CSJ - SC2879-2022

LUIS ALONSO RICO PUERTA Magistrado ponente SC2879-2022 Radicación n.º 11001-31-99-003-2018-72845-01 (Aprobado en sesión de cuatro de agosto de dos mil veintidós) Bogotá, D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil veintidós (2022). Se deciden los recursos extraordinarios de casación interpuestos por la demandada, Acción Sociedad Fiduciaria S.A., y la llamada en garantía, SBS Seguros Colombia S.A., frente a la sentencia de 3 de agosto de 2021, proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso verbal de protección al consumidor financiero promovido por Inversiones Uropán y Cía. S. en C. (en adelante, Inversiones Uropán).

ANTECEDENTES

1. Pretensiones.

Inversiones Uropán pidió declarar que Acción Sociedad Fiduciaria S.A. incumplió las obligaciones a su cargo, derivadas de los contratos de encargo fiduciario n.º Radicación n.º 11001-31-99-003-2018-72845-01 0001100011086 y 0001100011087, suscritos el 15 de mayo de 2015. Consecuencialmente, pidió condenar a la convocada a restituirle todos los recursos que transfirió al proyecto inmobiliario “Centro Comercial Marcas Mall” ($918.699.082), junto con los rendimientos pertinentes.

2. Fundamento fáctico. 2.1. Inversiones Uropán se vinculó al proyecto “Centro

Comercial Marcas Mall”, que se construiría en la ciudad Cali, y para cuyo desarrollo la promotora Urbo Colombia S.A.S. (quien luego cedió su posición contractual a Marcas Mall Cali S.A.S.) celebró con la demandada el «Encargo Fiduciario de Preventas Promotor MR-799 Marcas Mall», con el propósito de «vincular a los futuros compradores de las unidades comerciales». 2.2. Tan pronto la actora decidió adquirir los futuros locales comerciales 2-045 y 2-050 del referido centro comercial, suscribió con Acción Sociedad Fiduciaria S.A. los encargos fiduciarios n.º 0001100011086 y 0001100011087 de fecha 15 de mayo de 2015. El valor de la inversión total ascendería a $1.292.067.280 ($373.367.280 para el local 2045, y $918.700.000 para el 2-050). 2.3. Según se estableció en la cláusula primera de los encargos fiduciarios individuales, su objeto consistía «(...) en la administración de los recursos que depositen el (los) Inversionista(s), correspondientes a las sumas de dinero acordadas entre “Promotora Marcas Mall Cali S.A.S.” (…), con el fin de que estos recursos sean transferidos al Promotor, una vez 2 Radicación n.º 11001-31-99-003-2018-72845-01 se cumplan por estos, las condiciones de transferencia de recursos que se establecen a continuación: “1. Constancia de radicación del Permiso de Ventas, para cada etapa del Proyecto, si es del caso;

2. Licencia de Urbanismo y Construcción vigentes para cada etapa del Proyecto, si es del caso; 3. Carta de aprobación o

preaprobación del crédito constructor otorgado por una entidad financiera para el desarrollo de cada etapa del Proyecto, si es del caso; 4. Haber celebrado un total de Encargos Fiduciarios Individuales de preventa inversionista que equivalgan al cincuenta y dos por ciento (52%) de las ventas estimadas del Proyecto, o de cada etapa del Proyecto, si es del caso; 5. Haber suministrado el presupuesto de construcción y el flujo de caja del Proyecto debidamente aprobado por el Interventor del Proyecto y por el Promotor. 6. Certificado de tradición actualizado del lote de terreno sobre el cual se desarrollará el Proyecto, en donde conste que la propiedad del mismo está en cabeza de un fideicomiso administrado por Acción Sociedad Fiduciaria S.A.”». 2.4. De acuerdo con lo pactado en esos contratos, en caso de que las referidas «condiciones de transferencia de recursos» no se cumplieran, todos los dineros serían reembolsados al inversionista, junto con sus rendimientos. 2.5. La fiduciaria «mintió» al pactar como fecha para el cumplimiento de esas condiciones el 15 de diciembre de 2014 (fecha prorrogable por seis meses más, hasta el 15 de junio de 2015), pues al momento de la vinculación de la actora a los encargos individuales –15 de mayo de 2015–, ya se había suscrito el «acta de verificación de cumplimiento de requisitos - encargo fiduciario de preventas motor MR-799 Marcas Mall» de 4 de noviembre de 2014, y se habían transferido cuantiosos

recursos al promotor sin el cumplimiento de las condiciones preestablecidas, lo cual supuso un grave incumplimiento de los cargas propias de la sociedad fiduciaria. 3 Radicación n.º 11001-31-99-003-2018-72845-01 2.6. Inversiones Uropán fue conminada a suscribir el otrosí n.º 1, de 16 de agosto de 2017 «mediante afirmaciones ajenas a la realidad, mentiras y maniobras», pues la fiduciaria seguía sosteniendo que se habían verificado las exigencias establecidas para realizar las transferencias de dinero, cuando en realidad «no se habían cumplido el total de las condiciones (...) fijadas en los contratos fiduciarios individuales y en el contrato de encargo fiduciario de preventas promotor MR-799 Marcas Mall». 2.7. Durante la revisión del acta de verificación de 4 de noviembre de 2014, la actora pudo constatar que la fiduciaria había incumplido «gravemente» las obligaciones contractuales y legales a su cargo, dado que: (i) «Para el 4 de noviembre de 2014, fecha en la cual debía constar que el terreno sobre el cual se desarrollaría el PROYECTO, identificado con folio de matrícula inmobiliaria No. 370-695292 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Cali, sería de propiedad de la Fiduciaria, tal como se estipulaba en los contratos: “que la propiedad del mismo está en cabeza de un fideicomiso, administrado por Sociedad Acción Fiduciaria”, al realizar la revisión del referido certificado, se pudo confirmar en la Anotación No. 11 que la transferencia a favor del Fideicomiso FA-2351

Marcas Mall, únicamente se surtió mediante escritura pública No. 2845 del 19 de noviembre de 2014, otorgada por la Notaría 11 del Círculo de Cali, registrada en el Folio el día 01 de diciembre de 2014. De la simple lectura del certificado de tradición del citado inmueble 370-695292, se puede determinar que el acta de verificación no se ajusta a la realidad, toda vez que en la Anotación No. 11, se establece la tradición a la Sociedad Fiduciaria en su calidad de vocera del Patrimonio Autónomo, mediante compraventa realizada por Escritura Pública No. 2845, el 19 de noviembre de 2014, otorgada por la Notaría 11 de Cali, inscrita en el Folio de Matrícula el día 1 de diciembre de 2014. Esto es, para la fecha de la supuesta “VERIFICACIÓN” -nov. 4 de 2014- , la propiedad del inmueble se encontraba en cabeza 4 Radicación n.º 11001-31-99-003-2018-72845-01 de Laboratorios Baxter S.A.S. y NO de la Sociedad FIDUCIARIA en su calidad de vocera del Patrimonio Autónomo». (ii) «Para el día 4 de noviembre de 2014, fecha del Acta de verificación de requisitos, TAMPOCO SE CUMPLÍA con la siguiente condición (…): “Haber celebrado un total de contratos de Encargos Fiduciarios Individuales de preventa inversionista que equivalgan al cincuenta y dos por ciento (52%) de las ventas estimadas del PROYECTO, o de cada etapa del PROYECTO, si es del caso”. Prueba de ello radica

en la comunicación emitida por Acción Sociedad Fiduciaria S.A., calendada 14 de noviembre de 2017, en respuesta al derecho de petición interpuesto por una de las sociedades inversionistas, en donde la fiduciaria entregó el: “listado de encargos suscrito a la fecha 4 de noviembre de 2014”. En él se puede constatar que el valor total de las ventas a noviembre de 2014 (...) ascendía a la suma de $92.827.383.075, valor que no correspondía a un total de contratos de Encargos Fiduciarios Individuales equivalentes al 52% de las ventas estimadas del proyecto, toda vez que estas fueron proyectadas en la suma de $253.031.332.726 para la fase I, por lo tanto, el punto de equilibrio correspondía a la suma de $131.576.293.017». (iii) «Acción Sociedad Fiduciaria NO CUMPLIÓ con la correspondiente verificación del requisito de la carta de aprobación o pre-aprobación del crédito constructor, toda vez que en el “ACTA DE VERIFICACIÓN” del 4 de noviembre de 2014, la Fiduciaria aseguró, crédito que a la fecha no existe: “que mediante comunicación de fecha cuatro (04) de noviembre de 2014, la sociedad PROMOTORA MARCAS MALL CALI S.A.S., certifican que para el desarrollo del Proyecto CENTRO COMERCIAL MARCAS MALL, no es necesario el crédito constructor ya que será construida totalmente con recursos generados por la venta de cada una de las unidades inmobiliarias, debidamente suscrita por la señora Adriana Aguilón Ramírez, Revisora Fiscal”. Este

documento NO EXISTÍA para la fecha de la “supuesta” verificación de las condiciones de transferencia que certifica la Fiduciaria; el documento de la Revisora Fiscal solo fue suscrito el día doce (12) de noviembre de 2014, y radicado en ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. el día 14 de noviembre de 2014 (…)». 5 Radicación n.º 11001-31-99-003-2018-72845-01 2.8. De lo expuesto se sigue que la convocada dejó de verificar las condiciones de transferencia de recursos a la promotora del proyecto, transgrediendo con ello sus deberes de lealtad y buena fe, información, diligencia, profesionalidad y especificidad, así como la obligación de previsión y protección de los bienes fideicomitidos. 2.9. Además, la fiduciaria no informó sobre la existencia del acta de verificación para la transferencia de los recursos, e incluyó «información falsa» en los contratos de adhesión de los Encargos Fiduciarios Individuales –«al afirmar como fecha de cumplimiento de los requisitos el 15 de diciembre de 2014»–, violando de esta manera las previsiones del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Y, como si fuera poco, recibió aportes de terceros con posterioridad a la fecha de la referida acta de verificación, razón por la cual «se desconoce [la] administración y paradero [de los recursos entregados], toda vez que la Fiduciaria incumplió con la obligación de liquidar el contrato de encargo fiduciario de preventas». 2.10. Debido a las múltiples infracciones contractuales

referidas, «a la fecha [la sociedad actora] no cuenta con su inversión, toda vez que no se le ha reintegrado, no cuenta con el bien inmueble pues no fue ni escriturado, ni entregado y el proyecto se encuentra paralizado hace más de tres años».

3. Actuación procesal. 3.1. Acción Fiduciaria S.A. compareció oportunamente al proceso y formuló las excepciones denominadas «cláusula

6 Radicación n.º 11001-31-99-003-2018-72845-01 compromisoria»; «[ausencia de responsabilidad] por inexistencia del daño e inexistencia del nexo causal»; «error en la identificación del contrato celebrado»; «falta de legitimación en la causa por pasiva» y «excepción genérica». Sostuvo, en síntesis, que los recursos se transfirieron de conformidad con lo pactado contractualmente; que no existe daño indemnizable, pues el dinero de la demandante se encuentra «en la parte alícuota que le corresponde sobre el lote», y que, como inversionista, puede recibir su dinero si se liquida el proyecto, o adquirir la propiedad de los locales, de ser el caso. De otro lado, alegó la inexistencia de nexo causal entre su conducta y la pérdida alegada, en tanto la fiduciaria no tenía el deber de verificar el cumplimiento de los requisitos de transferencia de los recursos, siendo ello responsabilidad exclusiva del promotor. 3.2. La demandada llamó en garantía a SBS Seguros Colombia S.A. para que, en el evento de condena, se ordenara el reembolso a cargo de la póliza de seguros n.º 1000099, de

responsabilidad civil profesional. 3.3. Enterada de su vinculación, la aseguradora excepcionó «ausencia de cobertura por inexistencia de responsabilidad de Acción Sociedad Fiduciaria»; «ausencia de cobertura de la póliza N.º 1000099, en especial las exclusiones contenidas en los numerales 3.17 y 3.14 de las condiciones generales del seguro»; «improcedencia de la indemnización de cualquier suma que resulte superior a la póliza NO. 1000099»; «agotamiento del valor asegurado»; «aplicación del deducible a cargo del asegurado pactado en la póliza» y «sujeción a los términos, 7 Radicación n.º 11001-31-99-003-2018-72845-01 límites y condiciones previstos en la sección III de responsabilidad civil profesional». Lo anterior, haciendo énfasis en que «de comprobarse tal y como lo afirma el demandante, que la fiduciaria asegurada incurrió en cualquiera de las conductas indicadas (…) se trataría de una actuación dolosa o de mala fe, la cual no podría ser asegurable conforme lo dispuesto en el artículo 1055 del C. de Co. y de paso se encontraría excluida de cobertura conforme [a] lo dispuesto en las exclusiones número 3.7 y 3.14 del condicionado general correspondiente a la sección de responsabilidad civil profesional para entidades financieras». 3.4. Al descorrer el traslado del escrito de excepciones, la demandante anotó que Acción Sociedad Fiduciaria S.A. no solo incumplió con sus deberes legales y contractuales en la

forma ya descrita, sino que también realizó la transferencia de recursos de los inversionistas «con fines distintos a los pactados», pues a pesar de que en el Fideicomiso Marcas Mall 2351 se estableció que el lote sobre el que iba a edificarse el centro comercial sería aportado por la promotora a título de fiducia mercantil irrevocable –y esa titularidad era requisito indispensable para la transferencia del dinero–, la realidad es que los recursos de los inversionistas fueron destinados a la compra de dicho predio, tal como lo demuestra la orden de giro de fecha 5 de noviembre de 2014, por valor de $14.838.833.110 al propietario del lote (Laboratorios Baxter), en contravía de las instrucciones dadas a la fiduciaria. Señaló, además, que en el fideicomiso de Marcas Mall se evidenciaron movimientos inusuales y un faltante de $16.775.662.951, lo que –sumado a manejos irregulares en 8 Radicación n.º 11001-31-99-003-2018-72845-01 otros fideicomisos– llevó a la misma fiduciaria a denunciar al representante legal de la sucursal ubicada en la ciudad de Cali por los delitos de concierto para delinquir, hurto agravado, falsedad en documento privado, transferencia no consentida de activos, destrucción, supresión y ocultamiento de documento privado, administración desleal, estafa y peculado por apropiación en favor de terceros; denuncia con la que, en criterio de la demandante, se puede comprobar la indebida administración de los recursos. 3.5. El 28 de enero de 2021, la Delegatura para

Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia declaró no probadas las excepciones esgrimidas, y, tras encontrar acreditado el incumplimiento grave de las obligaciones de Acción Sociedad Fiduciaria S.A., ordenó que le restituyera a Inversiones Uropán la suma de $1.111.730.122. De otro lado, negó las pretensiones del llamamiento en garantía, por considerar que se había configurado la exclusión pactada en el literal b) del numeral 3.7 del clausulado del contrato de seguro, impidiendo así que se trasladaran a la aseguradora las pérdidas relacionadas con un actuar fraudulento o deshonesto de alguno de los representantes legales de la fiduciaria. 3.6. La demandada interpuso recurso de apelación, que fue concedido ante la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. 9 Radicación n.º 11001-31-99-003-2018-72845-01 LA SENTENCIA IMPUGNADA Mediante providencia de 3 de agosto de 2021, el ad quem confirmó el fallo de primera instancia, en lo relativo al incumplimiento de la fiduciaria y la devolución de los recursos entregados por la demandante. Sin embargo, revocó lo decidido frente al llamamiento en garantía, desestimó las excepciones de SBS Seguros Colombia S.A. –salvo la de «aplicación del deducible a cargo del asegurado pactado en la póliza»–, y le ordenó a esta última asumir el monto de la condena impuesta, hasta concurrencia del valor asegurado. Para arribar a esas conclusiones, expuso: (i) No está llamado a abrirse paso el reparo que se

refiere a falta de integración del litisconsorcio por pasiva, que se fincó en la ausencia de convocatoria a juicio de la promotora del proyecto Marcas Mall. Ello en tanto que, «conforme a lo reclamado en la demanda, el asunto a dirimir se encuentra delimitado por circunstancias atinentes a la relación contractual individual de la demandante y la fiduciaria», de modo que en el caso estudiado ni la ley ni el contrato hacían perentorio convocar a la promotora. (ii) Contrario a lo afirmado por la parte recurrente, la resolución de primer grado no adolece de incongruencia, pues «estuvo enmarcad[a] en los hechos, pretensiones y excepciones alegados en la demanda y en las contestaciones, que es lo que manda el artículo 281 del C.G.P.». Además, en las acciones de protección al consumidor financiero, la autoridad está facultada para 10 Radicación n.º 11001-31-99-003-2018-72845-01 resolver las pretensiones de la forma que considera más justa, según lo probado, y con plenas facultades infra, extra y ultrapetita, en virtud de la previsión del artículo 58.9 de la Ley 1480 de 2011, lo que opera sin perjuicio del deber de interpretar la demanda, consagrado en el artículo 42.5 del Código General del Proceso. (iv) En lo atinente a la existencia de la obligación contractual y la configuración de los elementos constitutivos de la responsabilidad civil deprecada, precisó que no hay controversia en cuanto a que las partes ajustaron los encargos fiduciarios n.º 0001100011086 y 0001100011087

del 15 de mayo de 2015, a través de los cuales la reclamante se vinculó al proyecto Marcas Mall, con miras a la adquisición de dos locales comerciales. En ese sentido, recordó que a voces del canon 146.1 del Estatuto Orgánico Financiero, «en relación con los encargos fiduciarios se aplicarán las disposiciones que regulan el contrato de fiducia mercantil, y subsidiariamente las disposiciones del Código de Comercio que regulan el contrato de mandato»; en consecuencia, al sub lite le sería aplicable el precepto 1234 del estatuto mercantil, «que establece como una obligación a cargo del fiduciario (…) realizar diligentemente todos los actos necesarios para la consecución de la finalidad de la fiducia». (v) Según lo acordado en el encargo fiduciario en cuestión, «la parte inversionista se comprometió a entregarle a la opositora la suma de $918.700.000 para que fueran transferidos al Promotor una vez se cumplieran las siguientes condiciones», siendo 11 Radicación n.º 11001-31-99-003-2018-72845-01 necesario contar con carta de aprobación o preaprobación del crédito constructor; haber celebrado encargos fiduciarios equivalentes al 52% de las ventas estimadas del proyecto, y acreditar que el lote sobre el que se edificaría el centro comercial era de propiedad del fideicomiso. (vi) Aunque la fiduciaria alegó que «la obligación de acreditar el cumplimiento de las condiciones para la transferencia de recursos estaba en cabeza del fideicomitente promotor», esa tesis debe desestimarse, pues «era del resorte directo de la sociedad fiduciaria

la obligación de “realizar diligentemente todos los actos necesarios para la consecución de la finalidad de la fiducia” (Estatuto Mercantil, art. 1234)». A ello se suma que en la cláusula quinta del citado instrumento, «el inversionista instruyó “de manera irrevocable a LA FIDUCIARIA para que en el evento en que se cumpla la condición de transferencia de los recursos a favor de EL PROMOTOR (…) proceda a poner a disposición de EL PROMOTOR los recursos depositados», por lo que la verificación del cumplimiento de los requisitos de transferencia incumbía a la fiduciaria, siendo ineludible, en tal virtud, acreditar que para el 4 de noviembre de 2014 se contaba con la «carta de aprobación o pre aprobación del crédito» y con el «certificado de tradición (…), en donde conste que la propiedad del mismo está en cabeza de un fideicomiso administrado por Acción Sociedad Fiduciaria S.A.». (vii) Sin embargo, para la calenda en la que se transfirieron los recursos al promotor –el referido 4 de noviembre–, el predio en el que se habría de iniciar la construcción aún no era de propiedad del fideicomiso. A ello se suma que, conforme lo confesó el representante legal de la demandada, «el acta de cumplimiento de condiciones tenía información 12 Radicación n.º 11001-31-99-003-2018-72845-01 falsa y que esa conducta obedeció a un actuar fraudulento», nada de lo cual fue refutado por la demandada. En tal virtud, los reparos que buscaban desvirtuar la responsabilidad endilgada no son de recibo, dada la

pretermisión de los deberes legales («art. 1234 del Código de Comercio») y contractuales («cláusulas primera, quinta y novena del encargo fiduciario») de la fiduciaria. (viii) En el expediente también quedó evidenciado que «la fiduciaria tenía el deber de administrar los recursos del consumidor financiero con el fin de transferirlos al promotor cuando se cumplieran unos requisitos mínimos, cuya verificación no acometió», pues «optó por disponer los dineros de la demandante en favor del promotor, con el consecuente resultado que, a hoy (y pese a no existir razones legales y contractuales para ello) la fiduciaria no tiene en su haber los recursos del inversionista, de donde emerge la ocurrencia del daño que hoy padece la demandante, quien no ha recuperado esos dineros, ni tampoco ha sido resarcida por el detrimento patrimonial que ello involucra». (ix) Por consiguiente, «la responsabilidad contractual aflora por la infracción de un negocio jurídico válido (hecho ilícito), de cuyas obligaciones se aparta voluntariamente el contratante imputado (culpa), quien al proceder de ese modo le genera una lesión al patrimonio del contratante cumplido o que estuvo presto a cumplir (daño), requisitos que, por lo señalado, se cumplieron en este caso sobre la base, claro está, de que “el fiduciario responderá hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su gestión” (C de Co., art 1243), y que el detrimento se configuró por la sola disposición irregular de los dineros depositados, que no debieron ser puestos a órdenes del promotor.». 13 Radicación n.º 11001-31-99-003-2018-72845-01

(x) En cuanto al embate formulado frente al llamamiento en garantía de SBS Seguros Colombia S.A., con fundamento en la póliza n.º 1000099 suscrita con la demandada, en la que se amparó la «responsabilidad civil profesional financiera», debe decirse que la exclusión reconocida en el fallo apelado «no hizo parte de la carátula de la póliza sobre la que aquí se discute sino, solamente, en el clausulado adicional denominado “seguro de responsabilidad civil profesional para instituciones financieras (xi) En efecto, aunque las partes excluyeron de asegurabilidad «cualquier reclamo basado u originado por cualquier acto, error u omisión debido a una conducta delictiva, criminal, deshonesta, fraudulenta, maliciosa o intencional del asegurado o cualquier violación de una ley por parte del asegurado», la ubicación de ese pacto en el contrato de seguro lo hacía inoponible al tomador-asegurado. Lo anterior con apoyo en lo normado en los artículos 44 (numeral 3) de la Ley 45 de 1990 y 184 (numeral 2, literal c) del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, así como en las circulares externas 007 de 1996 y 076 de 1999 de la Superintendencia Financiera, según las cuales «una restricción de cobertura (…) debe ser consignada en la reseñada pieza contractual, so pena de resultar ineficaz».

DEMANDA DE CASACIÓN DE LA DEMANDADA ACCIÓN

SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A.

Acción Sociedad Fiduciaria S.A. presentó la demanda de sustentación del remedio extraordinario, formulando

cinco cargos, al amparo de las causales primera, segunda, 14 Radicación n.º 11001-31-99-003-2018-72845-01 tercera y quinta del artículo 336 del Código General del Proceso. Los cargos tercero, cuarto y quinto serán resueltos de forma conjunta, conforme lo dispone el artículo 344, par. 2, ibidem, pues si bien esos ataques se enfilan por vías distintas (directa e indirecta), comparten un núcleo argumentativo similar. CARGO PRIMERO Con base en la causal quinta de casación, la recurrente acusó al fallo del ad quem de haber sido dictado en proceso viciado de nulidad, «por no haber citado, vinculado y notificado a todas las personas que legalmente debían estar vinculadas al proceso», en tanto que se negó la vinculación de la promotora del proyecto Marcas Mall, cuya presencia era necesaria, ya que «los daños que supuestamente sufrió la demandante fueron ocasionados por el manejo del proyecto que hizo el promotor y no por las funciones que cumplía la sociedad fiduciaria». En ese sentido, indicó que «efectivamente entregó la totalidad de los recursos al promotor, conforme a lo que indicaba el contrato», aunque lo hubiere hecho «unos días antes» de la fecha en que se debía hacer. Añadió que ese dislate fue irrelevante, porque con independencia del momento en que se hubiera hecho la transferencia, el proyecto habría corrido la misma suerte. Insistió en que la ejecución del proyecto era responsabilidad exclusiva del promotor y, por ende, su comparecencia al proceso era imprescindible.

15 Radicación n.º 11001-31-99-003-2018-72845-01 Asimismo, señaló que «la demandante ha debido demandar también a la Promotora Marcas Mall», pues de la estructura de los contratos de encargo fiduciario deviene diáfana la existencia de una «concatenación o conexidad contractual» de estos con el contrato de fiducia de administración FA-2351, al punto de que «el fundamento teleológico de los primeros desaparecería si el segundo no hubiese existido».

CONSIDERACIONES

1. La nulidad por indebida integración del contradictorio.

El precedente de esta Corporación ha sido constante al señalar que la causal quinta de casación únicamente se abre paso cuando se ha configurado una irregularidad procesal taxativamente consagrada como supuesto de invalidación, que no haya sido saneada o resuelta en el trámite de las instancias1. La Sala ha reiterado que la causal bajo estudio exige la concurrencia de las siguientes condiciones: «a) que las irregularidades aducidas como constitutivas de nulidad general existan realmente; b) que además de corresponder a realidades procesales comprobables, esas irregularidades estén contempladas taxativamente dentro de las causales de nulidad adjetiva que enumera el referido artículo; y por último, c) que concurriendo los dos presupuestos anteriores y si son saneables, respecto de las nulidades así en principio caracterizadas no aparezca que fueron convalidadas por el asentimiento 1 Cfr. CSJ SC 24 oct. 2006, rad. 2002-00058-01; CSJ SC, 5 jul. 2007, rad. 1989-09134-01, CSJ SC8202020, CSJ SC845-2022, entre otras. 16 Radicación n.º 11001-31-99-003-2018-72845-01 expreso o tácito de la persona legitimada para hacerlas valer» (CSJ SC, 5 dic. 2008, rad. 1999-02197-01; reiterada en CSJ SC2992021, 15 feb.) Uno de los motivos de nulidad específicamente señalados por el legislador es el que surge por la indebida integración del contradictorio, que actualmente encuentra fundamento en el numeral 8 del artículo 133 del estatuto procesal. Ha sostenido la Sala que esta nulidad: «se produce, entre otros eventos, cuando se deje de notificar o emplazar a una de “las demás personas que deban ser citadas como parte”, situación que atañe con los litisconsortes necesarios, quienes deben ser citados al proceso justamente para que se pueda resolver de mérito sobre la cuestión litigiosa; situación que se da tanto frente a aquellos litisconsortes que mencionados en la demanda y en el auto admisorio de la misma no fueron notificados de éste; como frente a quienes deben ser citados, y no lo han sido, a pesar de que por la ley o por la naturaleza del litigio deben demandar o ser demandados; todo en aplicación de lo dispuesto en el artículo 83 del C. de P. C.» (CSJ, SC 6 Oct. 1999. Rad. 5224, reiterada en SC 1182-2016, 11 feb.). En esos casos, la irregularidad tiene ocurrencia cuando en el proceso deja de vincularse a una persona que, bien sea por mandato legal o por la naturaleza misma del asunto, está

llamada a concurrir para que pueda resolverse de fondo la controversia, al estar aquella unida al demandante o al demandado por una relación sustancial única e inescindible que exige una resolución uniforme del litigio. El artículo 61 del estatuto procesal establece que el litisconsorcio necesario tiene lugar «cuando el proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales, por su naturaleza o 17 Radicación n.º 11001-31-99-003-2018-72845-01 por disposición legal, haya de resolverse de manera uniforme y no sea posible decidir de mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron en dichos actos, la demanda deberá formularse por todas o dirigirse contra todas (…)». El litisconsorcio necesario es fácilmente identificable cuando el vínculo tiene su origen en una disposición legal, como ocurre, por ejemplo, en los procesos verbales de servidumbre, donde el Código General del Proceso exige la vinculación de los titulares de derechos reales tanto del predio dominante como del sirviente2; en los divisorios, en los que necesariamente la demanda debe dirigirse contra los demás comuneros3; o en los procesos de deslinde y amojonamiento, en los que se impone demandar a todos los titulares de derechos reales sobre los bienes objeto de deslinde4, entre otros ejemplos. Mayor dificultad reviste su identificación cuando se origina en la naturaleza de la relación sustancial que se debate, siendo del caso analizar en esos eventos si se impone la comparecencia de todos los sujetos que hicieron parte de ella, por ser ineludible la resolución de la controversia en un

solo e idéntico sentido, como ocurre, por ejemplo, cuando se declara la nulidad de un contrato en el que intervinieron varios sujetos, pues no resulta posible hacer desaparecer los efectos del negocio jurídico sólo para unos estipulantes y no para otros, debido a la indivisibilidad de la referida relación jurídica sustancial. 2 Artículo 376 C.G.P. 3 Artículo 406 C.G.P. 4 Artículo 400 C.G.P. 18 Radicación n.º 11001-3