CCE - Concepto 329 de 2023

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Versión: 01 DEL 15 DE JUNIO DE 2023

CLÁUSULAS EXCEPCIONALES – Multas – Cláusula penal – Imposición unilateral Por su parte, la imposición unilateral de la multa o la cláusula penal–, por el contrario, cuentan con una particular combinación entre el principio de legalidad y la autonomía de la voluntad, de tal suerte que, si bien el legislador autorizó a las entidades para declarar el incumplimiento con la intención de multar al contratista para conminarlo al cumplimiento o para hacer efectiva la cláusula penal, es indispensable que uno u otro caso se hayan pactado en el contrato. No obstante, cumplido el requisito del pacto en el contrato, las entidades estatales sometidas al EGCAP –Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, y sus modificaciones–, por ministerio de la ley –artículo 17 de la Ley 1150 de 2007–, se entienden investidas de la prerrogativa de imposición unilateral. PLAZO DEL CONTRATO ‒ Exigibilidad de las obligaciones – Extinción de los derechos – Diferencias Particularmente, el plazo es una de las modalidades por la cual las obligaciones dejan de ser puras y simples. De hecho, la regla general es que el nacimiento del derecho sea concomitante con su exigibilidad, lo que repercute en el cumplimiento inmediato de la prestación debida. Sin embargo, con las cláusulas relativas al plazo, usuales en los contratos estatales, las partes modulan cualquiera de estos dos (2) elementos haciendo

que las obligaciones sean exigibles o que los derechos se extingan con el vencimiento de un periodo determinado en el contrato. Esta precisión es relevante para el tema objeto de consulta, puesto que es necesario tener en cuenta la diferencia entre los efectos de los plazos suspensivos y resolutorios. Los primeros tienen por objeto suspender la exigibilidad de las obligaciones, por lo que una vez vencido pasan a ser puras y simples, de forma tal que el acreedor puede reclamar el cumplimiento inmediato de las prestaciones. En esta medida, “Cuando hay plazo suspensivo pendiente, el derecho respectivo ya ha nacido, tiene existencia real y útil. Lo que falta es solo la llegada del instante en que ese derecho puede ejercitarse, y consecuentemente, obligar al deudor”. En contraste, los segundos tienen por efecto extinguir los derechos y las obligaciones nacidas del contrato, por lo que estando pendiente el vencimiento, la exigibilidad de las prestaciones es inmediata y el acreedor puede solicitar su cumplimiento, pero una vez se agota el plazo, el contrato pierde sus efectos. (…) En todo caso, frente a cada contrato debe analizarse si se pactó un plazo suspensivo o extintivo, de conformidad con el régimen de las obligaciones establecido en el Código Civil, normas que se aplican a los contratos estatales, por la remisión realizada por el artículo 13 de la Ley 80 de 1993. Esto sucede tanto cuando se pactan entregas parciales como cuando la entidad recibe el objeto al finalizar el plazo pactado, porque la exigibilidad de las obligaciones está suspendida mientras cada uno de estos términos esté

pendiente: la Administración solo podrá exigir el cumplimiento cuando venza el plazo pactado, pues solo a partir de ese momento las obligaciones son puras y simples. CONTRATOS ESTATALES ‒ Plazo suspensivo – Plazo extintivo – Exigibilidad – Extinción de las obligaciones – Régimen de las obligaciones VERSIÓN: 01 CÓDIGO: CCE-REC-FM-13 FECHA: 15 DE JUNIO 2023 PÁGINA 1 DE 36

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De hecho, la llegada o vencimiento del plazo suspensivo no extingue el contrato ni las obligaciones derivadas del vínculo jurídico, ya que, al contrario, lo que se requiere es precisamente su ejecución. Lo contrario equivale a afirmar que, si las obligaciones no se cumplen oportunamente, la entidad pierde el derecho a obtener el pago de la prestación debida, cuando considera que pese a su extemporaneidad se requiere su ejecución efectiva. Esta conclusión no solo sería contraria al interés público como fin de la contratación estatal, sino que desconoce la normas sobre el pago de los artículos 1626 y siguientes del Código Civil, razón por la cual, sin perjuicio de la responsabilidad del contratista por el cumplimiento extemporáneo, la entidad puede recibir lo que ejecute el contratista después de vencido el plazo del contrato, lo que se extiende a la exigibilidad de lo que está pendiente por cumplir. (…) Lo anterior demuestra que, sin perjuicio de la responsabilidad contractual, el vencimiento del plazo de ejecución no impide que la entidad reciba las tareas realizadas fuera de este

término ni equivale a la imposibilidad de que el contratista realice prestaciones extemporáneas. Lo anterior se fundamenta en que el principal modo de extinción de las obligaciones es el pago efectivo, el cual define el artículo 1626 del Código Civil como “la prestación de lo que se debe”. Este pago puede ser oportuno o extemporáneo. En este último caso, ni el contrato se extingue ni la entidad pierde la oportunidad para recibir el objeto contratado, pues al cumplimiento in natura se suma la responsabilidad contractual por “no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento” –art. 1613 ibidem–. Para estos efectos el vencimiento del término produce la mora ex re, caso en el cual se exceptúa la obligación de reconvenir en la medida que el plazo interpela por sí mismo –art. 1608.1 ibidem–. Además, aunque la doctrina considera que la enumeración del artículo 1625 ibidem no es completa, el único plazo que elimina la fuerza obligatoria del contrato es el extintivo. Esto significa que ante el vencimiento de un plazo suspensivo –como se pacta usualmente en los contratos estatales– las obligaciones del contratista subsisten mientras no se extingan por el cumplimiento de la prestación adeudada. LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO – Definición – Objetivo la liquidación es el ajuste de cuentas donde las partes hacen un balance económico, técnico y jurídico del cumplimiento de las obligaciones que tienen a su cargo. Así lo manifestó el Consejo de Estado en la sentencia del 20 de octubre de 2014, en la que

consideró, por un lado, que liquidar supone un ajuste en relación con las cuentas y el estado de cumplimiento del contrato estatal y, por el otro, que la liquidación debe incluir el análisis de las condiciones de calidad y oportunidad en la entrega de los bien obras o servicios, así como el balance económico y el comportamiento financiero del negocio. Las disposiciones legales que regulan la etapa de liquidación de los contratos estatales son el artículo 60 de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 217 del Decreto 019 de 2012, y el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007. El primero de estos artículos se refiere al alcance sustantivo de la liquidación y los contratos en que procede, mientras que el segundo contiene reglas procedimentales para su realización.

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MULTAS Y CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA– Competencia temporal – Vencimiento del plazo – Procedencia En armonía con lo anterior, el Consejo de Estado, al estudiar casos bajo la vigencia del Decreto-Ley 222 de 1983, e inclusive de la Ley 80 de 1993, indicó –a manera de obiter dictum– que la posición adoptada frente a la competencia temporal para imponer sanciones cambió, no por una decisión judicial nueva sino por la entrada en vigor de la Ley 1150 de 2007. Así, el artículo 17 de esa Ley prescribe, de manera expresa, que la

competencia para imponer sanciones –multas y cláusula penal, especialmente– procede mientras esté pendiente la ejecución de las obligaciones del contratista, coincidiendo con la postura indicada anteriormente, que es la que ha reiterado esta Subdirección: “No obstante, en vigencia de la Ley 1150 de 2007 este mismo problema –competencia temporal para imponer sanciones–, en relación con las multas y la cláusula penal pecuniaria, cambió de sentido, esta vez no por una variación introducida por la jurisprudencia a sus propias tesis, sino porque la ley 1150 reguló expresamente el tema, señalando que la competencia sancionatoria se conserva “mientras esté pendiente la ejecución” del contrato, así es que de ninguna manera quedó limitado a que se haga sólo “durante el plazo” del contrato. En este sentido, el inciso primero del art. 17 de esta ley expresa categóricamente: “… Esta decisión … procede sólo mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista”. En los términos indicados, dependiendo del régimen jurídico que rija cada contrato (Decreto-ley 222 de 1983, Ley 80 de 1993 o ley 1150 de 2007), el problema de la temporalidad para ejercer el poder de declaración unilateral del incumplimiento tiene diversas respuestas, según se sea: la caducidad, las multas o la cláusula penal pecuniaria. […] Esta postura, inclusive, la conserva esta Corporación en la actualidad. Es decir, que hoy admite la posibilidad de declarar el incumplimiento del contrato, para hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, una vez vencido el contrato. Esto no se discute ni siquiera en

vigencia de la ley 1150 de 2007; menos tratándose de un contrato regido por el Decreto 222 de 1983 y algunas normas especiales que regulan el juego del chance –como en el caso concreto.” MULTAS Y CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA– Competencia temporal – Vencimiento del plazo – Debate jurisprudencial – Ausencia de unificación – Postura de la Agencia [La] Agencia en reiteradas ocasiones ha señalado que el límite temporal para la imposición de la cláusula penal pecuniaria debe definirse con fundamento en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, que es la norma vigente que actualmente asigna esta potestad a las entidades estatales y define los límites frente a su aplicación. En este sentido, la Ley 1150 de 2007 determinó de manera expresa que las entidades sometidas al EGCAP pueden imponer las multas pactadas en el contrato y hacer efectiva la cláusula penal, siempre que “se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista”. (…) VERSIÓN: 01 CÓDIGO: CCE-REC-FM-13 FECHA: 15 DE JUNIO 2023 PÁGINA 3 DE 36

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Lo anterior quiere decir, como se desprende de su literalidad, que la entidad puede imponer las multas y cláusula penal pactadas en el contrato, mientras esté pendiente la ejecución de las obligaciones del contratista, lo que define el límite temporal para hacerlo. De hecho, no condicionó la aplicación de estas sanciones al plazo de ejecución

del contrato, y esto tiene sentido sise armoniza con la finalidad de la multa o de la cláusula penal y los fines de la contratación estatal. En primer lugar, existen obligaciones cuyo cumplimiento solo puede verificarse después del plazo pactado para la ejecución y en caso de no cumplir en las condiciones acordadas la entidad tiene la facultad para conminar al contratista incumplido. En segundo lugar, como se explicó ampliamente en el acápite anterior, si vencido el plazo de ejecución el contratista no cumple, la obligación no se extingue, pues de acuerdo con el artículo 1625 del Código Civil el vencimiento del plazo contractual no es un modo de extinguir las obligaciones, salvo pacto en ese sentido. Por tanto, la obligación continuará pendiente y el contratista estará en mora de cumplir por no haberlo hecho en el plazo acordado. Esto indica que lo que terminó fue el plazo de ejecución, pero la obligación todavía está pendiente de cumplimiento y el contratista podría hacerlo tardíamente con las consecuencias gravosas que esto implica. No obstante, la entidad deberá determinar si, inclusive, con el cumplimiento tardío aún se satisface el interés público. POTESTAD SANCIONATORIA – Controversias contractuales – Liquidación– No se pierde competencia teniendo en cuenta que el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 no condicionó la imposición de las multas y la cláusula penal al plazo del contrato, y por el contrario, de manera expresa indicó que estas proceden “[…] mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista […]”, la Administración podrá imponer las multas y

hacer efectiva la cláusula penal inclusive después de vencido su plazo de ejecución, siempre que las obligaciones estén pendientes de cumplirse. De esta manera, la entidad podrá hacer uso de estas facultades para procurar el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, precisamente cuando advierta su incumplimiento y con la finalidad de sancionar el incumplimiento, incluso después de la liquidación del contrato, pues con esta tan sólo se definió la situación en la que quedan los contratantes, luego de la ejecución del contrato, y en la respectiva acta de liquidación se pueden consagrar salvedades, en el sentido de disponer cuánto se adeudan las partes, de qué manera y en qué plazos se han de efectuar los pagos pendientes y las condiciones para el establecimiento del respectivo paz y salvo, por lo que después de la liquidación, si en ella se consignaron las respectivas salvedades o aclaraciones en donde de forma clara y concreta se relacionen las obligaciones que, a su juicio, quedaron pendientes durante la ejecución del contrato. (…) De este modo, si en el acta de liquidación se dejó constancia de obligaciones pendientes de cumplimiento para declarar a las partes a paz y salvo, la Administración podrá adelantar un proceso sancionatorio con la finalidad de declarar el incumplimiento y hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria pactada, de acuerdo con las circunstancias específicas de cada negocio jurídico, atendiendo a los términos en que se haya pactado dichas obligaciones en la liquidación del contrato.

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Bogotá D.C., 7 de septiembre de 2023. Señora Valery Juliana Basante López Mocoa, Putumayo Concepto C ‒ 329 de 2022

Temas: CLÁUSULAS EXCEPCIONALES – Multas – Cláusula penal – Imposición unilateral / PLAZO DEL CONTRATO ‒ Exigibilidad de las obligaciones – Extinción de los derechos – Diferencias / CONTRATOS ESTATALES ‒ Plazo suspensivo – Plazo extintivo – Exigibilidad – Extinción de las obligaciones – Régimen de las obligaciones / MULTAS Y CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA– Competencia temporal – Vencimiento del plazo – Procedencia / MULTAS Y CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA– Competencia temporal – Vencimiento del plazo – Debate jurisprudencial – Ausencia de unificación – Postura de la Agencia /

LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO – Definición – Objetivo / POTESTAD SANCIONATORIA – Controversias contractuales – Liquidación– No se pierde competencia

Radicación: Respuesta a consulta P20230627012732

Estimada Señora Basante: En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente, responde su consulta de 27 de junio de 2023.

1. Problema planteado Usted realiza la siguiente consulta: “SE PUEDE REALIZAR EL TRAMITE DE

INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL DESPUES DE HABER DECLARADO LA LIQUIDACION

UNILATERAL DEL CONTRATO.?” (Sic).

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2. Consideraciones La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente tiene competencia para atender consultas relativas a temas contractuales, pero solo para “absolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general”1. En ese sentido, esta Subdirección –dentro de los límites de sus atribuciones– resolverá su consulta previo al análisis de los siguientes temas: i) el régimen sancionatorio en el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública; ii) el plazo de los contratos; iii) la liquidación de los contratos estatales; iv) el límite temporal para el ejercicio de las potestades sancionatorias de las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en particular, frente a la imposición de la cláusula penal, de conformidad con el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 posterior a la liquidación del contrato.

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se refirió al régimen sancionatorio en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública – en adelante EGCAP, en los Conceptos C-147 del 17 de marzo de 2020, C-219 del 29 de abril de 2020, C-434

del 29 de julio de 2020, C-569 del 31 de agosto de 2020, C-641 del 4 de noviembre de 2020, C-060 del 8 de marzo de 2021, C-528 del 5 de abril de 2021, C-420 del 25 de agosto de 2022, C720 del 25 de enero de 2022, C-125 del 24 de marzo de 2022, C-193 del 12 de abril de 2022 y C-085 del 29 de abril de 2022, C-866 del 20 de diciembre de 2022, C-034 de 09 de marzo de 2023, C-140 del 13 de junio de 2023 y C-227 de 7 de julio de 2023, entre otros. La Agencia también ha analizado los plazos en los contratos estatales, de acuerdo con las normas, jurisprudencia y doctrina aplicable, en el concepto C-432 del 27 de julio de 2020 y en el C-646 del 9 de noviembre de 2020. Igualmente, esta Agencia se pronunció sobre la liquidación de los contratos en el concepto con radicado No. 4201912000004908 del 27 de septiembre de 2019 y los conceptos con número interno CU-028 de 25 de febrero 1 En este sentido, el Decreto Ley 4170 de 2011 dispone que “Artículo 3°. La Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente– ejercerá las siguientes funciones: […] “5. Absolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general y expedir circulares externas en materia de compras y contratación pública.

[…] “Artículo 11. Son funciones de la Subdirección de Gestión Contractual las siguientes: [...] “8. Absolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general”.

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Versión: 01 DEL 15 DE JUNIO DE 2023 de 2020, C221 de 21 de abril de 2020 y C-444 del 23 de julio de 2021, C-542 del 31 de agosto de 2020, , C616 del 17 de septiembre de 2020, C−732 del 14 de diciembre de 2020, C-739 del 16 de diciembre de 2020 y C-168 del 19 de abril de 2021, C-444 del 23 de julio de 2021, , C-747 del 8 de noviembre de 2022, C-739 de del 29 de noviembre de 2022, C176 de 3 de mayo de 2023, C-158 del 6 de junio de 2023 y C-209 21 de junio de 2023. Finalmente, sobre el límite temporal para la imposición de multas y cláusula penal la Agencia ha emitido los conceptos 4201911000005276 del 21 de agosto de 2019 –radicado de salida 2201913000006049–, el cual se ha reiterado y desarrollado en los conceptos C–434 del 27 de julio de 2020, C–569 del 31 de agosto de 2020 y C–646 del 9 de noviembre de 2020, C-113 del 30 de marzo de 2021, C-327 del 1 de junio de 2021 y

C-227 del 7 de julio de 2023, entre otros2. Las tesis expuestas en estos conceptos se reiteran a continuación y se complementan en lo pertinente. 2.1. Régimen sancionatorio en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública Durante la ejecución de los contratos, las entidades estatales sometidas al EGCAP usualmente cuentan con distintas potestades exorbitantes o excepcionales y otras unilaterales, con base en las cuales ejercen la dirección general del contrato y realizan las actividades propias de vigilancia y control. Entre dichas potestades se encuentran: i) las cláusulas excepcionales del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, concepto que - además del sometimiento a las leyes nacionales - incluye la terminación unilateral, la interpretación unilateral, la modificación unilateral, la caducidad y la reversión. Dichas prerrogativas se desarrollan en los artículos 15 a 19 ibidem, ii) Otras disposiciones también establecen algunas potestades, como la liquidación unilateral y la declaratoria unilateral del siniestro –artículos 7 y 11 de la Ley 1150 de 2007–. Dentro de las potestades unilaterales también se encuentra iii) la imposición unilateral de las cláusulas penales y de multas –artículo 17 de la Ley 1150 de 2007–. Las primeras, esto es, las cláusulas excepcionales del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, son estipulaciones que se encuentran incorporadas en los contratos de concesión, obra, prestación de servicios públicos, aquellos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal y los

2 Los conceptos referenciados, así como otros expedidos por la Subdirección se encuentran disponibles para consulta pública en el portal de relatoría de la Agencia, al cual se puede acceder a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos VERSIÓN: 01 CÓDIGO: CCE-REC-FM-13 FECHA: 15 DE JUNIO 2023 PÁGINA 7 DE 36

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Versión: 01 DEL 15 DE JUNIO DE 2023 relacionados con el programa de alimentación escolar –según lo dispuso la modificación realizada por el artículo 52 de la Ley 2195 de 2022–. En tales contratos, sin importar si se incorporaron o no dentro de estos, las exorbitancias se entienden incluidas por el ministerio de la ley, como lo dispone el artículo 14 de la Ley 80 de 1993.

En relación con dichas cláusulas, al analizarse el régimen sancionatorio contractual, toda vez que hace parte del objeto de la consulta, se procede a destacar la cláusula excepcional de caducidad, pues es la sanción más severa que existe en la contratación estatal, y se impone al contratista cuando incurre en un incumplimiento de sus obligaciones, que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencie que puede conducir a su paralización. Su propósito consiste en sancionar al contratista y, a su vez, permitirle a la entidad continuar con la ejecución por otros medios, señalados en el artículo 18 de la Ley 80 de 1993. En cuanto a la oportunidad para su imposición, el Consejo de Estado

precisó: “[…] al tenor de las normas que tipifican la caducidad, de acuerdo con los criterios de interpretación gramatical y teleológico –que aquí claramente coinciden–, constituye un requisito legal para declarar la caducidad del contrato que el plazo de ejecución correspondiente no haya expirado, puesto que si ya expiró sin que el contrato se ejecutara, la declaratoria de caducidad no lograría satisfacer uno de los propósitos principales de la norma, cual es permitir, en los términos del artículo 18 de la Ley 80, que “la entidad contratante tome posesión de la obra o continúe inmediatamente la ejecución del objeto contratado, bien sea a través del garante o de otro contratista…” y conjure, de esta forma, la amenaza que se cierne sobre el interés general, representado en la debida ejecución del objeto contratado”3. Las consecuencias jurídicas que se generan con la caducidad son: i) la terminación del contrato, ii) la iniciación del trámite de liquidación bilateral –y unilateral, si fracasa la bilateral–, iii) la inhabilidad sobreviniente por cinco años, iv) la efectividad de la garantía única de cumplimiento y v) el reporte en el SECOP, a la Procuraduría General de la Nación y a la Cámara de Comercio donde el contratista esté inscrito con el propósito de incluir la anotación en el Registro Único de Proponentes. 3 CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 12 de julio de 2012. Rad. 15.024. Danilo Rojas Betancourth.

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Los presupuestos para declarar la caducidad están establecidos en los artículos 14 y 18 de la Ley 80 de 1993. En primer lugar, el artículo 18 establece los siguientes requisitos para su procedencia: i) debe acreditarse el incumplimiento de alguna o algunas de las obligaciones del contratista, con todos los elementos que configuran el “incumplimiento”, ii) dicho incumplimiento debe afectar de manera grave y directa la ejecución del contrato, y iii) además, debe evidenciar la posibilidad de conducir a la paralización de la ejecución del contrato. En segundo lugar, deben acreditarse los requisitos genéricos establecidos en el artículo 14 de la Ley 80 para el uso de potestades exorbitantes, de manera que solo puede ejercerse en los contratos en que es posible su pacto o en los que se entiende pactada por mandato directo de la ley, como se explicó anteriormente. En tercer lugar, de acuerdo con la postura decantada por la jurisprudencia del Consejo de Estado, por ejemplo, la citada anteriormente, se añade el requisito de que solo es posible declarar la caducidad del contrato mientras el plazo de ejecución pactado no haya expirado. Por su parte, la imposición unilateral de la multa o la cláusula penal–, por el contrario, cuentan con una particular combinación entre el principio de legalidad y la autonomía de la voluntad, de tal suerte que, si bien el legislador autorizó a las entidades para declarar el incumplimiento con la intención de multar al contratista para conminarlo al cumplimiento o para hacer efectiva la cláusula

penal, es indispensable que uno u otro caso se hayan pactado en el contrato4. No obstante, cumplido el requisito del pacto en el contrato, las entidades estatales sometidas al EGCAP –Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, y sus modificaciones–, por ministerio de la ley –artículo 17 de la Ley 1150 de 2007–, se entienden investidas de la prerrogativa de imposición unilateral. En efecto, tratándose de las multas, en cumplimiento del principio de tipicidad, las partes deben determinar en forma pormenorizada las acciones u omisiones objeto de sanción y el monto de la sanción a imponer, el cual, en todo caso, debe atender los criterios de proporcionalidad y razonabilidad. En esa línea se pronunció la Sección Tercera del Consejo de Estado: “De otro lado, según se ha expuesto, otras sanciones contractuales, como la multa y la cláusula penal, mantienen la libertad de pacto, es decir, que la ley no determina las conductas que las originan, y las 4 Motivo por el cual son típicas cláusulas accidentales dentro de los contratos estatales, en los términos del artículo 1501 del Código Civil.

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Versión: 01 DEL 15 DE JUNIO DE 2023 partes pueden hacerlo con gran libertad -pero tampoco arbitrariamente-. Pese a este relajamiento del principio de legalidad fuerte, en todo caso se conserva el principio de tipicidad, según el cual

las partes del negocio deben describir la conducta prohibida en la cláusula contractual. Además, también se mantiene el principio que impone que la conducta reprochable se establezca de manera previa a su realización –lex previa–, para evitar la arbitrariedad y el abuso de poder”5. De igual forma, en otra oportunidad, el Consejo de Estado indicó que “el núcleo mínimo de este derecho exige que una norma –legal o contractual– contemple la falta y la sanción. Si ni siquiera lo hace el contrato, la Administración no puede imponer sanciones, so pena de violar el debido proceso”6. De otro lado, la Corte Constitucional precisó que la tipicidad hacía referencia a “la exigencia de descripción específica y precisa por la norma creadora de las infracciones y de las sanciones, de las conductas que pueden ser sancionadas y del contenido material de las sanciones que puede imponerse por la comisión de cada conducta, así como la correlación entre unas y otras”. 7 Por su parte, el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, además de autorizar la imposición unilateral de multas, también precisa que la declaración de incumplimiento tiene como propósito “hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato”. En este punto, conviene resaltar lo dicho por la Sección Tercera del Consejo de Estado8, en relación con las diferencias entre las multas y la cláusula penal, esto es: “[a]unque las multas y la cláusula penal pecuniaria tienen una finalidad común –en lo sustancial–, que se concreta en el logro de los objetivos propuestos en el contrato; se diferencian en que la multa

por regla general es conminatoria del cumplimiento de las obligaciones en razón al acaecimiento de incumplimientos parciales; la cláusula penal constituye en 5 CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 15 de noviembre de 2011. Rad. 20.916.Consejera Ponente: Olga Mélida Valle de De La Hoz. 6 CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 23 de junio de 2010. Rad. 16.367. C.P. Enrique Gil Botero. Véase también: CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 13 de noviembre de 2008. Rad. 17.009. C.P. Enrique Gil Botero 7 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-827 de 2001. M.P. Álvaro Tafur Galvis. 8 CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 13 de noviembre de 2008. Rad. 17.009. C.P. Enrique Gil Botero.

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Versión: 01 DEL 15 DE JUNIO DE 2023 principio una tasación anticipada de perjuicios, a raíz de la declaratoria de caducidad o del incumplimiento definitivo del contrato”9.

En tal sentido, es importante destacar que la cláusula penal es un elemento accidental en los contratos estatales, porque se pacta de común acuerdo por las partes, de conformidad con el principio de la autonomía de la voluntad, al que remiten los artículos 13, 32 y 40 de la Ley 80 de 1993. Al respecto, la doctrina

expresa: “La cláusula penal pecuniaria se constituye en una tasación anticipada de perjuicios ocasionados por el incumplimiento del deudor de la obligación principal del contrato […]”10. Asimismo, El Consejo de Estado plantea que: “Con la imposición y ejecución de la cláusula penal se penaliza al contratista, por el incumplimiento grave del contrato, constituyendo una verdadera indemnización, que, aunque parcial es definitiva, pues con ella se re