CCE - Concepto 857 de 2024

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Atención al ciudadano: (+57) 601 7956600 Código: CCE-REC-FM-17 Versión: 02 Fecha: 31-08-2023

ARTÍCULO 355 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA – Formas de colaboración o cooperación – Estado y particulares Con el propósito de defender los recursos públicos y evitar hechos de corrupción, la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 estuvo de acuerdo en que era necesario introducir una prohibición dirigida a todas las ramas u órganos del poder público de decretar auxilios y donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado, de tal manera que se pusiera fin a hechos de corrupción y de clientelismo, originados en una competencia que la Constitución Política de 1886 le otorgaba al Congreso de la República, para que destinara a las respectivas circunscripciones recursos que pretendían el impulso de empresas útiles o benéficas, que con el tiempo se fue desviando a personas jurídicas de naturaleza privada para evadir el control fiscal de los fondos públicos. […] DECRETO 092 DE 2017 – Convenios de interés público – Convenios de asociación En virtud de lo anterior, el Decreto 092 de 2017 dispone reglas para las contrataciones que realicen las entidades estatales con las ESAL. En ese sentido, se regulan dos

eventos: i) los contratos del artículo 355 de la Constitución Política con el fin impulsar programas y actividades de interés público de acuerdo con el Plan Nacional o los planes seccionales de desarrollo; regulados por los artículos 2, 3 y 4 del mencionado Decreto y del numeral V de la Guía para la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad expedida por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente y, para el tema que nos ocupa, ii) los convenios de asociación, para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con las funciones de las entidades estatales, en desarrollo del artículo 96 de la Ley 489 de 1998, regulados en los artículos 5, 6, 7 y 8 del mismo cuerpo normativo y del numeral VI de la Guía previamente citada. DECRETO 092 DE 2017 – Convenios de interés público – Convenios de asociación - Aportes […] lo importante es que, para las dos figuras contractuales; es decir, tanto los convenios de interés público o de colaboración, como los convenios de asociación, los aportes que la entidad estatal contratante gire a la ESAL contratista siempre tenga como destino la consecución del objeto contractual, y nunca comporten una forma de contraprestación, ni pago de honorarios, o gastos de administración por las funciones a ejecutar, de manera que el pacto y reconocimiento de dichos costos orientados a suplir gastos operativos operacionales o administrativos a favor de la ESAL, cuando incurran en ellos, desnaturalizaría el fin con el que el legislador y el ejecutivo crearon dichas figuras contractuales, y estaríamos entonces frente a tipos de contratos conmutativos que tienen un régimen jurídico aplicable distinto a lo regulado por el artículo 355 superior, la

desnaturalizaría el fin con el que el legislador y el ejecutivo crearon dichas figuras contractuales, y estaríamos entonces frente a tipos de contratos conmutativos que tienen un régimen jurídico aplicable distinto a lo regulado por el artículo 355 superior, la Ley 489 de 1998 y el Decreto 092 de 2017.Agencia Nacional de Contratación Pública pág. 2 Colombia Compra Eficiente

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Atención al ciudadano: (+57) 601 7956600 Código: CCE-REC-FM-17 Versión: 02 Fecha: 31-08-2023

Bogotá D.C., [Día] de [Mes.NombreCapitalizado] de [Año] Señor Yesid Hernando Cabuya Ortiz ycabuyao@mindeporte.gov.co Bogotá D.C. Concepto C-857 de 2024

Temas: ARTÍCULO 355 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA – Formas de colaboración o cooperación – Estado y particulares / DECRETO 092 DE 2017 – Convenios de interés público – Convenios de asociación / DECRETO 092 DE 2017 – Convenios de interés público – Convenios de asociación - Aportes Radicación: Respuesta a consulta radicado No. P20241114011402

Estimado señor Cabuya Ortiz, En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo

4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente – responde su solicitud de consulta de fecha 14 de noviembre de 2024, en la cual consulta lo siguiente: “[…] En el marco de los contratos de apoyo a programas y actividades de interés público y de los convenios de asociación, contemplados en el Decreto 92 de 2017, por el cual se reglamenta la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro - ESALa la que hace referencia el inciso 2° del artículo 355 de la Constitución Política, ¿es válido que la Entidad Estatal pacte y reconozca costos y gastos operativos uAgencia Nacional de Contratación Pública pág. 3 Colombia Compra Eficiente

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Atención al ciudadano: (+57) 601 7956600 Código: CCE-REC-FM-17 Versión: 02 Fecha: 31-08-2023 operacionales o administrativos a favor de la ESAL, teniendo en cuenta que la ESAL incurre en aportes económicos o financieros en virtud del cumplimiento de las funciones u obligaciones y los compromisos adquiridos?” [SIC].

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad

para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública, ni para definir la modalidad de selección o la tipología del negocio jurídico que pretendan adelantar las entidades estatales en su actividad contractual. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales. Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero exponiendo algunas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.

1. Problema planteado: En el marco de los contratos de apoyo a programas y actividades de interés público y de los convenios de asociación, contemplados en el Decreto 92 de 2017, por el cual se reglamenta la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro - ESALa la que hace referencia el inciso 2° del artículo 355 de la Constitución Política, ¿es válido que la Entidad Estatal pacte y reconozca costos y gastos operativos u operacionales o administrativos a favor de la ESAL, teniendo en cuenta que la ESAL incurre en aportes económicos o financieros en virtud del cumplimiento de las funciones u obligaciones y los compromisos adquiridos?Agencia Nacional de Contratación Pública pág. 4

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teniendo en cuenta que la ESAL incurre en aportes económicos o financieros en virtud del cumplimiento de las funciones u obligaciones y los compromisos adquiridos?Agencia Nacional de Contratación Pública pág. 4 Colombia Compra Eficiente

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Atención al ciudadano: (+57) 601 7956600 Código: CCE-REC-FM-17 Versión: 02 Fecha: 31-08-2023

2. Respuesta: En primer lugar, los convenios suscritos en el marco del segundo inciso del artículo 355 de la Constitución Política de 1991 deben tener por objeto la ejecución de programas o actividades de interés general, para los cuales la Administración Pública no se obliga a realizar un pago a favor del contratista, que funja como contraprestación económica por su labor, en la medida en que las ESAL actúan como sujetos que cooperan para la finalidad conjunta querida por las partes.

Particularmente, en relación con los convenios de interés público, según el literal b) del artículo 2 del Decreto 092 de 2017, una de sus características es que no pueden aparejar “una relación conmutativa en la cual haya una contraprestación directa a favor de la Entidad Estatal, ni instrucciones precisas dadas por esta al contratista para cumplir con el objeto del contrato”. En ese orden, el contrato que se celebre al amparo del segundo inciso del artículo 355 de la Constitución, proscribe que dicho convenio sea oneroso o produzca obligaciones que se miren como equivalentes, como sucede con los contratos de obra o de suministro de bienes o servicios. En este tipo de convenios, cada parte se compromete a aportar recursos y labores tendientes al logro de la finalidad que, en forma mancomunada, se

obligaciones que se miren como equivalentes, como sucede con los contratos de obra o de suministro de bienes o servicios. En este tipo de convenios, cada parte se compromete a aportar recursos y labores tendientes al logro de la finalidad que, en forma mancomunada, se busca alcanzar, pero ninguna de las partes adquiere la obligación de pagarle a la otra por la ejecución de sus funciones, de manera que la entidad estatal no pacta ni reconoce costos y gastos operativos o administrativos en favor de la ESAL, sino que brinda apoyo económico para la consecución del objeto contractual, el cual siempre debe corresponder directamente a programas y actividades de interés público previsto en los planes de desarrollo correspondientes. Sobre los convenios de asociación, previstos en el artículo 96 de la Ley 489 de 1998, tampoco puede existir remuneración propiamente dicha, sino aportes de los asociados, ya que estos suman voluntades y recursos que les permitan el logro y éxito del desarrollo del acuerdo. Con lo anterior, se concluye que, en este tipo de convenios se rechaza todo tipo de remuneración y/o utilidad, incluso en forma de gastos de administración o de honorarios por parte del contratista-asociado a esta modalidad contractual, por lo que todos los aportes deberán ser destinados única y exclusivamente al desarrollo del objeto. De allíAgencia Nacional de Contratación Pública pág. 5 Colombia Compra Eficiente

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Atención al ciudadano: (+57) 601 7956600 Código: CCE-REC-FM-17 Versión: 02 Fecha: 31-08-2023 que el mismo tenor literal del artículo 96 de la Ley 489 de 1998 haga mención

Atención al ciudadano: (+57) 601 7956600 Código: CCE-REC-FM-17 Versión: 02 Fecha: 31-08-2023 que el mismo tenor literal del artículo 96 de la Ley 489 de 1998 haga mención a: “aportes” y “coordinación” como elementos indispensables para su configuración.

En resumen, lo importante es que, para las dos figuras contractuales; es decir, tanto los convenios de interés público o de colaboración, como los convenios de asociación, los aportes que la entidad estatal contratante gire a la ESAL contratista siempre tenga como destino la consecución del objeto contractual, y nunca comporten una forma de contraprestación, ni pago de honorarios, o gastos de administración por las funciones a ejecutar, de manera que el pacto y reconocimiento de dichos costos orientados a suplir gastos operativos operacionales o administrativos a favor de la ESAL, cuando incurran en ellos, desnaturalizaría el fin con el que el legislador y el ejecutivo crearon dichas figuras contractuales, y estaríamos entonces frente a tipos de contratos conmutativos que tienen un régimen jurídico aplicable distinto a lo regulado por el artículo 355 superior, la Ley 489 de 1998 y el Decreto 092 de 2017.

3. Razones de la respuesta: Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones: El artículo 355 de la Constitución Política prohíbe a las ramas y órganos del poder público decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas.

Igualmente, establece que las entidades del orden nacional, departamental,

distrital y municipal podrán, con sus propios recursos, contratar con ESAL con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo1. Por otra parte, el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 permite a las entidades públicas en general, es decir, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas. Ambas figuras tienen como fin desarrollar conjuntamente actividades relacionadas con los cometidos y funciones legales

1 Sobre esta norma, consultar los conceptos del 8 de octubre de 2019, con radicado No. 2201913000007532, y del 20 de diciembre de 2019, con radicado No. 4201913000008240.Agencia Nacional de Contratación Pública pág. 6 Colombia Compra Eficiente

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Atención al ciudadano: (+57) 601 7956600 Código: CCE-REC-FM-17 Versión: 02 Fecha: 31-08-2023 asignadas a la entidad2.

En virtud de lo anterior, el Decreto 092 de 2017 dispone reglas para las contrataciones que realicen las entidades estatales con las ESAL. En ese sentido, se regulan dos tipos contractuales: i) los contratos del artículo 355 de la Constitución Política con el fin impulsar programas y actividades de interés

público de acuerdo con el Plan Nacional o los planes seccionales de desarrollo; regulados por los artículos 2, 3 y 4 del mencionado Decreto y el numeral V de la Guía para la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad3 expedida por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente; y, para el tema que nos ocupa, ii) los convenios de asociación, para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con las funciones de las entidades estatales, en desarrollo del artículo 96 de la Ley 489 de 1998, regulados en los artículos 5, 6, 7 y 8 del Decreto 092 de 2017 y el numeral VI de la Guía previamente citada. En ese contexto, se destaca que los contratos del artículo 355 de la Constitución Política tienen como objeto promover acciones de fomento social en beneficio de los sectores más desprotegidos de la población, siempre que estén previstas en los planes de desarrollo, motivo por el cual no dan lugar a una contraprestación directa a favor de la entidad y tampoco a una relación conmutativa entre ésta y la ESAL, toda vez que el beneficio directo lo recibirán, en últimas, los sectores de este tipo de acciones de fomento. Para celebrar estos contratos, según lo establece el artículo 3 del Decreto 092 de 2017, por regla general, la entidad debe adelantar un proceso competitivo para seleccionar la entidad sin ánimo de lucro contratista. En particular, debe verificar el cumplimiento de los siguientes requisitos: i) que el objeto del contrato corresponda a programas y actividades de interés público acordes con el Plan

Nacional o Seccional de Desarrollo; y ii) que no haya una contraprestación directa a favor de la entidad estatal, es decir, que el programa o actividad a desarrollar este dirigida al beneficio de la población en general, ya que cuando se adquieren bienes o servicios o se ejecutan obras en una relación conmutativa, las normas aplicables son las del Estatuto General de Contratación. Solo cuando

2 Al respecto, la Ley 489 de 1998 dispone que “Art. 96. Las entidades estatales, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo podrán, con la observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas, para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquéllas la ley. Los convenios de asociación a que se refiere el presente artículo se celebrarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política, en ellos se determinará con precisión su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes”. 3 Guía para la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, expedida por Colombia Compra Eficiente, del 31 de agosto de 2018: https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_documents/cce_guia_esal.pdfAgencia Nacional de Contratación Pública pág. 7 Colombia Compra Eficiente

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Atención al ciudadano: (+57) 601 7956600 Código: CCE-REC-FM-17 Versión: 02 Fecha: 31-08-2023

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Atención al ciudadano: (+57) 601 7956600 Código: CCE-REC-FM-17 Versión: 02 Fecha: 31-08-2023 se reúnan estas condiciones es procedente celebrar contratos del artículo 355 de la Constitución Política; de lo contrario, se aplicarán las normas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

Ahora bien, de acuerdo con lo dicho, los convenios de asociación nacen a la vida jurídica por virtud del artículo 96 de la Ley 489 de 1998, donde se autoriza a las Entidades Estatales a celebrar negocios jurídicos con ESAL para cumplir sus funciones, en los siguientes términos: Artículo 96. Constitución de asociaciones y fundaciones para el cumplimiento de las actividades propias de las entidades públicas con participación de particulares. Las entidades estatales, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo podrán, con la observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas, para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquellas la ley. Los convenios de asociación a que se refiere el presente artículo se celebraran de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política, en ellos se determinara con precisión su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes.

En ese contexto, el artículo 5 del Decreto 092 de 2017 reglamentó los aspectos para tener en cuenta en la celebración de convenios de asociación del artículo 96 de la Ley 489 de 1998, en los siguientes términos: Artículo 5. Asociación con entidades privadas sin ánimo de lucro para cumplir actividades propias de las Entidades Estatales. Los convenios de asociación que celebren entidades privadas sin ánimo de lucro de reconocida idoneidad y Entidades Estatales para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con los cometidos y funciones que a estas les asigna la Ley a los que hace referencia el artículo 96 de la Ley 489 de 1998, no estarán sujetos a competencia cuando la entidad sin ánimo de lucro comprometa recursos en dinero para la ejecución de esas actividades en una proporción no inferior al 30% del valor total del convenio. Los recursos que compromete la entidad sin ánimo de lucro pueden ser propios o de cooperación internacional.Agencia Nacional de Contratación Pública pág. 8 Colombia Compra Eficiente

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Atención al ciudadano: (+57) 601 7956600 Código: CCE-REC-FM-17 Versión: 02 Fecha: 31-08-2023

Si hay más de una entidad privada sin ánimo de lucro que ofrezca su compromiso de recursos en dinero para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con los cometidos y funciones asignadas por Ley a una Entidad Estatal, en una proporción no inferior al 30% del valor total del convenio, la Entidad Estatal debe seleccionar de forma objetiva a tal entidad y justificar los criterios para tal selección. Estos convenios de asociación son distintos a los contratos a los que

Ley a una Entidad Estatal, en una proporción no inferior al 30% del valor total del convenio, la Entidad Estatal debe seleccionar de forma objetiva a tal entidad y justificar los criterios para tal selección. Estos convenios de asociación son distintos a los contratos a los que hace referencia el artículo 2 y están regidos por el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 y los artículos 5, 6, 7 y 8 del presente decreto. De conformidad con lo expuesto, los convenios de asociación constituyen una modalidad de contrato estatal prevista en el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 y, de acuerdo con dicha disposición, deberán celebrarse en consonancia con lo dispuesto por el artículo 355 constitucional, exigiendo de las Entidades Estatales que pretendan adelantar su suscripción, que hagan la debida integración normativa de esas disposiciones, para su adecuada comprensión. Con lo cual, es posible definir el convenio de asociación como el acuerdo de voluntades celebrado entre una entidad pública, cualquiera sea su naturaleza jurídica y orden administrativo y una entidad privada sin ánimo de lucro – ESAL de reconocida idoneidad, con el objeto de asociarse para el desarrollo de programas o actividades que guarden relación directa con las funciones y cometidos que les asigne la ley a las entidades públicas contratantes. Adicionalmente, se destaca el mandato que exige la aplicación estricta a los principios del artículo 209 superior y que el convenio cumpla con la formalidad de elevarse siempre por escrito, estableciéndose de manera

pormenorizada su objeto, el término, las obligaciones de las partes, los aportes y la coordinación. De otro lado, tenemos el convenio de interés público , también de origen constitucional, ya que encuentra su fundamento en el artículo 355 superior. Aun cuando dicha norma prohíbe el otorgamiento de auxilios y donaciones a favor de personas de derecho privado, justificadas en mera liberalidad de las entidades públicas, el constituyente no quiso abolir del todo la colaboración del sector privado en la consecución de los fines del Estado. De manera que crea este convenio en su segundo inciso, que consiste en que las entidades públicas del gobierno nacional, departamentales, distritales y municipales puedan celebrar con entidades sin ánimo de lucro – ESAL y de reconocida idoneidad contratos cuyo objeto tenga como norte el impulso de programas y actividades que tengan concordancia con el Plan Nacional o los planes seccionales de desarrollo,Agencia Nacional de Contratación Pública pág. 9 Colombia Compra Eficiente

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Atención al ciudadano: (+57) 601 7956600 Código: CCE-REC-FM-17 Versión: 02 Fecha: 31-08-2023 desmarcándose como diferentes a los convenios de asociación del artículo 96 de la Ley 489 de 1998 a los que se hizo referencia atrás.

De manera que, lo que se busca con los convenios de interés público es que el Estado permita la participación del sector privado en la ejecución de

proyectos de interés general que no impliquen contraprestaciones económicas para los contratantes (entidad pública y ESAL), sino que se fomente el desarrollo de tareas conjuntas, que velen por la satisfacción de las necesidades de la sociedad. En realidad, la entidad pública participa mediante una “acción benéfica”4 en representación del Estado, lo que hace que la celebración de este tipo de convenios sean una excepción a la prohibición de decretar auxilios y donaciones a favor de los privados; por cuanto estos comportan verdaderos auxilios, pero ajustados a la Constitución Nacional. Sobre las diferencias y similitudes de ambas figuras, lo invitamos a consultar la línea doctrinal de esta Subdirección donde ha pronunciado y ha estudiado las características al detalle de cada una de ellas en los conceptos C685 del 14 de noviembre de 2024 y el C-789 del 4 de diciembre de 2024, entre otros5. Sin embargo, con el propósito de abordar el problema jurídico propuesto por usted en su solicitud, a continuación, se aborda el tema de los aportes, tanto en los convenios de asociación previsto en el artículo 96 de la Ley 489 de 1998, reglamentado posteriormente por el Decreto 092 de 2017, como en los convenios de interés público o de colaboración , desarrollados de manera íntegra por el Decreto 092 de 2017: En virtud de que el objeto del convenio de asociación siempre debe versar sobre el desarrollo de cometidos y/o funciones públicas propias de las entidades estatales, vale la pena recordar que el inciso segundo del artículo 96 de la Ley

489 de 1998 remite expresamente al artículo 355 superior, que contempla un condicionamiento para que no se utilicen los convenios de asociación como instrumentos para otorgar auxilios o donaciones, mediante la mera liberalidad de los poderes públicos, específicamente en el inciso primero del artículo superior en mención6. Por lo tanto, el interés perseguido con la suscripción del convenio de asociación debe ser de carácter general o colectivo, buscando

4 Corte Constitucional, Sala Plena. Sentencia C-543 de 2001. M.P.: Álvaro Tafur Galvis. 5 Relatoría de la ANCP-CCE: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/ 6 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto 1710 del 23 de febrero de 2006. C.P.: Luis Fernando Álvarez Jaramillo.Agencia Nacional de Contratación Pública pág. 10 Colombia Compra Eficiente

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Atención al ciudadano: (+57) 601 7956600 Código: CCE-REC-FM-17 Versión: 02 Fecha: 31-08-2023 materializar los cometidos y funciones que le han sido encomendadas en la Constitución y las leyes a la entidad estatal contratante.

Inclusive, en este aspecto es posible identificar una diferencia entre los convenios regulados por el artículo 2 del Decreto 092 de 2017 y los convenios de asociación del artículo 5 del citado Decreto, consistente en que mientras los

convenios de interés público o de colaboración del artículo 2 tiene como fin el impulso de programas y actividades de interés público, que estén acordes con los planes de desarrollo y que les sean propios a las entidades sin ánimo de lucro, en los convenios de asociación del artículo 5 el objeto es más amplio, en la medida en que el derrotero es apuntar al cumplimiento de los cometidos y funciones que la ley le ha asignado a la entidad pública que actúa en calidad de contratante. En ese orden de ideas, la restricción que establece el literal a) del artículo 2 en el objeto del convenio, no le es aplicable ni recae sobre los convenios de asociación, en virtud de lo dispuesto en el inciso final del artículo 5 del Decreto 092 de 2017. Aquí es importante aclarar que los negocios jurídicos que regula el Decreto 092 de 2017 “[…] son esencialmente distintos a los contratos para la adquisición y aprovisionamiento de bienes, obras o servicios regulados por el estatuto de contratación y [, como tal,] no hacen parte del sistema de compra pública. […] De acuerdo con lo anterior, si la entidad estatal adquiere o se abastece de un bien, obra o servicio en un contrato conmutativo en el cual el proveedor es una [ESAL], debe aplicar el régimen contenido en las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, y no el Decreto 092 de 2017”7. Dicho esto, en los convenios de asociación se predica la prohibición de que exista remuneración en su configuración, por cuanto el objeto que se pretende cumplir está encaminado a sumar voluntades y recursos utilizados como

instrumento para el desarrollo del acuerdo de colaboración. En concordancia, no es viable que con la firma de un convenio de asociación se pretenda una remuneración o utilidad, ni siquiera en forma de gastos de administración o de honorarios por parte del contratista, porque todos los aportes deberán destinarse única y exclusivamente al desarrollo del objeto definido previamente. Lo anterior permite comprender por qué el legislador se refirió puntualmente a “aportes” y “coordinación” como elementos esenciales para su configuración, en el artículo 96 de la Ley 489 de 1998.

7 Cfr. Concepto del 21 de agosto de 2019, dictado dentro del radicado No. 2201913000006047.Agencia Nacional de Contratación Pública pág. 11 Colombia Compra Eficiente

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Lo anterior se justifica en que la principal característica de las ESAL es la ausencia de lucro, es decir, las ganancias o beneficios económicos no están destinados a repartirse en favor de los miembros ni de terceros, sino que permanecen dentro de la entidad incrementando su patrimonio. Con todo, las ESAL pueden participar en igualdad de condiciones en procesos de contratación regidos por la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007 y el Decreto 1082 de 2015,

siempre y cuando cumplan con los requisitos exigidos en los documentos del proceso. De esta manera, ni los contratos del artículo 355 de la Constitución Política, ni los convenios de asociación del artículo 96 de la Ley 489 de 1998 generan utilidades para la ESAL, pues en dicho caso se trataría de un contrato en el que se debe remunerar al contratista por los servicios prestados, el cual, por eso mismo, tiene un régimen legal distinto. En particular, los recursos destinados para el desarrollo del convenio de asociación requieren siempre de aportes o contrapartidas mutuas entre ambas partes, y l