CCE - Concepto 938 de 2022

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Código: CCE-PQRSD-FM-08

Versión: 02 DEL 28 DE SEPTIEMBRE DE 2022

MODIFICACIÓN – Contrato estatal – Posibilidad El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, contenido en las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, así como en las normas que las han modificado y las complementan, no consagran una regulación expresa sobre la posibilidad de modificar bilateralmente los contratos celebrados por las entidades estatales. Ello encuentra sustento en que, en principio, los contratos deben ejecutarse en las condiciones pactadas inicialmente, pues tales condiciones fueron convenidas luego de que la entidad pública surtiera todos los procedimientos previstos para la selección de su contratista y definiera los aspectos, técnicos, legales y financieros propios de cada caso, con observancia de los principios de transparencia, economía y responsabilidad, así como de todos los demás principios de la función administrativa, aplicables al proceso de gestión contractual. La regulación expresa contenida en la Ley se limita a fijar los porcentajes límite para adicionar los valores inicialmente pactados, como lo hace el artículo 40 de la Ley 80 de 1993. Ahora bien, no existe ninguna restricción expresa para modificar los contratos estatales y los mismos principios antes referidos pueden poner en evidencia la necesidad de suscribir documentos de modificación en los cuales se cambie parte de las estipulaciones pactadas en un comienzo. En el contexto antes descrito, la jurisprudencia ha fijado pautas generales conforme a las cuales la Administración pública debe evaluar, teniendo en cuenta las particularidades de cada caso, si resulta procedente suscribir documentos de modificación a los contratos que ha celebrado. […].

MODIFICACIÓN – Contrato estatal – Límites – Objeto Es claro, entonces, que, conforme a la regulación legal y a la interpretación que de la misma han hecho el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, la cual se comparte por esta Agencia, es viable jurídicamente modificar los contratos estatales, pero esta medida tiene carácter excepcional y solo procede cuando con ella se pretenda garantizar el interés público, cuando la entidad haya verificado, y así pueda constatarse, que la causa de la modificación es real y cierta, y cuando se deriva de previsiones legales, esto es, cuando la modificación encuentra sustento no solo en circunstancias fácticas propias de la ejecución del contrato, sino, además, cuando tales situaciones ponen de presente la necesidad de dar cumplimiento a previsiones establecidas por el legislador. Así las cosas, para establecer si un contrato determinado puede ser susceptible de modificación se hace necesario que la Administración analice, en cada caso, la concurrencia de los aspectos antes referidos. Además de lo anterior, las modificaciones no podrían suponer la variación del objeto de un contrato, pues ello supondría la alteración de su esencia y lo convertiría en otro tipo de negocio jurídico. Si se presentara esta situación lo indicado no sería modificar el contrato sino celebrar uno nuevo. PRECIO – Contrato estatal – Concepto – Tipologías Como es sabido, uno de los elementos más comunes en los contratos estatales es el precio, también conocido como valor. Aunque no todo contrato lo incluye –pues también existen negocios gratuitos– lo usual es que los contratos estatales se perfeccionen como onerosos y, la mayoría de las veces, como

conmutativos. Adicionalmente, el precio suele ser el elemento más importante para el contratista, porque equivale a la remuneración que la entidad contratante le pagará por la ejecución del objeto contractual. Versió 02 Código CCE-PQRSD-FMFecha 28 de septiembre de 2022 Página 1 de 32 n: : 08 :

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Desde la etapa de planeación, en la fase precontractual, las entidades estatales deben calcular el presupuesto oficial, mediante la realización del análisis del sector –que incluye el estudio del mercado– y definir la metodología con la cual estructurarán el precio del contrato. Dicho de otro modo, hace parte de los estudios previos la definición del esquema que la entidad usará para estipular el precio. Tal metodología generalmente depende del tipo de contrato, pues hay algunas modalidades más comunes en los de obra pública; otras más utilizadas en los de prestación de servicios y otras más indicadas para los de concesión, por mencionar algunos ejemplos. No hay, pues, una sola metodología para pactar el precio y, en gran medida, la manera de hacerlo ha obedecido a la costumbre mercantil y a la influencia de disciplinas técnicas, como la ingeniería o la administración de empresas, en la contratación estatal. Dentro de tales esquemas de establecimiento del precio pueden citarse, entre otros: i) los precios unitarios –calculados de acuerdo con las unidades que componen el objeto del contrato–, ii) el precio global –que equivale al monto total, sin discriminar unidades–, y iii) la administración delegada de recursos –en la que se distinguen los costos de inversión

de los honorarios del administrador–. ADICIÓN – Contrato estatal – Concepto – Posibilidad […], la ejecución de los contratos estatales está sujeta a los cambios propios del paso del tiempo. Así, durante la etapa de planeación, las entidades públicas estiman y determinan las prestaciones que demanda la satisfacción de la necesidad de interés colectivo que pretende satisfacer. No obstante, durante la ejecución del contrato, las partes identifican alguna de las siguientes situaciones: i) la necesidad de mayores cantidades de bienes o actividades inicialmente previstos, a lo que se le conoce como «mayores cantidades de obra», «obras adicionales» o adición de «ítems contractuales»; y ii) la necesidad de ampliar las prestaciones contractuales, mediante la ejecución de nuevos ítems o actividades, no incluidos en el contrato inicial, para lo que en la práctica las entidades ejecutan «obras extra» o «amplían el alcance» del contrato mediante la celebración de un «contrato adicional». No obstante, estos términos –algunos de ellos usualmente empleados en contratos de obra– son nociones doctrinarias que se utilizan en la práctica por las entidades estatales, que actualmente no tienen un fundamento particular en el ordenamiento jurídico, el cual no le asigna efectos específicos a cada uno de ellos. Lo importante es que frente a cualquier incremento del valor inicial del contrato, que es lo que implica una adición, por cualquiera de los dos supuesto señalados previamente, e independiente del nombre que se le dé al acuerdo, aplica el límite previsto en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993: «Los contratos no podrán adicionarse en más del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial,

expresado éste en salarios mínimos legales mensuales». De manera que aunque es posible celebrar todos los tipos de acuerdos indicados, siempre se debe observar esta última disposición. ADICIÓN – Contrato estatal – Tope – 50% – Cálculo – Metodología […], al momento de hacer la adición se debe tener en cuenta que el cálculo del límite debe hacerse en salarios mínimos para efectos de que el cálculo del tope sea preciso; de manera que para adicionar un contrato debe dividirse el valor inicial por el salario mínimo vigente al momento de la suscripción del contrato, y luego dividirlo por 2; el resultado obtenido constituirá el número de SMLMV por los cuales podrá adicionarse el contrato. En este sentido, para evitar equivocaciones, lo ideal es que cada que se efectúe una adición, se estime su valor en salarios mínimos, que se calcularán con base en el vigente al momento de la adición, de manera que se descuenten estos de los salarios mínimos que restan por Versió 02 Código CCE-PQRSD-FMFecha 28 de septiembre de 2022 Página 2 de 32 n: : 08 :

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Versión: 02 DEL 28 DE SEPTIEMBRE DE 2022 adicionar, ya que las modificaciones podrían hacerse en diferentes años, porque si el contrato se ejecuta sin existir variación en el valor del salario mínimo la operación sería la misma si se toma el monto en pesos.

RIESGOS – Análisis – Entidad estatal – Tasa de cambio – Manejo – Equilibrio contractual Así las cosas, para establecer el contexto del Proceso de Contratación, se debe tener en cuenta el objeto,

las experiencias pasadas, las condiciones sociales y económicas, el sector, entre otras circunstancias. Posteriormente, se deben identificar y clasificar los riesgos comúnmente asociados y los propios del proceso de contratación. Una vez identificados los riesgos, se recomienda establecer acciones o actividades específicas para responder a cada uno ellos, para lo cual se sugiere en el Manual, «preparar un plan de tratamiento para documentar cómo se enfrenta cada uno de los Riesgos (ver matriz), incluyendo acciones, cronogramas, recursos (personal, información) y presupuesto, responsabilidades, necesidades de informes y reportes y de monitoreo». Por último, cuando el manual establece que las entidades estatales deben realizar un monitoreo constante en la medida en que los riesgos no son estáticos, hace referencia a que deben monitorear y hacer seguimiento el plan de tratamiento con el fin de identificar los posibles impactos generados por cambios en las circunstancias internas y externas. Con fundamento en lo anterior, corresponde a cada entidad efectuar en la fase de planeación el análisis inicial de los riesgos previsibles asociados al procedimiento de selección. Desde luego, el resultado de este ejercicio depende de la naturaleza del objeto contractual, de su cuantía, del plazo de ejecución, de la situación económica del momento, entre otros factores. Tratándose de la volatilidad del dólar y en general de los fenómenos financieros globales que pueden incidir sobre el valor del contrato, las entidades estatales y los interesados tienen, en principio, el deber de tipificar, estimar y asignar este riesgo, siempre y cuando sea previsible. Los riesgos imprevisibles que afecten la ecuación contractual podrían dar lugar al deber de restablecimiento del equilibrio económico del contrato, en los términos de los artículos 4,

numeral 3 y 5, numeral 1, de la Ley 80 de 1993. EQUILIBRIO ECONÓMICO – Contrato estatal – Fundamento De conformidad con el artículo 3 de la Ley 80 de 1993 la celebración y ejecución de los contratos estatales tiene como fin el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines. Por su parte, los particulares que celebran y ejecutan contratos con las entidades estatales tendrán en cuenta que colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones. Así, con la celebración del contrato estatal surgen derechos y obligaciones para cada una de las partes que tienen como propósito, por un lado, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la satisfacción del interés general y por otro lado, generar un beneficio económico para el particular que colabora en su ejecución. De esta manera, los contratos estatales se deben pactar sobre la base de la interdependencia entre las prestaciones, esto es, que exista reciprocidad entre los derechos y las obligaciones de las entidades y los particulares, de tal forma que estas sean equivalentes y se mantengan durante la ejecución contractual. Esto se fundamenta en el principio del equilibrio financiero del contrato previsto en el artículo 27 de la Ley 80 de 1993 […]. EQUILIBRIO ECONÓMICO – Contrato estatal – Concepto Versió 02 Código CCE-PQRSD-FMFecha 28 de septiembre de 2022 Página 3 de 32 n: : 08 :

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Sobre el principio del equilibrio financiero del contrato, el Consejo de Estado ha señalado que consiste «en garantizar el mantenimiento de la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso, de manera que si se rompe por causas sobrevinientes, imprevisibles y no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán las medidas necesarias para su restablecimiento, so pena de incurrir en una responsabilidad contractual tendiente a restituir tal equilibrio». En concordancia, la doctrina ha indicado que con este principio, también denominado «el de la honesta equivalencia de prestaciones», se privilegia el carácter conmutativo o sinalagmático que, por regla general, tiene el contrato estatal, «lo que significa que las prestaciones (derechos y obligaciones) asumidas por una parte contractual se entienden como equivalentes a las de la otra parte y obliga a la adopción de medidas tendientes a garantizar que esa igualdad existente en términos económicos al tiempo de su celebración se conserve y permanezca intacta durante su ejecución, y a que se restablezca esa equivalencia en caso de su ruptura por circunstancias o causas sobrevinientes, imprevisibles e imputables o no a ellas». EQUILIBRIO ECONÓMICO – Contrato estatal – Restablecimiento – Procedencia – Requisitos En lo que atañe a la procedencia del restablecimiento del equilibrio financiero del contrato cuando este se vulnera, la jurisprudencia ha señalado que para estos efectos es imperativo la prueba del menoscabo,

demostrar que este es grave y que además no corresponde a un riesgo propio de la actividad que deba ser asumido por una de las partes contractuales. Además, es necesario que las reclamaciones para el restablecimiento se realicen en la oportunidad debida, de manera que si las solicitudes, o salvedades «no se hacen al momento de suscribir las suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, otrosíes, etc., que por tal motivo se convinieren, cualquier solicitud, reclamación o pretensión ulterior es extemporánea, improcedente e impróspera por vulnerar el principio de la buena fe contractual». De este modo, conforme a esta postura del Consejo de Estado no basta con la alegación del rompimiento del equilibrio del contrato puesto que resulta indispensable demostrar la afectación grave de las condiciones del contrato y, además, que la reclamación o solicitud en que se fundamenta el desequilibrio económico del contrato se realice en el momento oportuno, esto es, cuando se celebren las modificaciones, prórrogas, suspensiones, entre otros y no con posterioridad a ella. En sentencias recientes el Consejo de Estado ha morigerado la postura anterior en relación con la oportunidad de la reclamación, en la medida en que, si bien es importante considerar el principio de buena fe al momento de suscribir los acuerdos entre las partes, se resalta la necesidad de analizar cada caso el contenido del respectivo acuerdo y de sus antecedentes, para determinar el alcance de los otrosíes o de las actas de suspensión correspondientes. En tal sentido, con base en esta posición se considera que la inexistencia de una salvedad en la prórroga o suspensión o cualquier acuerdo de voluntades que se efectúe por las partes no es suficiente para determinar la improcedencia de la

reclamación, ya que es necesario revisar los antecedentes y los hechos que justificaron dicho acuerdo. Esto se fundamente en que «la denegatoria de tales pretensiones, es el hecho de que el acuerdo suscrito haya servido, precisamente, para solventar situaciones que se hayan presentado durante la ejecución del contrato, por lo que no se entendería que, de considerar que subsistía un perjuicio para el contratista derivado de tales situaciones, haya concurrido a suscribirlo, sin dejar alguna manifestación sobre la insuficiencia de ese acuerdo para satisfacer sus reclamaciones». Versió 02 Código CCE-PQRSD-FMFecha 28 de septiembre de 2022 Página 4 de 32 n: : 08 :

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Bogotá D.C., 27 de Diciembre de 2022 Señor Luis Alfredo Quesada García Bogotá, D.C. Concepto C ‒ 938 de 2022

Temas: MODIFICACIÓN – Contrato estatal – Posibilidad / MODIFICACIÓN – Contrato estatal – Límites – Objeto / PRECIO – Contrato estatal – Concepto – Tipologías / ADICIÓN – Contrato estatal – Concepto – Posibilidad / ADICIÓN – Contrato estatal – Tope – 50% – Cálculo – Metodología / RIESGOS – Análisis – Entidad estatal – Tasa de cambio – Manejo – Equilibrio contractual / EQUILIBRIO ECONÓMICO – Contrato estatal – Fundamento / EQUILIBRIO ECONÓMICO – Contrato estatal – Concepto / EQUILIBRIO ECONÓMICO –

Contrato estatal – Restablecimiento – Procedencia – Requisitos.

Radicación: Respuesta a consulta P20221202011951.

Estimado señor Quesada: En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 2 de diciembre de 2022.

1. Problemas planteados Luego de plantear un contexto general hipotético, usted realiza la siguiente consulta: Versió 02 Código CCE-PQRSD-FMFecha 28 de septiembre de 2022 Página 5 de 32

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Versión: 02 DEL 28 DE SEPTIEMBRE DE 2022 «1. Ante la ocurrencia de hechos sobrevinientes y descubiertos por el contratista en desarrollo de la fase de diseños, ¿Es viable que la Entidad contratante reciba y apruebe un diseño y presupuesto, en donde su valor sea superior al contractualmente pactado en el contrato? »2. En línea con el interrogante anterior, ¿le resulta viable a la Entidad suprimir mediante otrosí la frase “el presupuesto (Entregable) no podrá tener un valor superior a presupuesto inicial”, cuando el presupuesto, como entregable resulta claramente mayor al presupuesto contractual? Entendiéndose esto en clave a que el Contratista no estaría obligado a lo imposible. »3. Consecuente al anterior interrogante, ¿es viable que la Entidad, basada en los entregables de la etapa de Estudios y Diseños, modifique el alcance de la fase de

preliminares y construcción de la obra, conforme a la apropiación presupuestal que ampara el contrato suscrito en enero 2021, planteando el desarrollo de esta por fases, siendo la primera fase, el alcance financiero actual del contrato (valor)? Esto, teniendo en cuenta que, conforme a los resultados de la fase de diseños, resulta imposible construir la totalidad del requerimiento y especificaciones del proyecto, con el valor asignado inicialmente para la fase de construcción. »4. Según con la reciente interpretación del Consejo de Estado en relación con el límite de la adición de los Contratos, y de la inclusión de mayores cantidades de obra e ítems nuevos en el desarrollo contractual; ¿para determinar el límite de adición del contrato se debe tener como punto de partida el presupuesto que se entrega por el contratista y aprueba por la Entidad, producto entregable de la fase de diseños? O, por el contrario, ¿el presupuesto contractual, aún con su naturaleza de general e indicativo? »5. Frente a la actual incertidumbre del mercado actual y que tiene su origen tanto en factores mundiales, como en factores o causas locales, y en la cual, se desconoce que va a pasar con elementos que impactan el costo de producción como la tasa de cambio (peso – dólar), y que influye de manera directa en los costos de la construcción, en donde, además, la variación diaria tiene una marcada tendencia al alza, y en la que hay analistas que ya hablan de una tasa de cambio que en el corto plazo podría alcanzar los $6000 o $7000. Hasta que punto, ¿la Entidad contratante en aras de evitar el rompimiento del equilibrio económico del contrato, puede intervenir para el restablecimiento del precio de materiales como, por ejemplo, el

acero, el cual, en un corto lapso puede presentar una variación sustancial en su valor, derivado de la tasa de cambio? »6. ¿Como procede la Entidad para asignar y distribuir riesgos que no fueron tenidos en cuenta en la Matriz de Riesgos, particularmente, cuanto TODOS los estos se plantearon en la fase de construcción y actualmente, se están presentando situaciones que afectan la normalidad del desarrollo del contrato, en la fase de estudios y diseños?». Versió 02 Código CCE-PQRSD-FMFecha 28 de septiembre de 2022 Página 6 de 32 n: : 08 :

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2. Consideraciones En ejercicio de las competencias establecidas en los artículos 3.5 y 11.8 del Decreto 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente resuelve consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares o conceptuar sobre el alcance de normas ajenas a la contratación estatal desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes de la contratación estatal ni para interpretar el alcance de cualquier norma vigente en el ordenamiento jurídico.

La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública1. Esta competencia

de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, brindar asesorías sobre casos puntuales ni interpretar normas ajenas al sistema de compras públicas. En este contexto, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, dentro de los límites de sus atribuciones, resolverá la consulta conforme a las normas generales en materia de contratación estatal. Para estos efectos, se analizará los siguientes temas: i) modificación del contrato estatal y, ii) adición del contrato estatal. Previamente, conviene señalar que la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se pronunció sobre la modificación a los contratos estatales en los conceptos con radicado No. 2201913000007210 del 27 de septiembre de 2019, C-062 del 25 de marzo de 2020, C-457 del 3 de septiembre de 2021, C-745 del 3 de febrero de 2022, C-663 del 13 de octubre de 2022, C-759 del 11 de noviembre de 2022 y C-784 del 21 de noviembre de

2022. De igual manera, entre otros pronunciamientos, en los conceptos C-062 del 25 de marzo de 2020, C-063 del 10 de marzo de 2021, C-277 del 21 de junio de 2021, C-411 del 17 de agosto de 2021, C-579 del 9 de noviembre de 2021, C-092 del 22 de marzo de 2022, C-152 del 1 La Agencia Nacional de Contratación Pública ‒ Colombia Compra Eficiente fue creada por el Decreto Ley 4170 de 2011. Su objetivo es servir como ente rector de la política de compras y contratación del Estado.

Para tales fines, como órgano técnico especializado, le corresponde formular políticas públicas y normas y unificar los procesos de contratación estatal, con el fin de lograr una mayor eficiencia, transparencia y optimización de los recursos del Estado. El artículo 3 ibidem señala, de manera precisa, las funciones de Colombia Compra Eficiente. Concretamente, el numeral 5º de este artículo establece que le corresponde a esta entidad: «[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general y expedir circulares externas en materia de compras y contratación pública». Seguidamente, el numeral 8º del artículo 11 ibidem señala que es función de la Subdirección de Gestión Contractual: «[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general». Versió 02 Código CCE-PQRSD-FMFecha 28 de septiembre de 2022 Página 7 de 32 n: : 08 :

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Versión: 02 DEL 28 DE SEPTIEMBRE DE 2022 1 de abril de 2022, C-784 del 21 de noviembre de 2022 y C-816 del 28 de noviembre de 2022, analizó la definición y los límites de la adición del contrato estatal2. Las tesis expuestas en estos conceptos se reiteran en lo pertinente y se complementan con nuevas consideraciones para responder las preguntas incluidas en la consulta. 2.1. Modificación del contrato estatal. Concepto y límites El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, contenido en las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, así como en las normas que las han modificado y las complementan, no

consagran una regulación expresa sobre la posibilidad de modificar bilateralmente los contratos celebrados por las entidades estatales. Ello encuentra sustento en que, en principio, los contratos deben ejecutarse en las condiciones pactadas inicialmente, pues tales condiciones fueron convenidas luego de que la entidad pública surtiera todos los procedimientos previstos para la selección de su contratista y definiera los aspectos, técnicos, legales y financieros propios de cada caso, con observancia de los principios de transparencia, economía y responsabilidad, así como de todos los demás principios de la función administrativa, aplicables al proceso de gestión contractual. La regulación expresa contenida en la Ley se limita a fijar los porcentajes límite para adicionar los valores inicialmente pactados, como lo hace el artículo 40 de la Ley 80 de 19933. Ahora bien, no existe ninguna restricción expresa para modificar los contratos estatales y los mismos principios antes referidos pueden poner en evidencia la necesidad de suscribir documentos de modificación en los cuales se cambie parte de las estipulaciones pactadas en un comienzo. En el contexto antes descrito, la jurisprudencia ha fijado pautas generales conforme a las cuales la Administración pública debe evaluar, teniendo en cuenta las particularidades de cada caso, si resulta procedente suscribir documentos de modificación a los contratos que ha celebrado. Así, por ejemplo, la Corte Constitucional, mediante sentencia C-416 de 20124,, expresó lo siguiente sobre la posibilidad de modificar los contratos estatales: «Por regla general, los contratos estatales pueden ser modificados cuando sea necesario para lograr su finalidad y en aras de la realización de los fines del Estado, a los cuales sirve el contrato.5 Así lo prevén por ejemplo los artículos 14 y 16 de la ley

2 Estos conceptos pueden ser consultados en la relatoría de la Agencia, en el siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos# 3 El artículo 40 de la Ley 80 de 1993 dispone que los contratos no podrán adicionarse en más del 50% de su valor inicial, expresado en SMLMV. 4 M.P. Adriana María Guillén Arango. 5 Sobre la naturaleza instrumental del contrato para alcanzar los fines propios del estado social de derecho, ver la sentencia C-932 de 2007, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Versió 02 Código CCE-PQRSD-FMFecha 28 de septiembre de 2022 Página 8 de 32 n: : 08 :

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Versión: 02 DEL 28 DE SEPTIEMBRE DE 2022 80, los cuales facultan a la entidades contratantes a modificar los contratos de común acuerdo o de forma unilateral, para «[…] evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación”, entre otros. En el mismo sentido, en la sentencia C-949 de 20016, la Corte Constitucional señaló que las prórrogas de los contratos –como especie de modificaciónpueden ser un instrumento útil para lograr los fines propios de la contratación estatal.7 […] La modificación de los contratos estatales es especialmente importante en aquellos por naturaleza incompletos, es decir, (i) los afectados por asimetrías de información que impiden la previsión de todas las contingencias que pueden afectar su ejecución,

y (ii) en el marco de los cuales, por esa misma razón, es difícil prever ex ante los remedios necesarios para afrontar tales contingencias, como ocurre por lo general con los contratos de largo plazo. En efecto, con el paso del tiempo, pueden surgir nuevas exigencias sociales, tecnológicas, culturales, etc. sobre la forma cómo el Estado debe cumplir sus fines y sobre cómo se deben prestar los servicios públicos, o simplemente pueden aparecer circunstancias extraordinarias e imprevisibles al momento del diseño del negocio, para que las que tampoco era posible, en dicho momento, prever un remedio adecuado y específico. En este tipo de contratos es preciso entonces el diseño de reglas que permitan la adaptación y la resolución pacífica de las controversias para evitar el fracaso. Ahora bien, el que la mutabilidad de los contratos estatales sea posible no significa que pueda llevarse a cabo por la mera voluntad de las partes o de la entidad contratante; por el contrario, la modificación del contrato debe ser excepcional en virtud de los principios de planeación y seguridad jurídica. Por ello la Corte concuerda con la Sala de Consulta y Servicio Civil en que la modificación debe obedecer a una causa real y cierta autorizada en la ley, sustentada y probada, y acorde con los fines estatales a los que sirve la contratación estatal.» A su turno, el Consejo de Estado8 ha expresado lo siguiente sobre el asunto: 6 M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 7 Ver también la sentencia C-068 de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo, sobre la constitucional de la posibilidad de prorrogar los contratos de concesión portuaria (artículo 8º de la ley 1º de 1991).

8 Cfr. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 13 de agosto de 2009, rad. 1.952, C.P. Enrique José Arboleda Perdomo. En este concepto la Sala de Consulta se ocupó, entre otras preguntas, de la siguiente formulada por el Ministerio de Transporte: «1. ¿Bajo el supuesto que en un contrato de concesión existan razones de conveniencia que permitan una mejora del objeto contratado y una mejor prestación del servicio público encomendado a la entidad estatal contratante, es posible, por fuera de lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 80 de 1993 y