CE-SECCION SEGUNDA-41001-23-33-000-2016-00545-01(6040-18)

SANCIÓN MORATORIA POR EL NO PAGO DEL AUXILIO DE CESANTÍAS DOCENTE – Procedencia La Sala concluye que los docentes oficiales afiliados al Fomag tienen derecho al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, afirmación que encuentra sustento de derecho detallado en los pronunciamientos de unificación proferidos por la Corte Constitucional (sentencia SU-336 de 2017 ) y por la sección segunda de esta Corporación (fallo CE-SUJ-SII012-2018 ); de manera que la gestión administrativa necesaria para resolver todas las solicitudes de reconocimiento del auxilio de cesantías formuladas ante el Fomag debe ajustarse a los plazos y condiciones contenidos en esas normas y, en consecuencia, resulta claro que la referida sanción empieza a generarse en caso de retardo en el pago de la prestación, según las circunstancias de cada situación particular y con independencia de si se trata de cesantías definitivas o parciales. RECONOCIMIENTO DE LA SANCIÓN MORATORIA POR EL NO PAGO DE LAS CESANTÍAS PARCIALES – Improcedencia / PRESCRIPCIÓN TRIENAL – Configuración / APELANTE ÚNICO / PRINCIPIO DE LA NON REFORMATIO IN PEIUS – Efecto de su aplicación En el asunto sub examine, el FOMAG no resolvió la solicitud de cesantías parciales en tiempo ni las sufragó en el plazo máximo que la ley dispone para ello, por lo cual la fecha a partir de la cual se genera la respectiva sanción moratoria, corresponde al cómputo de 65 días hábiles después de formulada la reclamación,

período que se divide así: (i) 15 días para expedir la resolución, (ii) 5 de ejecutoria del acto y (iii) 45 para efectuar el pago. Por ende, como la petición fue presentada el 5 de septiembre de 2011, la resolución de reconocimiento debía ser proferida a más tardar el 26 de los mismos mes y año y cobraría ejecutoria el día 3 de octubre siguiente, motivo por el cual la entidad tenía hasta el 9 de diciembre posterior para pagar el auxilio de cesantías de manera oportuna. No obstante, en el expediente no obra prueba de que tal prestación haya sido sufragada dentro de ese período, por lo que, ante esa tardanza, el actor tiene derecho a la sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada uno de retardo, entre el 10 de diciembre de 2011 y el 26 de enero de 2014, día anterior a aquel en que se verificó el pago de la prestación. (…). En el sub lite se observa que el actor no interrumpió de manera oportuna el término prescriptivo, pues solicitó la sanción moratoria el 12 de julio de 2016, es decir, después de los tres años siguientes al día en que la obligación se hizo exigible (9 de diciembre de 2011), por ende, en armonía con el criterio de la sala mayoritaria , en el caso operó el fenómeno jurídico-procesal de la prescripción extintiva del derecho respecto de la totalidad de la sanción moratoria deprecada y no de manera parcial como lo declaró el a quo. Sin embargo, como el recurso de apelación parcial impetrado por el actor solo se

contrae a esa prescripción parcial del derecho que declaró el a quo, se debe tener en cuenta el principio de non reformatio in pejus, según el cual el juez de segunda instancia no puede hacer más gravosa la situación del apelante único, pues se entiende que discute la decisión en lo que le resulta desfavorable. (…). Para este caso debe darse aplicación al principio de non reformatio in pejus, en virtud del que la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable, motivo por el que, tras haber sido declarara por el a quo parcialmente probada la prescripción extintiva del derecho y ordenado el pago de la sanción moratoria del 12 de julio de 2013 al 26 de enero de 2014, no puede desmejorarse la situación del actor, pues de aplicar la tesis desarrollada en este fallo, no le asistiría derecho a dicha sanción por haber operado, en forma total, tal fenómeno prescriptivo. NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la sanción moratoria a que tienen derecho los docentes oficiales por el no pago del auxilio de cesantías, ver: C. de E., Sala plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación de 18 de julio de 2018, radicación: 2014-0580-01.

FUENTE FORMAL: LEY 244 DE 1995 / LEY 91 DE 1989 / LEY 115 DE 1994 – ARTÍCULO 115 / LEY 50 DE 1990 – ARTÍCULO 99

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D.C., cinco (5) de agosto de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 41001-23-33-000-2016-00545-01(6040-18)

Actor: ROBERT GARCÍA GALINDO

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) Procede la Sala a decidir el recurso de apelación (parcial) interpuesto por el actor contra la sentencia de 30 de julio de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, mediante la cual accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda y declaró parcialmente probada la excepción de prescripción extintiva dentro del proceso del epígrafe.

I. ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 4 a 17). El señor Robert García Galindo, a través de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.1.2 Pretensiones. Se declare la nulidad de «[…] la Resolución No.3792 del 1 de agosto de 2016, en cuanto negó el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA [...] establecida en la Ley 1071 de 2006 […]».

A título de restablecimiento del derecho, se condene a la demandada a sufragar la sanción moratoria, junto con los ajustes de valor.

1.1.3 Fundamentos fácticos. Relata el accionante que, en calidad de docente, el 5 de septiembre de 2011 solicitó el reconocimiento de unas cesantías parciales, concedidas con Resolución 3709 de 17 de septiembre de 2013 y pagadas el 27 de enero de 2014, por intermedio de entidad bancaria. Que reclamó de la accionada la sanción moratoria, negada a través del acto administrativo demandado. 1.1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto acusado los artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; 1 y 2 de la Ley 244 de 1995 y 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006. Arguye que le asiste derecho a la sanción moratoria pretendida porque la accionada desconoció los términos legales para el reconocimiento y pago de las cesantías parciales deprecadas. 1.2 Contestación de la demanda (ff. 144 a 159). A través de apoderada, contestó el libelo introductorio con oposición a sus pretensiones; respecto de los hechos dijo que unos son ciertos y otros no, y formuló las excepciones denominadas falta de integración del contradictorio, buena fe, régimen prestacional independiente e inaplicabilidad de la Ley 1071 del 2006 al gremio docente, prescripción, inexistencia de la vulneración de principios generales, ineptitud sustancial de la demanda e inexistencia del demandado. Asevera que «[…] dada la descentralización del sector educativo de conformidad con lo establecido en la Ley 50 de 1993 y posteriormente la

[L]ey 715 de 2001, el Ministerio de Educación Nacional perdió facultad de ser nominador»; por tanto, «[...] el acto administrativo demandado, no fue expedido por la entidad [...], como quiera que tanto el reconocimiento de la prestación como la negación del pago de una sanción moratoria se realizó por parte de la secretaría de educación [...]». 1.3 Providencia apelada (ff. 287 a 292 vuelto). El Tribunal Administrativo del Huila, mediante sentencia de 30 de julio de 2018, accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que como el actor «[…] solicitó el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías parciales el 5 de septiembre de 2011, la entidad demandada debía resolver la petición el 3 de octubre siguiente [...]; sin embargo, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio expidió el acto de reconocimiento el 17 de septiembre de 2013 (Resolución 3709); soslayando el término establecido en el citado artículo 4º de la Ley 1071 de 2006». Por ende, «[...] el plazo para efectuar [el pago] expiró el 9 de diciembre de 2011, y en razón a que la entidad lo hizo el 27 de enero de 2014, incurrió en 778 días de mora [...]». No obstante, en lo atañedero al fenómeno jurídico-procesal de la prescripción, precisó que «la sanción moratoria se hizo exigible el 10 de diciembre de 2011, la solicitud de reconocimiento fue presentada el 12 de julio de 2016 [...], [por lo que] es evidente que transcurrieron más de tres años, de contera, operó el

fenómeno prescriptivo para el derecho causado con anterioridad al 12 de julio de 2013». 1.4 Recurso de apelación (ff. 298 a 311). El actor, mediante apoderado, interpuso recurso de apelación (parcial), al estimar que no debió declararse parcialmente probada la prescripción, pues el «[...] pago extemporáneo de las cesantías parciales y/o definitivas por parte de la entidad fue el 27 DE ENERO DE 2014 y la fecha de presentación de la reclamación administrativa fue el 12 DE JULIO DE 2016, de conformidad con lo anterior no han transcurrido más de tres (03) años de haber presentado la reclamación como lo establece la Ley».

II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación interpuesto fue concedido mediante proveído de 4 de octubre de 2018 (ff. 324 a 325) y admitido por esta Corporación a través de auto de 9 de octubre de 2019 (f. 335), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de providencia de 15 de febrero de 2021 (f. 340), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, de conformidad con lo establecido en el artículo 247 del CPACA, oportunidad en la que guardaron silencio.

III. CONSIDERACIONES.

3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si, tras haber sido declarada en primera instancia la nulidad del acto acusado, la sanción moratoria debe ser pagada por todo el período reclamado, como se pide en la demanda, o frente a ella operó el fenómeno jurídico-procesal de la prescripción extintiva, decretada de manera parcial por el a quo. 3.3 Marco jurídico. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo y jurisprudencial a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. El auxilio de cesantías es una prestación social a la que todos los empleados del Estado tienen derecho, cuya finalidad primaria consiste en «[…] cubrir o prever las necesidades que se originan para el trabajador con posterioridad al retiro de una empresa, por lo que resulta un ahorro obligado orientado a cubrir el riesgo de desempleo»1, que actualmente también promueve el acceso de los trabajadores a los componentes de educación y vivienda. De acuerdo con el artículo 115 de la Ley 115 de 1994, los docentes oficiales se benefician del reconocimiento del auxilio de cesantías de acuerdo con los parámetros establecidos por el artículo 15 (numeral 3) de la Ley 91 de 1989, norma que distingue entre los que se benefician del régimen de cesantías

retroactivas y aquellos a quienes les es aplicable el de cesantías anualizadas con pago de intereses y sin retroactividad, así:

3. Cesantías: Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. 1 Corte Constitucional, sentencia C-823 de 4 de octubre de 2006, M. P. Jaime Córdoba Triviño.

Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.

En todo caso, corresponde al Fomag liquidar y reconocer el auxilio de cesantía parcial o definitiva de los docentes oficiales, actividad que, en virtud de la «prestación descentralizada de los servicios» consagrada en el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 y de la delegación de que trata el artículo 9 ibidem, desarrolla a través de las secretarías de educación de los entes territoriales. Mientras que el pago de la prestación debe ser efectuado a través de la sociedad fiduciaria que administre los recursos del fondo, que en la actualidad es la Fiduprevisora SA. El pago de dicha prestación estaba sometida al trámite previsto en el Decreto 2831 de 20052, que instituyó un procedimiento administrativo caracterizado por la división de responsabilidades y cargas administrativas entre las secretarías de educación y la fiduciaria, y la adopción de términos para la ejecución de cada una de ellas, períodos que, en conjunto, superaban los plazos dispuestos por el legislador para la expedición del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías de los demás servidores públicos3. En efecto, debe recordarse que, en lo concerniente al reconocimiento y pago del auxilio de cesantías, el artículo 1° de la Ley 244 de 1995 preveía que «dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir 2 «Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3 y el numeral 6 del artículo 7 de la Ley 91 de 1989, y

el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones». 3 Al respecto, ver párrafos 118 y 119, Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, expediente 73001-23-33-000-2014-00580-01. la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley». Tal norma fue subrogada por el artículo 4° de la Ley 1071 de 2005, legislación que (i) diversificó la tipología de sujeto destinatario de la obligación, pues no se refirió solo a «la entidad patronal», sino a «la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías», (ii) mantuvo el término de 15 días como plazo máximo para expedir el acto administrativo de reconocimiento de cesantías definitivas y (iii) extendió tal deber también a las solicitudes de cesantías parciales. En concordancia con lo anterior, el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, que establecía el término oportuno para efectuar el pago del auxilio de cesantías definitivas (45 días hábiles a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público) y consagró una sanción moratoria por el pago tardío de esa prestación, fue subrogado por el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, de la siguiente manera: Artículo 5º. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un

plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. No obstante, como las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 no se contrajeron, en concreto, al reconocimiento de cesantías del personal docente, la interpretación de los funcionarios judiciales en torno al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago extemporáneo de esa prestación no fue uniforme, situación que motivó la expedición de la sentencia SU-336 de 20174, en la cual la Corte Constitucional determinó «que aquellas personas que se desempeñan como docentes al servicio del Estado tienen derecho, previo cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en cada caso 4 Corte Constitucional, sentencia SU-336 de 2017, M. P. Iván Humberto Escrucería Mayolo. concreto, al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las

cesantías, establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006». Tal dificultad interpretativa también fue materia de estudio por esta sección segunda, en fallo CE-SUJ-SII-012-20185, oportunidad en la cual sostuvo que «los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales6, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley», y unificó su jurisprudencia, así: PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por mora en el pago de las cesantías. De igual modo, con el fin de establecer el momento de inicio de la causación de la sanción, la Corporación estudió las distintas hipótesis que pueden presentarse en el marco del reconocimiento de las cesantías de los afiliados al Fomag, momento en el que valoró la forma y oportunidad del acto que

concede la prestación (acto ficto o expreso oportuno o extemporáneo), la notificación, interposición de recursos y términos de ejecutoria de dicha actuación, y determinó a partir de cuándo, en cada caso, empieza a generarse mora, según las siguientes reglas: SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: 5 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, expediente 73001-23-33-000-2014-00580-01. 6 Definición utilizada en el Decreto Ley 3135 de 1968, para significar a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales. i) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. ii) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuando corre la ejecutoria, deberá considerarse el

término dispuesto en la ley7 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio. Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. iii) Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva. Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. Por último, la Sala de sección también sentó jurisprudencia en cuanto al salario de liquidación de la sanción moratoria y la imposibilidad de indexar esa base (sin perjuicio de la actualización de la respectiva condena): TERCERO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo.

CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda

del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del 7 Artículo 69 CPACA. CPACA. A partir de lo anterior, la Sala concluye que los docentes oficiales afiliados al Fomag tienen derecho al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, afirmación que encuentra sustento de derecho detallado en los pronunciamientos de unificación proferidos por la Corte Constitucional (sentencia SU-336 de 20178) y por la sección segunda de esta Corporación (fallo CE-SUJ-SII-012-20189); de manera que la gestión administrativa necesaria para resolver todas las solicitudes de reconocimiento del auxilio de cesantías formuladas ante el Fomag debe ajustarse a los plazos y condiciones contenidos en esas normas y, en consecuencia, resulta claro que la referida sanción empieza a generarse en caso de retardo en el pago de la prestación, según las circunstancias de cada situación particular y con independencia de si se trata de cesantías definitivas o parciales. 3.4 Caso concreto. A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) El 5 de septiembre de 2011 el accionante solicitó el reconocimiento de unas cesantías parciales, concedidas por medio de Resolución 3709 de 17 de

septiembre de 2013 (ff. 18 a 21), expedida por el secretario de educación del Huila. b) El director de prestaciones económicas de la Fiduciaria La Previsora SA (Fiduprevisora SA) certificó que el pago de las cesantías parciales del demandante se programó para el 27 de enero de 2014 (f. 23). c) Mediante memorial de 12 de julio de 2016, el reclamante formuló petición con el propósito de que le fuera otorgada la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías (ff. 28 a 30), negada a través de Resolución 3792 de 1°. de agosto de 2016 (ff. 32 a 33 vuelto). De las pruebas anteriormente enunciadas, se desprende que el actor solicitó sus cesantías parciales el 5 de septiembre de 2011, reconocidas con Resolución 3709 de 17 de septiembre de 2013 y sufragadas el 27 de enero de 8 Corte Constitucional, sentencia SU-336 de 18 de mayo de 2017, M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo. 9 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, expediente 73001-23-33-000-2014-00580-01. 2014, por lo que reclamó la correspondiente sanción moratoria mediante escrito de 12 de julio de 2016, negada por medio de Resolución 3792 de 1°. de agosto siguiente. Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse

es que el accionante prestó sus servicios al Estado como docente oficial y, en tal virtud, de acuerdo con las sentencias de unificación referidas en el capítulo anterior, le asiste derecho, ante un eventual incumplimiento de los términos de ley para el reconocimiento y pago de las cesantías, a la sanción moratoria. Así las cosas, la Sala destaca las siguientes fechas, importantes para determinar la mora que reclama el demandante: Solicitud de cesantías 5 de septiembre de 2011 Término para expedir la resolución (15 días) 26 de septiembre de 2011 Término de ejecutoria de la resolución (5 3 de octubre de 2011 días10) Término para efectuar el pago (45 días) 9 de diciembre de 2011 Acto de reconocimiento de cesantías 17 de septiembre de 2013 Fecha de pago 27 de enero de 2014 Petición de sanción moratoria 12 de julio de 2016 En el asunto sub examine, el Fomag no resolvió la solicitud de cesantías parciales en tiempo ni las sufragó en el plazo máximo que la ley dispone para ello, por lo cual la fecha a partir de la cual se genera la respectiva sanción moratoria, corresponde al cómputo de 65 días hábiles después de formulada la reclamación, período que se divide así: (i) 15 días para expedir la resolución, (ii) 5 de ejecutoria del acto y (iii) 45 para efectuar el pago. Por ende, como la petición fue presentada el 5 de septiembre de 2011, la resolución de reconocimiento debía ser proferida a más tardar el 26 de los mismos mes y año y cobraría ejecutoria el día 3 de octubre siguiente, motivo

por el cual la entidad tenía hasta el 9 de diciembre posterior para pagar el auxilio de cesantías de manera oportuna. No obstante, en el expediente no obra prueba de que tal prestación haya sido sufragada dentro de ese período, por lo que, ante esa tardanza, el actor tiene derecho a la sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada uno de retardo, entre el 10 de diciembre de 2011 y el 26 de enero de 2014, día anterior 10 Procedimiento administrativo iniciado en vigencia del Código Contencioso Administrativo. a aquel en que se verificó el pago de la prestación. Ahora bien, en cuanto al fenómeno jurídico de la prescripción trienal, para la Sala resulta claro que el término para reclamar la sanción por mora en el pago tardío del auxilio de cesantías, no se rige por lo establecido en los Decretos 1848 y 3135 de 1968, sino por el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, según se dejó sentando por esta sección segunda en sentencia de unificación de 25 de agosto de 201611, al precisar: Siendo así y como quiera que las Subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se considera que no hay controversia alguna sobre ese particular; no obstante, sí es del caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto, es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151. La mencionada disposición es del siguiente tenor: Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del

trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual. A partir de ese contexto, en el sub lite se observa que el actor no interrumpió de manera oportuna el término prescriptivo, pues solicitó la sanción moratoria el 12 de julio de 2016, es decir, después de los tres años siguientes al día en que la obligación se hizo exigible (9 de diciembre de 2011), por ende, en armonía con el criterio de la sala mayoritaria12, en el caso operó el fenómeno jurídico-procesal de la prescripción extintiva del derecho respecto de la totalidad de la sanción moratoria deprecada y no de manera parcial como lo declaró el a quo. Sin embargo, como el recurso de apelación parcial impetrado por el actor solo se contrae a esa prescripción parcial del derecho que declaró el a quo, se debe tener en cuenta el principio de non reformatio in pejus, según el cual el juez de segunda instancia no puede hacer más gravosa la situación del apelante único, pues se entiende que discute la decisión en lo que le resulta desfavorable. 11 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, sentencia CE-SUJ-2-004-2016 de 25 de agosto de 2016, expediente 08001-23-31-000-2011-00628-01. 12 Del cual en pronunciamientos anteriores se ha apartado