnuf sus esracsub .nóicaruatser ed otnetni ocigárt nu ne olgis ortseun ed soiratilatot sen narebed ednod iha etnemelbaborp se ,oeporue lanoicutitsnoc ohcered nu ­emíger sol noravelbus es euq sol artnoc aicarcomed al ed y omsilarebil led e1 ralbah oditnfis eneit orutuf la arac ed iS .arefsómta atse nenopmoc euq

socitílop soipicnirp sol rop odanimreted ,evilced us ed ozneimoc le néibmat sotnemele s?l racifnal_ c a rmbntnoc naírreuq neugis euq sanigáp saL . . . . orep ,»azreuf ed odatsE« le ne nóicanimluc us y oegopa us óiconoc odasap .satsiruj sol narip olgis le nE .latnenitnoc aporuE al ed onredom odatsE led ocilbúp ohcered -ser euq eria le ne etnemanelp odartne ah on acilpmi lanoicutitsnoc odatsE fi le odiurtsnoc odis ah aínarebos al ed oipicnirp latnemadnuf le erboS lautca le e q ohcered led aedi al euq etnemadacifilpmis riced aírdop eS .)laidnum osulcni o lanoicanarpus onreibog .etneserp le ne nóicacifitsuj nartneuc nu( esretemos euq sotsé nareivut datnulov ayuc a roirepus dadirotua anu ­ne on ay euq y odasap led sodadereh socidíruj solitse sol y otneimasnep ed etnanamid sodatsE sol erbos otadnam nu ed dadilibiso.p al-anarebos az ed sarutcurtse sal ,savitatcepxe sal ,sodotém sol ,dadilatnem al ,selareneg

LAUTCA LANOICUTITSNOC OHCERED LED SELARENEG SERETCARAC SOL LITCÚD OHCERED LE

EL DERECHO DÚCTIL LOS CARACTERES GENERALES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL ACTUAL

incluso la atribución de derechos a los individuos, que pueden hacerlos co puede formular, proponer y perfeccionar sus propias categorías, pero valer ante jurisdicciones internacionales frente a los Estados a los que perte- éstas no pueden encerrar y reflejar en sí un significado concreto definible a necen. priori, como sucedía cuando la orientación venía dada desde la soberanía tiguaE dst ao , s a f la c mto er ne os s d ee nm o pl ae rd to e,r e ps o d re ll aa s s eo xb ie gr ea nn cía ia, scu fiy ea cf oue hr ez sfi 1o,h n a b d'1 ea n fi1· vd a 0 ? a am s fi er 1 del E És st ta ed eo s. eH l o ray s gen o d caía r ae cl t esi rg ísn ti if ci oca dd eo ld ae sb ite u s ae cr i óc no n as ct tr uu aid l.o L. as categorías del _ conflicto entre Este y Oeste, justifican hoy, qmzas con nuevos ot1vos, la derecho constitucional, para poder servir como criterio de acción o de jui­ oración fúnebre del ius publicum europeum, como construcc1_ 01? r.i concep­ cio para la praxis, deben encontrar una combinación que ya no deriva del tual del Estado moderno y de sus atributos soberanos, pronunciada hace dato indiscutible de un «centro» de ordenación. Por usar una imagen, el

ahora sesenta años con estas palabras: derecho constitucional es un conjunto de materiales de construcción, pero el edificio concreto no es obra de la Constitución en cuanto tal, sino de una Los europeos han vivido hasta hace poco tiempo en una época cuyos conceptos jurí­ política constitucional que versa sobre las posibles combinaciones de esos dicos venían totalmente referidos al Estado y presuponían el Estadfi como modelo de materiales. la unidad política. La época de la estatalidad ya está llegando a su fm; no vale la pena Las sociedades pluralistas actuales -es decir, las sociedades marcadas desperdiciar más palabras en esto. Con ella desaparece toda la supraestrufitura de por la presencia de una diversidad de grupos sociales con intereses, ideolo­ conceptos relativos al Estado, levantada por una ciencia del derecho estatal e mtfi\na­ gías y proyectos diferentes, pero sin que ninguno tenga fuerza suficiente cional eurocéntrica en el curso de un trabajo conceptual que hfi durado cufitro s1g os. para hacerse exclusivo o dominante y, por tanto, establecer la base material dE il n E as rt ia od do e c to om do o sm loo sd melo o nd oe p la o lu ion sid , ead l m p ool nít oic pa o, le iol E ds et a lad o d ec cfi fin s1:' 0? n t 1 ptu ol h: tr 1. cd ,ae ,l em sta as be nfit lr laa no tr e­ de la soberanía estatal en el sentido del pasado-, esto es, las sociedades creación del formalismo europeo y del racionalismo oce1dental, esta a punto de ser dotadas en su conjunto de un cierto grado de relativismo, asignan a la Cons­

arrumbado5 • titución no la tarea de establecer directamente un proyecto predeterminado de vida en común, sino la de realizar las condiciones de posibilidad de la Pues bien, se trata ahora de considerar si este ocaso lle fia apa _rfij fido el misma. Desde la Constitución, como plataforma de partida que representa retorno a la situación política premoderna de inse fiuridad _e 1mpos1c1on por la garantía de legitimidad para cada uno de los sectores sociales, puede co­ la fuerza a la que se había intentado poner remedio mediante la co?struc­ menzar la competición para imprimir al Estado una orientación de uno u ción del 'Estado soberano, o si tras esta muerte se esconde en re fihdad el otro signo, en el ámbito de las posibilidades ofrecidas por el compromiso nacimiento, 0 la premisa para el nacimiento, de un nuevo fierecho mdepen­ constitucional. diente del contexto unívoco representado por la soberama estatal. La refi- Ésta es la naturaleza de las constituciones democráticas en la época del uesta está contenida, precisamente, en lo que llamamos fil «Estado constl­ pluralismo. En estas circunstancias, hay quien ha considerado posible susti­ fucional» y en la transformación de la soberanía que el mismo comporta. tuir, en su función ordenadora, la soberanía del Estado (y lo que de exclusi­ vo, simplificador y orientador tenía de por sí) por la soberanía de la Consti­ tución. E incluso en el plano de las relaciones entre Estados se ha recorrido

2. La ,<soberanía» de la Constitución un camino paralelo, testimoniado por la introducción de la expresión «Cons­ titución internacional», como signo de una progresiva legalización y de un

Si valoramos en su conjunto la reflexión científica sobre el derecho úfilico p repliegue de la mera efectividad del encuentro (o del desencuentro) de so­ lle lova s d ca o na cc ea pb to o se n em es pta les a d dé oc sa sd oa ns, bn áo s ip cao mde em nto es l d oe sj mar i_ sd me on so t dar oq tu re o l tfi ies m te pr ?m , m quo es beranías7 • _ fi _ En verdad, esta sustitución podría considerarse un puro artificio va­ han sido heredados de la tradición. Ahora bien, ya no producen sigmfi1c fid?s cío, una mera compensación verbal de cuanto se ha perdido. Asumen este unívocos y estables. Al haberse erosionado progresivamente efi pnnc1p10 punto de vista quienes conciben la soberanía como la situación histórica unitario de organización política, representado por la soberama Y or el fi de una fuerza real capaz de imponerse incondicionadamente. En este sen­ orden que de ella derivaba, los significados resultantes pueden vanar en tido, con referencia a los Estados pluralistas actuales, antes que de sobera­ función de las constelaciones que se van formando entre los element s que fi nía de la Constitución sería más adecuado hablar de «Constitución sin componen el derecho público. El rasgo más notorio del _ fierecho p fibhco soberano»8 • actual no es la sustitución radical de las categorías trad1e1onales, smo s

«pérdida de la posición central»6 • Y ello constituye realme fite un fi n fivedafi _ impoP re tr ao n l ta e « ns oo vb ee dr aa dn ,í a s id ee m l pa r C e o qn uest i nt ou c si eó n es» p p eu ree d qe u s ee er l, rp eo sr u le tl a dco on htr aa yr ai o d, e u sn ea r de absoluta importancia, porque comporta una co r.isec1:1enc1a capital. al _fifi el mismo de otro tiempo, es decir, la creación de un nuevo centro de ema­ tar un punto unificador tomado como axioma, la c1enc1a del derecho pu 1nación de fuerza concreta que asegure la unidad política estatal. 12 13 EL DERECHO DÚCTIL LOS CARACTERES GENERALES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL ACTUAL La asunción del pluralismo en una Constitución democrática es simple­ cedimental). Éstas son, al final, las supremas exigencias constitucionales de mente una propuesta de soluciones y coexistencias posibles, es decir, un toda sociedad pluralista que quiera ser y preservarse como tal. Únicamente «compromiso de las posibilidades» y no un proyecto rígidamente ordena­ en este punto debe valer la intransigencia y únicamente en él las antiguas dor que pueda asumirse como un a priori de la política con fuerza propia, razones de la soberanía aún han de ser plenamente salvaguardadas. de arriba hacia abajo. Sólo así podremos tener constituciones «abiertas», Los términos a los que hay que asociar la ductilidad constitucional de la

constituciones que permitan, dentro de los límites constitucionales, tanto la que aquí se habla son la coexistencia y el compromiso. La visión de la polí­ espontaneidad de la vida social como la competición para asumir la direc­ tica que está implícita no es la de la relación de exclusión e imposición por ción política, condiciones ambas para la supervivencia de una sociedad la fuerza (en el sentido del amigo-enemigo hobbesiano y schmittiano), sino pluralista y democrática. Será la política constitucional que derive de las la inclusiva de integración a través de la red de valores y procedimientos adhesiones y de los abandonos del pluralismo, y no la Constitución, la que comunicativos, que es además la única visión no catastrófica de la política . podrá determinar los resultados constitucionales históricos concretos. posible en nuestro tiempo12 • Para darse cuenta de esta transformación, ya no puede pensarse en la Esta visión antigua de la política y de la Constitución 13 es la que Europa Constitución como centro del que todo derivaba por irradiación a través podría exhibir para aportar a la comunidad mundial su propia contribución de la soberanía del Estado en que se apoyaba, sino como centro sobre el en el plano de la experiencia constitucional interna e internacional. Quizás que todo debe converger; es decir, más bien como centro a alcanzar que sólo los europeos, quienes tras siglos de guerras y divisiones lacerantes sin como centro del que partir. La «política constitucional» mediante la cual igual en el mundo acaso sean más conscientes que cualquier otro pueblo de se persigue ese centro no es ejecución de la Constitución, sino realización su alcance destructivo material y moral, puedan ser hoy portadores de esta

de la misma en uno de los cambiantes equilibrios en los que puede hacerse concepción. efectiva9 La visión que muchos tienen en este período final del siglo es la de una • En efecto, es a esta visión «abierta» de la Constitución, que se ha afirma­ gran desolación de ideales, ideologías y esperanzas truncadas que, en buena do progresivamente en Europa no sin dificultad, a la que puede atribuirse el lógica, ya debería dar paso a un mortífero compuesto: en el plano económi­ mérito, si de mérito se trata, de haber permitido a los Estados abrirse -con co, la competición ilimitada en el mercado de las cosas, de las ideas, de la arreglo a las distintas vías seguidas por cada uno de ellos y frecuentemente política e incluso de los hombres y, en el plano cultural, la rivalidad destruc­ por cada jurisdicción constitucional nacionala la organización de una tora de las pequeñas identidades colectivas. Si así fuera, estaríamos dando autoridad y de una unión europeas cuya existencia misma contradice el un gran paso atrás. La historia política europea de este siglo y los frutos que carácter absoluto del dogma de la soberanía estatal. Una Europa que todos hubieran podido madurar, incluidos los constitucionales, se estarían dejan­ querríamos provista de un auténtico derecho constitucional, en lugar de un do de lado. En tal caso, todo cuanto está escrito en este libro no sería más a_mbiguo derecho interestatal como el que hoy existe10 , pero que quizás que una celebración ex post fa ctum de una época muerta. Y, sin embargo, pocos querrían dotada de soberanía, en el sentido de los Estados soberanos quizás sean justamente los rasgos de esta época los que puedan mostrar una

de otro tiempo. vía de salida adecuada al carácter político que es, y que se quiere que sea, propio de Europa: una convivencia «dúctil», construida sobre el pluralismo y las interdependencias y enemiga de cualquier ideal de imposición por la La ductilidad constitucional 3. fuerza. No se trata en absoluto de una renuncia, como ,podría pensarse si se Si, mediante una palabra lo más aproximada posible, quisiéramos indicar el tuviera en mente una idea mezquina y pobre del «justo medio», en el senti­ sentido de este carácter esencial del derecho de los Estados constitucionales do de la aurea mediocritas. Se trata, por el contrario, de una mayor plenitud · actuales, quizás podríamos usar la imagen de la ductilidad 11 • de vida constitucional que no debe mantenerse con la actitud resignada de La coexistencia de valores y principios, sobre la que hoy debe basarse quien se pliega a una necesidad en espera de tiempos mejores para restaurar necesariamente una Constitución para no renunciar a sus cometidos de uni­ una concepción constitucional simplificada, menos basada en el compromi­ dad e integración y al mismo tiempo no hacerse incompatible con su base so y, por tanto, en este sentido, fuerte. Una plenitud de vida colectiva que material pluralista, exige que cada uno de tales valores y principios se asuma exige actitudes moderadas (una aurea medietas), pero positivas y construc­ con carácter no absoluto, compatible con aquellos otros con los que debe tivas, y que puede mantenerse con la consciencia de quien sabe que este convivir. Solamente asume carácter absoluto el metavalor que se expresa en ideal corresponde a una visión de la vida y a un ethos en modo alguno

el doble imperativo del pluralismo de los valores (en lo tocante al aspecto despreciables 14 . sustancial) y la lealtad en su enfrentamiento (en lo referente al aspecto pro14 15

EL DERECHO DÚCTIL LOS CARACTERES GENERALES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL ACTUAL

4. La aspiración a la convivencia de los principios De la revisién del concepto clásico de soberanía (interna y externa), que es el precio a pagar por la integración del pluralismo en la única unidad Creo, por tanto, que la condición espiritual del tiempo en que vivimos po­ posible -una unidad dúctil, como ya se ha dicho-, deriva también la exi­ dría describirse como la aspiración no a uno, sino a los muchos principios o gencia de abandonar la que podríamos llamar soberanía de un único princi­ valores que conforman la convivencia colectiva: la libertad de la sociedad, pio político dominante del que puedan extraerse deductivamente todas las pero también las reformas sociales; la igualdad ante la ley, y por tanto la ejecuciones concretas sobre la base del principio de exclusión de lo diferen­ generalidad de trato jurídico, pero también la igualdad respecto a las situa­ te, según la lógica del aut-aut, del «o dentro o fuera». La coherencia «sim­ ciones, y por tanto la especialidad de las reglas jurídicas; el reconocimiento ple» que se obtendría de este modo no podría ser la ley fundamental intrín­ de los derechos de los individuos, pero también de los derechos de la socie­ seca del derecho constitucional actual, que es más bien la del et-et y que

dad; la valoración de las capacidades materiales y espirituales de los indivicontiene por ello múltiples promesas para el futuro. En este sentido, se ha . duos, pero también la protección de los bienes colectivos frente a la fuerza hablado con acierto de un «modo de pensar posibilista» o «de la posibili­ destructora de aquéllos; el rigor en la aplicación de la ley, pero también la dad» (Moglichkeitsdenken), como algo particularmente adecuado al dere­ piedad ante sus consecuencias más rígidas; la responsabilidad individual en cho de nuestro tiempo16 • Esta actitud mental posibilista representa para el la determinación de la propia existencia, pero también la intervención co­ pensamiento lo que la «concordancia práctica» representa para la acción. lectiva para el apoyo a los más débiles, etc. Si cada principio y cad