CCE - Concepto 811 de 2024

Agencia Nacional de Contratación Pública pág. 1 Colombia Compra Eficiente

Dirección: Carrera 7 # 26 – 20 - Bogotá, Colombia Mesa de servicio: (+57) 601 7456788

Atención al ciudadano: (+57) 601 7956600 Código: CCE-REC-FM-17 Versión: 02 Fecha: 31-08-2023

INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES – Concepto – Principio de legalidad – Interpretación restrictiva Las inhabilidades son prohibiciones para concurrir a los procedimientos de selección y para contratar con el Estado, que se derivan de: i) la existencia de comportamientos reprochables o sanciones anteriormente impuestas, ii) vínculos personales relativos al parentesco o al estado civil o iii) una actividad u oficio que se desempeñó en el pasado. De otro lado, las incompatibilidades son prohibiciones para participar en los procedimientos de selección y para celebrar contratos estatales, fundadas en la presencia de una calidad que ostenta el sujeto interesado en realizar alguna de dichas actividades, que no puede coexistir con su calidad de proponente o contratista del Estado. […] Ahora bien, al ser las inhabilidades e incompatibilidades –como ya se dijo– restricciones o límites especiales a la capacidad para presentar ofertas y celebrar contratos estatales, la interpretación de las causales que las integran debe ser restrictiva, pues si se admitiera una interpretación amplia, extensiva o finalista de las mismas, tales

enunciados normativos podrían cobijar múltiples supuestos indeterminados, según el parecer o el sentido común de los operadores jurídicos, poniendo en riesgo principios como la igualdad, el debido proceso, la libre concurrencia y el ejercicio de la profesión u oficio. INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES – Ley 80 de 1993 – Numeral 2, literal A) – Exservidor público – Niveles directivo, asesor o ejecutivo - Elemento temporal (1) un año Los literales a) y f) prohíben a las entidades públicas contratar, para la primera, con i) miembros de la junta o consejo directivo o ii) servidores públicos, en cualquiera de sus clasificaciones, sean estos miembros de corporaciones públicas, sean empleados y/o trabajadores del Estado y/o de sus entidades descentralizadas territorialmente y/o por servicios, que hubiesen ejercido funciones en los niveles directivo, asesor o ejecutivo, en los que su vinculación hubiere terminado dentro del año inmediatamente anterior en la entidad contratante. INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES – Ley 80 de 1993 – Numeral 2, literal F) – Contratación directa e indirecta – Exservidor público – Cargo Directivo – Elemento temporal (2) dos años – Sociedades Para la segunda, dicha prohibición recae en exservidores públicos que hubiesen ejercido cargos en el nivel directivo en entidades del Estado y las sociedades en las cuales dichos exservidores púbicos hagan parte o estén vinculados a cualquier título, dentro de los (2) dos años siguientes al retiro del ejercicio del cargo público, cuando el contrato que

pretenden suscribir (sea el exservidor público persona natural o sea la sociedad en la que estos hagan parte o estén vinculados a la persona jurídica) establezcan por objeto contractual uno que tenga relación directa con el sector al cual prestó sus servicios. Según el inciso segundo del literal f), dicha incompatibilidad opera para las personas queAgencia Nacional de Contratación Pública pág. 2 Colombia Compra Eficiente

Dirección: Carrera 7 # 26 – 20 - Bogotá, Colombia Mesa de servicio: (+57) 601 7456788

Atención al ciudadano: (+57) 601 7956600 Código: CCE-REC-FM-17 Versión: 02 Fecha: 31-08-2023 se encuentren dentro del primer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o primero civil del exempleado público.

INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES – Aplica parientes - No aplica en sociedades SAS […] No obstante, el planteamiento del demandante que gira en torno a las sociedades anónimas por acciones, por sus características esenciales, empujaron a que la Corte considerara inviable la restricción e incluso inaplicable, porque se hace imposible tener control sobre los accionistas que pudieran acceder a la compra de acciones, y que lo pueden hacer con plena libertad, incluso en el mercado bursátil abierto, en razón de la capacidad económica y voluntad del inversionista y no por sus condiciones personales y de manera particular por su condición de ex servidor público. LEY 1474 DE 2011 – artículo 3 – Prohibición gestión de intereses privados en

exservidores públicos - No limita capacidad jurídica para contratar con el Estado Frente al alcance y ámbito de aplicación del artículo 3 de la Ley 1474 de 2011, es importante señalar que esta Subdirección solo tiene competencia para absolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En consecuencia, al revisar el contenido de la norma en cita se advierte que aquella pretende proscribir la gestión de intereses privados en los exservidores públicos, más no se orienta a limitar la capacidad jurídica de las personas para contratar con el Estado. Materia esta de la que sí se ocupa el artículo 4 del mismo cuerpo normativo, y que justamente incorpora la incompatibilidad explicada en la respuesta al primer punto de la presente consulta, consagrada en el literal f) al numeral 2 del artículo 8° de la Ley 80 de 1993.Agencia Nacional de Contratación Pública pág. 3 Colombia Compra Eficiente

Dirección: Carrera 7 # 26 – 20 - Bogotá, Colombia Mesa de servicio: (+57) 601 7456788

Atención al ciudadano: (+57) 601 7956600 Código: CCE-REC-FM-17 Versión: 02 Fecha: 31-08-2023

Bogotá D.C., [Día] de [Mes.NombreCapitalizado] de [Año] Señora Jessica Lorena Delgado Baquero lorenadelgadob02@gmail.com Bogotá D.C. Concepto C-811 de 2024

Temas: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES – Concepto –

Principio de legalidad – Interpretación restrictiva / INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES – Ley 80 de 1993 – Numeral 2, literal A) – Exservidor público – Niveles directivo, asesor o ejecutivo - Elemento temporal (1) un año / INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES – Ley 80 de 1993 – Numeral 2, literal F) – Contratación directa e indirecta – Exservidor público – Cargo Directivo – Elemento temporal (2) dos años – Sociedades / INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES – Aplica parientes - No aplica en sociedades SAS / LEY 1474 DE 2011 – artículo 3 – Prohibición gestión de intereses privados en exservidores públicos - No limita capacidad jurídica para contratar con el Estado Radicación: Respuesta a consulta radicado No. P20241101011104 Estimada señora Delgado Baquero, En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de consulta de fecha 1 de noviembre de 2024, en la cual consulta lo siguiente:Agencia Nacional de Contratación Pública pág. 4 Colombia Compra Eficiente

Dirección: Carrera 7 # 26 – 20 - Bogotá, Colombia Mesa de servicio: (+57) 601 7456788

Atención al ciudadano: (+57) 601 7956600 Código: CCE-REC-FM-17 Versión: 02 Fecha: 31-08-2023 “[…] ¿Existen limitaciones para la contratación directa o indirecta de

Atención al ciudadano: (+57) 601 7956600 Código: CCE-REC-FM-17 Versión: 02 Fecha: 31-08-2023 “[…] ¿Existen limitaciones para la contratación directa o indirecta de una persona que ha ocupado un cargo directivo en una entidad pública? En caso afirmativo, ¿cuáles son las restricciones aplicables? ¿Cuál es el período exacto durante el cual un ex servidor público está restringido para ofrecer servicios de asistencia, representación o asesoría a entidades o personas sujetas a la inspección, vigilancia, control o regulación de la entidad en la que prestó servicios? ¿El período de restricción de dos años se aplica igualmente a todos los tipos de cargos directivos, o existen diferencias según el nivel del cargo o la naturaleza de la entidad?

En caso de que existan cambios recientes en la normativa o en las directrices relacionadas con la contratación de ex-directivos de entidades públicas, ¿podrían indicarnos cómo estos cambios afectan las limitaciones y el periodo de restricción mencionados? En caso de que existan limitaciones para la contratación directa o indirecta de ex-directivos de entidades públicas, ¿qué alternativas de contratación están disponibles para dichas personas? ¿Existen procedimientos específicos que puedan seguirse para permitir su vinculación bajo estas restricciones? ¿Existe algún impedimento para que un ex empleado del nivel directivo sea vinculado a una nueva entidad, mediante nombramiento provisional, contrato de prestación de servicios o convenio? ¿Qué criterios o condiciones deben cumplirse para que una persona que ha ocupado un cargo directivo en una entidad pública pueda

ser contratada en una entidad distinta sin infringir las normativas? ¿Qué documentación o certificaciones son necesarias para demostrar el cumplimiento con las restricciones legales y evitar posibles conflictos de interés durante el proceso de contratación de un ex-directivo? ¿Qué sanciones o consecuencias están previstas en caso de incumplimiento de las normativas relacionadas con la contratación de ex-directivos? ¿La prohibición establecida en el Artículo 3 de la Ley 1474 de 2011 para prestar servicios de asistencia, representación o asesoría se aplica únicamente a los asuntos directamente relacionados con las funciones del cargo desempeñado o se extiende a otras áreas de la entidad?Agencia Nacional de Contratación Pública pág. 5 Colombia Compra Eficiente

Dirección: Carrera 7 # 26 – 20 - Bogotá, Colombia Mesa de servicio: (+57) 601 7456788

Atención al ciudadano: (+57) 601 7956600 Código: CCE-REC-FM-17 Versión: 02 Fecha: 31-08-2023 ¿Cómo se determina si un asunto está relacionado con las funciones propias del cargo del ex servidor público según el Artículo 3 de la Ley 1474 de 2011?” [SIC].

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad

para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales. Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.

1. Problema planteado: Revisados los interrogantes, esta Subdirección propone los siguientes problemas

jurídicos a saber:

1. De conformidad con el régimen de inhabilidades e incompatibilidades vigente que impera en la actividad contractual de las entidades públicas, ¿Existe alguna que limite la capacidad jurídica de las personas que ostenten la condición de exservidores públicos y que hubiesen ejercido cargos directivos en determinadas entidades públicas? En caso de que existan, ¿Cuál es el alcance y ámbito de aplicación de dichas causales de inhabilidad e incompatibilidad? 2. ¿Cuál es el alcance y ámbito de aplicación del artículo 3 de la Ley 1474 de 2011 en materia de contratación estatal?

2. Respuesta:Agencia Nacional de Contratación Pública pág. 6

Colombia Compra Eficiente

Dirección: Carrera 7 # 26 – 20 - Bogotá, Colombia Mesa de servicio: (+57) 601 7456788

2. Respuesta:Agencia Nacional de Contratación Pública pág. 6

Colombia Compra Eficiente

Dirección: Carrera 7 # 26 – 20 - Bogotá, Colombia Mesa de servicio: (+57) 601 7456788

Atención al ciudadano: (+57) 601 7956600 Código: CCE-REC-FM-17 Versión: 02 Fecha: 31-08-2023

En atención a lo dispuesto en el literal a) del numeral 2 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993 se configura incompatibilidad para contratar con una entidad determinada en quienes fueron miembros de junta o consejo directivo, así como en los exservidores públicos de los niveles directivo, asesor o ejecutivo. Esta restricción a la capacidad rige únicamente respecto de la entidad contratante a la que estuvo vinculado el respectivo miembro de junta o servidor, durante el año siguiente a la fecha de retiro. Por otro lado, de conformidad con el literal f) del numeral 2 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, adicionado por el artículo 4 de la Ley 1474 de 2011, se configura incompatibilidad de manera directa en las personas naturales que ejercieron cargos del nivel directivo en entidades del Estado, y, de manera indirecta, en las sociedades a las que se encuentren vinculados dichos exservidores públicos, a cualquier título. La restricción a la capacidad contractual que deviene de esta causal aplica solo respecto de objetos contractuales que desarrollen y tenga relación con el sector al cual el ex funcionario del nivel directivo prestó sus servicios y se extenderá durante los dos años siguientes a su retiro.

Adicionalmente, por expresa disposición del literal f) del artículo 8, numeral 2 de la Ley 80 de 1993, esta incompatibilidad también se extiende a las personas naturales que se encuentren dentro del primer grado de consanguinidad,

dos años siguientes a su retiro.

Adicionalmente, por expresa disposición del literal f) del artículo 8, numeral 2 de la Ley 80 de 1993, esta incompatibilidad también se extiende a las personas naturales que se encuentren dentro del primer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o primero civil del exempleado público. Esto significa que personas con dicho tipo de vínculos con el exfuncionario del nivel directivo, tampoco podrán celebrar contratos estatales con objetos relacionados el sector donde este haya trabajado, hasta pasados dos años de su retiro del servicio. Así mismo, es necesario destacar que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades no establece una excepción particular en relación con modalidades de selección o tipologías contractuales que evite la configuración de las causales expuestas en el EGCAP, de manera que aquellas se aplican en la medida en que el supuesto fáctico concreto se adecue a la descripción que hace cada causal consagrada en la norma. Incluso, el parágrafo tercero del artículo 8 de la Ley 80 de 1993 aclara que l as inhabilidades e incompatibilidades allí señaladas se aplicarán a cualquier proceso de contratación privada en el que se comprometan recursos públicos.Agencia Nacional de Contratación Pública pág. 7 Colombia Compra Eficiente

Dirección: Carrera 7 # 26 – 20 - Bogotá, Colombia Mesa de servicio: (+57) 601 7456788

Atención al ciudadano: (+57) 601 7956600 Código: CCE-REC-FM-17 Versión: 02 Fecha: 31-08-2023

En todo caso, corresponde a la entidad estatal contratante determinar en cada caso concreto si se cumplen o no los supuestos de hecho y condiciones que dan lugar a la configuración de las referidas incompatibilidades y establecer los mecanismos que empleará para realizar la debida verificación, so pena de las consecuencias propias que pueden generarse producto de la omisión a los deberes en cabeza de los servidores públicos hallados responsables por las autoridades competentes en materia penal, fiscal y disciplinaria.

2. Frente al alcance y ámbito de aplicación del artículo 3 de la Ley 1474 de 2011, es importante señalar que esta Subdirección solo tiene competencia para absolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En consecuencia, al revisar el contenido de la norma en cita se advierte que aquella pretende proscribir la gestión de intereses privados en los exservidores públicos, más no se orienta a limitar la capacidad jurídica de las personas para contratar con el Estado.

Materia esta de la que sí se ocupa el artículo 4 del mismo cuerpo normativo, y que justamente incorpora la incompatibilidad explicada en la respuesta al primer punto de la presente consulta, consagrada en el literal f) al numeral 2 del artículo 8° de la Ley 80 de 1993. No obstante, le invitamos a consultar el Concepto 48991 de 2020 Departamento Administrativo de la Función Pública – DAFP en el cual expone la interpretación general sobre la norma en comento.

3. Razones de la respuesta: Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones: El régimen de inhabilidades e incompatibilidades en la contratación pública responde al propósito de asegurar que la actividad de adquisición y provisión de bienes y servicios por parte de las entidades estatales se efectúe cumpliendo con los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal,

responde al propósito de asegurar que la actividad de adquisición y provisión de bienes y servicios por parte de las entidades estatales se efectúe cumpliendo con los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, especialmente con probidad y transparencia. Por ello, como lo ha destacado la doctrina, las inhabilidades e incompatibilidades se han convertido en herramientas en la lucha contra la corrupción, adoptando paulatinamente unAgencia Nacional de Contratación Pública pág. 8 Colombia Compra Eficiente

Dirección: Carrera 7 # 26 – 20 - Bogotá, Colombia Mesa de servicio: (+57) 601 7456788

Atención al ciudadano: (+57) 601 7956600 Código: CCE-REC-FM-17 Versión: 02 Fecha: 31-08-2023 carácter sancionatorio o “neopunitivo”1. Si bien no todas las causales de inhabilidad y de incompatibilidad son consecuencia de una medida de reproche, ni de una sanción previa, es indiscutible que en los años más recientes los lamentables hechos de corrupción han generado como respuesta del legislador, un incremento de las restricciones a la capacidad contractual, dirigidas a prevenir este tipo de situaciones o a sancionar tales conductas.

Ahora bien, las inhabilidades e incompatibilidades, al ser restricciones o límites especiales a la capacidad para presentar ofertas y celebrar contratos estatales, solo pueden tipificarse en la ley y su interpretación debe ser restrictiva2. De admitirse una interpretación extensiva, tales enunciados

normativos podrían contemplar múltiples supuestos indeterminados, adquiriendo un cariz subjetivo, según el parecer o el sentido común de los operadores jurídicos, poniendo en riesgo principios como la igualdad, el debido proceso, la libre concurrencia y el ejercicio de la profesión u oficio. Tal ha sido la postura al interior de la jurisprudencia, tanto de la Corte Constitucional como de la Sección Tercera del Consejo de Estado. En efecto, el máximo tribunal constitucional ha indicado que, al tratar de precisar el sentido de este tipo de normas, “[…] el intérprete de las disposiciones legislativas en la materia ha de ceñirse en la mayor medida posible al tenor literal y gramatical de los enunciados normativos, sin que pueda acudir prima facie a criterios interpretativos tales como la analogía, la interpretación extensiva para ampliar el alcance de las causales legalmente fijadas”3. Por su parte, el Consejo de Estado también ha acogido este criterio, considerando –como expresa la Sala de Consulta y Servicio Civil–, que “La interpretación restrictiva de las normas que establecen inhabilidades constituye una aplicación del principio del Estado de Derecho previsto en el artículo 6º de la Constitución, según el cual “Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes” lo que se traduce en que “pueden hacer todo aquello que no les esté expresamente prohibido”4. En tal sentido, la Sección Tercera ha señalado que:

1 BARRETO MORENO, Antonio Alejandro. Inhabilidades de la contratación estatal, efectos y neopunitivismo en el Estatuto

Anticorrupción. En: ALVIAR GARCÍA, Helena (Coordinadora). Nuevas tendencias del Derecho administrativo. Bogotá: Universidad de los Andes; Temis, 2016. pp. 63-99. 2 Ibíd., p. 69 3 Corte Constitucional. Sentencia T-1039 de 2006. Magistrado Ponente: Humberto Sierra Porto. La Corte ha mantenido este criterio en las sentencias: C-903 de 2008. Magistrado Ponente: Jaime Araujo Rentería; C-101 de 2018. Magistrada Ponente Gloria Stella Ortiz Delgado; entre otras. 4 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 30 de abril de 2015. Expediente: 2251. Consejero Ponente: Álvaro Namén Vargas.Agencia Nacional de Contratación Pública pág. 9

Colombia Compra Eficiente

Dirección: Carrera 7 # 26 – 20 - Bogotá, Colombia Mesa de servicio: (+57) 601 7456788

Atención al ciudadano: (+57) 601 7956600 Código: CCE-REC-FM-17 Versión: 02 Fecha: 31-08-2023 “[…] de conformidad con la jurisprudencia uniforme y reiterada de esta Corporación, la aplicación de las normas que contemplan inhabilidades e incompatibilidades, como en general de todas aquellas que comportan prohibiciones o limitaciones, deben responder a una interpretación restrictiva que no permite su extensión, por vía de la figura de la analogía, a supuestos no contemplados por el ordenamiento”5.

En el mismo sentido ha expuesto que:

“[…] la aplicación de estos preceptos exige una interpretación restrictiva, dado que según el principio hermenéutico pro libertate, entre varias interpretaciones posibles de una norma que regula una inhabilidad, debe preferirse aquella que menos limita el derecho de las personas; en otros términos, se encuentra prohibida constitucionalmente la interpretación extensiva de las causales de inhabilidad, toda vez que las palabras de la ley son la frontera que no se puede traspasar en el ejercicio hermenéutico de las mismas, pues de hacerlo se vulnerarían los derechos fundamentales al debido proceso (art. 29 CN) y a la igualdad (art. 13 Ibid.); […]”6. De igual forma, la Corte Constitucional en jurisprudencia7 citada a su vez por el Consejo de Estado8, se ha referido al régimen general de inhabilidades e incompatibilidades, destacando de este la prevalencia del interés general sobre el particular y su doble connotación, como quiera que no solo puede ser consecuencia de una sanción sino también erigirse con una finalidad preventiva que busca asegurar la no afectación del interés general, en suma , “[…] l a inhabilidad no es una pena sino una garantía de que el comportamiento anterior no afectará el desempeño de la función o cargo, de protección del interés general y de la idoneidad, probidad y moralidad del aspirante ”12; en este sentido, en el ámbito contractual se propende por la adquisición de bienes y servicios por parte de las entidades públicas, sin condiciones anteriores o injerencia de intereses que afecten la misma, de modo que se salvaguarda el principio de transparencia y con ello la consecución en general de los fines que rigen la función pública. Como se aprecia, el principio pro libertate es el que debe dirigir la interpretación de las disposiciones normativas que consagran restricciones de

y con ello la consecución en general de los fines que rigen la función pública. Como se aprecia, el principio pro libertate es el que debe dirigir la interpretación de las disposiciones normativas que consagran restricciones de derechos, como sucede con las causales de inhabilidad e incompatibilidad en la contratación estatal. Además, en relación con la determinación de las causales

5 Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 24 de junio de 2015. Exp. 40.635. Consejero Ponente: Hernán Andrade Rincón (E). 6 Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 22 de mayo de 2013. Exp. 24.057. C.P. Olga Melida Valle De La Hoz. 7 Corte Constitucional, Sentencia C373 de 2002, M.P. Jaime Córdoba Triviño; sentencia C-325 de 2009, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 8 Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia del 13 de junio de 2019, Exp. No. 00111 C.P. Rocío Araújo Oñate.Agencia Nacional de Contratación Pública pág. 10 Colombia Compra Eficiente

Dirección: Carrera 7 # 26 – 20 - Bogotá, Colombia Mesa de servicio: (+57) 601 7456788

Atención al ciudadano: (+57) 601 7956600 Código: CCE-REC-FM-17 Versión: 02 Fecha: 31-08-2023 de inhabilidad e incompatibilidad, la Corte Constitucional ha resaltado que la competencia para determinar qué hechos o situaciones generan inhabilidades o

incompatibilidades para contratar con el Estado la tiene el legislador, pues este régimen es un aspecto propio del Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública, cuya expedición compete al Congreso de la República, conforme al artículo 150 de la Constitución Política, y que en esta materia rige el principio de legalidad: “[…] Las limitaciones y restricciones que se contienen en el citado estatuto, predicables de la relación Estado-particulares y que afectan los diversos momentos de formación, celebración y ejecución de los contratos estatales, se refieren a una faceta de la actividad del Estado y en la que se contempla, en los términos de la ley, una especial modalidad de participación o colaboración de los particulares en su papel de contratistas. La ley demandada recae sobre una materia que pertenece al dominio de la esfera estatal y pública, dentro de la cual no rige el principio pro libertate, sino el de legalidad, el que ordena que la función pública debe someterse estrictamente a lo que disponga la Constitución y la ley (CP art. 6). […] Se comprende con facilidad que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades corresponde a una materia de normal y obligada inclusión en un estatuto contractual. El legislador, a quien se ha confiado expedir el indicado estatuto, tiene, pues, competencia para establecerlo (CP art. 150)”9. En suma, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades se origina en la prerrogativa legislativa, obedece al principio de legalidad y su interpretación

es restrictiva, como quiera que su aplicación implica limitaciones para el acceso a cargos o ejercicio de funciones públicas y para participar en procesos de contratación pública adelantados por las entidades estatales, según sea el caso. Con relación al objeto de la consulta, vale precisar el concepto de lo que se ha entendido jurisprudencialmente por incompatibilidad como, por ejemplo, la Sección Primera del Consejo de Estado que expresó que dicha figura consiste:“[…] en la prohibición de ejercer dos actividades o realizar dos roles de manera simultánea, taxativamente señaladas en la Constitución o en la ley, de modo que para el caso de los servidores públicos se traduce en la prohibición de desempeñar o ejercer otros cargos o realizar otras actividades distintas a las que

9 Ibid.Agencia Nacional de Contratación Pública pág. 11 Colombia Compra Eficiente

Dirección: Carrera 7 # 26 – 20 - Bogotá, Colombia Mesa de servicio: (+57) 601 7456788

Atención al ciudadano: (+57) 601 7956600 Código: CCE-REC-FM-17 Versión: 02 Fecha: 31-08-2023 corresponde a las funciones del cargo de que son titulares […]”10.

Así mismo, la Sección Quinta del Consejo de Estado precisó que: “[…] [l]as incompatibilidades son todas aquellas actuaciones que le está prohibido realizar al funcionario durante el desempeño del cargo o con posterioridad, so pena de quedar sometido al régimen disciplinario correspondiente[…]” 11 En la misma línea, la Corte Constitucional, mediante la sentencia C-903 del 6 de diciembre

de 2008, fue enfática en manifestar que:“[…] una prohibición dirigida al titular de una función pública a quien, por ese hecho, se le impide ocuparse de ciertas actividades o ejercer, simultáneamente, las competencias propias de la función que desempeña y las correspondientes a otros cargos o empleos, en guarda del interés superior que puede verse afectado por una indebida acumulación de funciones o por la confluencia de intereses poco conciliables y capaces, en todo caso, de afectar la imparcialidad y la independencia que deben guiar las actuaciones de quien ejerce la autoridad en nombre del Estado[…]”12 (Destacado fuera de texto). Ahora bien, en materia de contratación estatal, el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública – EGCAP establece en el artículo 8 numeral 2 las causales de incompatibilidades, como los supuestos del literal a) y f) que, en virtud de las preguntas formuladas, nos interesa abordar. Los literales a) y f) prohíben a las entidades públicas contratar, para la primera, con i) miembros de la junta o consejo directivo o ii) servidores públicos, en cualquiera de sus clasificaciones, sean estos miembros de corporaciones públicas, sean empleados y/o trabajadores del Estado y/o de sus entidades descentralizadas territorialmente y/o por servicios, que hubiesen ejercido funciones en los niveles directivo, asesor o ejecutivo, en los que su vinculación hubiere terminado dentro del año inmediatamente anterior en la entidad contratante. Para la segunda, dicha prohibición recae en exservidores públicos que

hubiesen ejercido cargos en el nivel directivo en entidades del Estado y las sociedades en las cuales dichos exservidores púbicos hagan parte o estén vinculados a cualquier título, dentro de los (2) dos años siguientes al retiro del ejercicio del cargo público, cuando el contrato que pretenden suscribir (sea el

10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia proferida el 17 de julio de 2008, identificada con núm. único de radicación 440012331000200800005 01, C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta; sentencia de 3 de septiembre de 1998, expediente núm. 1952, C.P. Miren De La Lombana De Magyaroff 12 Corte Constitucional. Sentencia C-903 del 6 de di