CSJ - SC3273-2020

eptbIftu de Colombia Csasaanaa

LI118 ARMANDO TOLCMA V1LLABONA

Magistrado Ponente 8C3273-2020

Radicación: 11001-31-03-013-2011-00079-01

(Aprobado en Sala virtual de once de junio de dos mil veinte) Bogotá, D. C., siete (7) de septiembre de dos mil veinte (2020) Se decide el recurso de casación interpuesto por QBE del Istmo Compañía de Reaseguros -Inc., respecto de la sentencia de 6 de agosto de 2015, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil, en el proceso ordinario promovido por la recurrente contra Seguros del Estado BA.

1. ANTECEDENTES 1.1. El vetitum. La actora solicitó declarar que la convocada incumplió un contrato de reaseguro; y como consecuencia, condenarla a pagar, indexada, la suma de $3.108000.000.00, más intereses moratorios. 1.2. La causa veteara. Las súplicas se fundamentaron en los hechos que se compendian: Rediencnin 11001-31-03-013-2011-00079-01 1.2.1. QBE del Istmo Compañia de Reaseguros -Inc. y Seguros del Estado RA. celebraron contrato de reaseguro proporcional, tipo "cuota parte, con un límite rcsarcitorio de $5.000'000.000. El valor del siniestro se dividió, para la primera en 75%, y respecto de la segunda, en 25%. La vigencia comprendió del 1 de octubre de 2008 hasta el 30

de septiembre de 2009, renovable por doce meses. 1.2.2. El objeto del contrato consistió en cobijar el riesgo de cumplimiento amparado por Seguros del Estado a la Bolsa Nacional Agropecuaria S.A. (BNA S.A.). El seguro protegía a Inaves Fuenterrabia S.A. del riesgo de incumplimiento de obligaciones por la expedición de certificados avícolas de operaciones bursátiles. 1.2.3. La asegurada, 'naves, desatendió los compromisos adquiridos. La beneficiaria, BNA SA, elevó reclamación y se le remuneró la suma de $4.144000.000, cancelada, en alícuota parte, entre la aseguradora y reaseguradora en los porcentajes arriba discriminados. 1.2.4. Seguros del Estado S.A. se subrogó en los derechos de la beneficiaria. En esa condición intervino en el proceso de reorganización empresarial y finiquito de Inaves Fuenterrabia S.A. donde su crédito se admitió con el sello de privilegiado "por tener origen en una operación bursátil'. 1.2.5. La entidad demandada, sin haber recibido a satisfacción el pago, a espaldas de la reaseguradora, 2

Radicación: 11001-31-03-013-2011-00079-01 mediante contrato de cesión, transfirió el crédito por $1.000-000.000 a Avícola Miluc SAS. 1.2.6. El precio de la transacción fue lesivo, pues la cedente recibió del cesionario menos de la mitad del valor de la acreencia subrogada. La situación perjudicó el patrimonio de la reaseguradora, al impedirle percibir el 75%

de su monto, máxime cuando esa cifra estaba reconocida per sé en el concurso y garantizada su pago con privilegio. 1.2.7. Seguros del Estado S.A. desconoció las prestaciones del reaseguro, al celebrar la cesión y renunciar al recobro del 100% de lo indemnizado por vía de la subrogación. De esa manera frustró a la demandante de obtener el reembolso de la parte que costeó. 1.3. La contestación de la demanda. La interpelada se opuso a las pretensiones, alegando que carecía de facultades o deberes jurídicos para agenciar los intereses de la reaseguradora. Por tanto, no tenía obligación de procurar satisfacerlos a costa de su propio beneficio. Así que, sostuvo, celebró la cesión con plena autonomía. El valor limitado de la negociación lo justificó por ser remoto el recaudo del 100% del importe reconocido en el trámite liquidatorio. En efecto, (fi los demás acreedores de la intervenida se opusieron al pago privilegiado; (ii) los bienes de la masa concursa] se depreciaron gradualmente; y (iii) su adjudicación se realizarla en común y proindiviso.

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14. El fallo de primer grado. El 10 de abril de 2014, el Juzgado Décimo Civil del Circuito de Descongestión de Bogotá accedió a las pretensiones.

Lo anterior, al encontrar que Seguros del Estado SA. desconoció las obligaciones surgidas del reaseguro. En

especial, la prevista en el artículo 1096 del Código de Comercio, dado que al ceder el crédito subrogado recibió como contraprestación una suma ínfima, respecto de su verdadero precio. De ese modo, privó a la actora de recuperar la alícuota parte que pagó por concepto del valor afianzado en la relación asegurativa primigenia Así las cosas, condenó a la entidad demandada a sufragar a la precursora la suma solicitada, incluida la indexación, para un total de $3.526443.224.16, empero, sin intereses moratorios. 1.5. La decisión de segundo grado. El superior, al resolver la apelación de la convocada, revocó la determinación del a quo.

2. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL 2.1. El colegiado, en punto a los elementos de la acción resarcitoria contractual, no halló probada la culpa de Seguros del Estado BA. 2.1.1. Refirió que las particularidades propias del negocio jurídico celebrado por las partes les exigia "lealtad"

4 Radicación; 100 31-03 01 2011-00079-01 y "rectitud". Si alguno prescindía de su cumplimiento, recaería en él la responsabilidad deprecada. En desarrollo del principio de la comunidad de suerte (articulo 1134, Código de Comercio), sostuvo que cuando la reasegurada se subroga en el recobro de la indemnización (regla 1096, ejúsdeml, debe restituir a la reaseguradora, en todo o en proporción, la suma recuperada. De no hacerlo, originaría a su favor un enriquecimiento injustificado,

debiendo, por tal motivo, resarcir a su contraparte. Lo anterior, siempre y cuando la aseguradora obrara de mala fe, conducta que debía probarse por quien la alegaba, incumbiéndole evidenciar "(...) el pernicioso elemento subjetivo, es decir, [su] (...) tendencia a defraudar, causar daño o afectar patrimonialmente a la otra parte, o por y. el actuar descuidado, deshonesto (... 2.1.2. Es cierto, dijo, la demandada al suscribir la cesión con Avícola Miluc SAS., lo hizo de manera desequilibrada, porque la transferencia la realizó por un costo inferior de la mitad de su precio. Con todo, justificó su proceder por “(...) razones económicas y de conveniencia (...) . Así concluyó que no actuó de mala fe. Fundamentó lo espetado en las vicisitudes propias del trámite concursa]. Ente otras, la pugna entre acreedores por hacer valer la superioridad de sus créditos, asi como el Radicación: 11001-31-03-013-2011-00079-01 valor irrisorio de algunos de los activos de la compañía intervenida, con los cuales se saldarían los pasivos. Con relación a los bienes, muebles e inmuebles, por cuanto se adjudicarían en común y proindiviso a los titulares de las acreencias. Esta situación motivaría mayores gastos para la convocada, pues a costa de traicionar su objeto social financiero, como recibir efectivo y circularlo, habría de promover extensos litigios divisorios a fin de diluir una posible comunidad futura.

La devaluación de los activos, al constatarla en el avalúo rendido en el presente proceso. Tasado inicialmente en $19.085-131.558, se depreció después en $7.115-525.935. Específicamente, en lo atinente a la "bodega" que enjugaría la deuda a Seguros del Estado S.A., estimada apenas en $1.644-005.000. 2.1.3. En adición, afirmó que la interpelada no tenia obligación de consultar o recibir autorización de la actora en las gestiones de recobro de la indemnización. Así existiera dependencia entre los contratos de reaseguro y seguro, tratándose del primero, la reasegurada tenía plena autonomía en las labores del reembolso. Salvo, claro está, que haya actuado sin probidad, con la voluntad de mermar el patrimonio de la actora, aspecto que no fue demostrado. 2.2. Para el ad-quem, en suma, ante la ausencia de la mala fe de la convocada frente a la cesión del crédito, se Radicación: 11001-31-03-01 2011-00079-01 echaba de menos la prueba de que ese negocio, acusado de nocivo por la reaseguradora, se hizo para lesionar el derecho a recuperar lo sufragado por el resarcimiento del siniestro, en concurrencia de su importe.

3. LA DEMANDA DE CASACIÓN La demandante recurrente formuló tres cargos. La Corte limitará el resumen y el estudio al primero, por cuanto, como en su momento se verá, está llamado a

prosperar por su carácter totalizador. 3.1. CARGO PRIMERO 3.1.1. Denuncia la violación de los artículos 63, 1494, 1495, 1502, 1546, 1602, 1603, 1604, 1626 y 1627 del Código Civil; 1, 2, 822, 864, 871, 1041, 1043, 1074, 1096, 1134 y 1135 del Código de Comercio; como consecuencia de la comisión de errores de hecho probatorios. 3.1.2. Según la censora el Tribunal prescindió el expediente del concurso y finiquito de Inaves Fuenterrabia SA., en particular, el auto de 24 de agosto de 2011, proferido por la Superintendencia de Sociedades, por medio del cual se liquidaron los bienes de la sociedad concursada. Prueba demostrativa, de una parte, del reconocimiento del crédito subrogado, inclusive, con la caracteristica de preferente o privilegiado a los de "primera 7

Radicación: 11001 1-03-013-2011-00079-01 clase'', al emanar de una obligación bursátil proveniente de commodities agropecuarios, según lo dispuesto el Decreto 1511 de 2006. De ese modo, su pago sería ajeno a las reglas del concurso, sin oposición de los demás deudores, pues se haría por fuera de la masa.

Y de otro, porque la cesionaria, Avícola Miluc S.A., fue reconocida como tal, a quien se le adjudicó, por el 100% de la acreencia, un inmueble de la deudora, avaluado en ese

trámite en $3.761742.458. Consiguientemente, la satisfacción de la obligación nunca estuvo en riesgo. 3.1.3. Así mismo, tergiversó el dictamen pericial rendido en el trámite de primera instancia. En efecto, la depreciación de los activos de [naves Fuenterrabia S.A., no suponía, per sé, que serían exiguos para colmar el total de la deuda. Y el estimativo de $7.115-525.935, era apenas suficiente para cubrir los 54.144-000.000 adeudados. Para la recurrente, la apreciación objetiva de la experticia, junto con los autos aprobatorios de los inventados y avalúos, y el de adjudicación, proferidos en el juicio de reorganización y liquidación, demostraban que el crédito, una vez cedido, se canceló íntegramente. 3.1.4. Igualmente, desfiguró los contratos de reaseguro y de cesión de derechos. El primero, por ser evidente que a la demandada, una vez subrogada para recobrar lo indemnizado, le asistía el deber "convencional' 8 Radicación 11001-31-03-013-2011-00079-01 de obrar no sólo con buena fe, sino con diligencia y cuidado. Y en el segundo, al no advertir que Seguros del Estado S.A., como cedente, 'conocía y aceptaba" expresamente el privilegio y la prelación de su crédito de tipo bursátil en el mencionado finiquito. 3.1.5. Concluye la recurrente que los errores de hecho probatorios denunciados llevaron al ad-quern a

concluir de manera errada que la demandada no actuó con malicia, al ceder el crédito a un tercero, inclusive por menos de la mitad, ante la improbabilidad de cobrarlo eficientemente. En realidad, la acreencia, nunca estuvo en riesgo de impago, por cuanto al cesionario, posteriormente, fruto del juicio liquidatario le fue satisfecha plenamente. 3.1.6. Solicita, por tanto, casar la sentencia recurrida yen sede de instancia confirmar la del juzgado.

4. CONSIDERACIONES 4.1. El recurso se resolverá siguiendo las directrices señaladas en el Código de Procedimiento Civil, por ser el plexo normativo aplicable, dado que la providencia impugnada, el recurso de casación y la demanda sustentándolo, se originaron antes del 1° de enero de 2016, cuando entró a regir el Código General del Proceso. 4.2. El mor de hecho: Se asocia cuando se supone un elemento demostrativo que no existe o ignora su presencia fisica; o al contemplarlo lo deforma, ya sea

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Radicación: 11001-31-03-013-2011-00079-01 mediante adición, cercenamiento o alteración. También, en el evento de apreciar equivocadamente la demanda o su contestación.

Se estructura, en cualquier hipótesis, si resultan manifiestos, producto de la simple comparación entre lo visto o dejado de observar por el sentenciador y la materialidad u objetividad de los elementos demostrativos. Sin embargo, deben ser trascendentes, vale decir, que hayan sido determinantes de la decisión final, en una relación necesaria de causa a efecto.

4.3. El contrato de seguro: El artículo 1037 del Código de Comercio lo define como el acuerdo mediante el cual una persona, natural o juridica, decide trasladar a otra, de naturaleza jurídica, autorizada para ello, los riesgos que pudieran afectar su patrimonio o su integridad fisica. La Corte tiene definido que "f..) el seguro es un contrato por virtud del cual una persona -el aseguradorse obliga a cambio de una prestación pecuniaria cierta que se denomina 'prima', dentro de los límites pactados y ante la ocurrencia de un acontecimiento incierto cuyo riesgo ha sido objeto de cobertura, a indemnizar al 'asegurado' los daños sufridos o, dado el caso, a satisfacer un capital o una renta cuya función, como se sabe, es la previsión, la capitalización y el ahorro CSJ SC dic. 19 de 2008, rad. 2000-00075; citada en las sentencias 6709 de 28 de mayo de 2015, exp. 6709; junio 15 de 2016, rad. 2007-00072. y 248 de 14 de diciembre de 2001, exp. 6230. 10

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El riesgo, en consecuencia, condiciona el surgimiento de la obligación sometida a una condición a cargo de la aseguradora. Se define en el artículo 1054 ibídem, como el "suceso incierto que no depende exclusivamente de la voluntad del tomador, del asegurado o del beneficiario, y cuya realización da origen a la obligación del asegurado?.

Pero la actividad de seguros no se limita a la asunción de los peligros que el tomador traslada al asegurador y al cumplimiento de la obligación de pagar la indemnización. Involucra otras instituciones derivadas del negocio mismo. Su efectividad no solo depende de la solvencia futura del asegurador, sino de la responsabilidad técnica, legal y financiera frente al ejercicio de su actividad profesional. El reaseguro, ciertamente, facilita la concreción del comercio de seguros. En virtud de la transferencia o dispersión de riesgos, las aseguradoras pueden ampliar su capacidad de emitir pólizas frente a nuevas y costosas contingencias. Así protegen la solidez de su patrimonio y reducen los limites de sus posibilidades.

44. El reaseguro: El artículo 1134 del Código de Comercio2, lo percibe como un contrato de índole indemnizatoria, celebrado entre dos aseguradores. Uno, denominado reasegurado, asegurador directo o primario o compañía cedente. El otro, reasegurador, quien ampara el Señala el precepto efúsdern 1,4 En virtud del contrato de reaseguro el reasegurador contrae con el asegurador directo las mismas obligaciones que éste ha contrafilo con el tomador o asegurado y comparte análoga suerte en el desarrollo del contrato de seguro, salvo que se compruebe la mala fe del asegurador, en cuyo caso el contrato de reaseguro no surtirá efecto alguno

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riesgo sobre su patrimonio frente a una posible deuda del asegurado originario, que técnicamente no puede soportars. En otras palabras, es una especie de segundo seguro, surgido autónomamente con ocasión de uno anterior), pero sin sujeción estricta. El tomador del reaseguro (asegurador del riesgo en el primero) se resguarda a sí mismo en forma total o parcial sobre el evento que asumió en el otros. El reaseguro, entonces, se pacta para favorecer al reasegurado y no al afianzado inicial (articulo 1135 del Código de Comercio). Por esto, este último carece de acción contra aquél. Y su razón de ser estriba en que el tomador del reaseguro protege su patrimonio frente al nacimiento de la obligación a su cargo derivada del contrato de seguro que previamente había celebrado. BROSETA PONT, M. -El contrato de reaseguro", Madrid, 19611 ROMERO, B. 'El contrato de reaseguro: algunos aspectos de su régimen jurídico. (Primera parten Revista Itero-Latinoamericana de seguros N°23 N° 13, págs. 97-137; (Segunda partei N' 14, págs. 135-207. OSSA G., J. E. "Teoría General del Seguro. El contrato". Ed. Temis, Bogotá, 1984. Pág. 249-250; JARAMILLO, C. 'La comunidad de suerte en el contrato de reaseguro". Revista Ibero-Latinoamericana de Seguros N° 10, págs. 91-134; LARRAIN, J. "Las cláusulas de cooperación y de control en los contratos de

reaseguro". Revista Ibero-Latinoamericana de Seguros N° 12, págs. 183-226.; BARROSO de MELLO, S. 'El contrato de reaseguro y $us principios fundamentales'. Revista Ibero-Latmoamericana de Seguros N°23 N° 36, págs. 37-58. CARTER R.L. ' El articulo 1080, modificado por el canon 93 de la Ley 45 de 1990, dispone en el inciso 2°: -El contrato de reaseguro no varia el contrato de seguro celebrado entre tomador y asemindon y la oportunidad en el pago d.ét , ca d 'si , podrá diferirse a pretexto del reaseguro-. Dicha norma transcrita acoge el principio de atuonomia entre ambas relaciones negaciales, es decir, la imposibilidad de que el reaseguro varie los acuerdos a los que han llegado el tomador y el asegurador directo. Las órbitas del nesga en uno y otro convenio son distintas, aunque con cierta 5 conexidad desde el punto de vista funcional, técnico y económico; cada uno posee su propia entidad, pero su independencia no es absoluta; ello explica el carácter mancipa] del contrato de reaseguro, y desvirtúa, de paso, la calificación de contrato de adhesión que también Sc le ha querido atribuir. 11

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En el ámbito de la función económica, el reaseguro se justifica para respaldar los estados financieros de los aseguradores inmersos en riesgos que, pese a ser tomados, no pueden asumirlos o retenerlos en su totalidad. Sucede lo

propio cuando el valor resarcitorio supera la capacidad patrimonial de las obligadas, viéndose en la necesidad de transferir a otro asegurador, total o parcialmente, los riesgos amparados a sus asegurados. La naturaleza del reaseguro, como lo ha afirmado la Corte, es servir de seguro contra el nacimiento de una deuda (...Eo, correspondiendo su clasificación a los seguros de daños. La experiencia en la adaptación constante del mercado asegurador ante el surgimiento de nuevos riesgos, ha demostrado que la configuración del reaseguro, tratándose de coberturas y primas, puede resultar heterogéneo, siendo dificil limitarlo a un concepto uniforme que englobe todos los tipos de reaseguro existentes en el mercado. Por esto, el legislador extendió al reaseguro, en forma subsidiaria, las disposiciones del contrato de seguro, en particular, las relativas a su esencia, y lo tocante con el orden públicoj. 6 7E1 reasegurada que paga al asegurador, al producirse el siniestro asegurado, lo que está obligado a pagarle conforme al contrato de reaseguro, está pagando su propia deuda sin que nada tenga que ver, por su calidad de tercero, en el contrato celebrado entre el asegurador y el asegurado (CSJ SC sentencia de.31 de marzo de 1981, 04. CLXV/ ne 2907. pág. 391 a 402). 7 El articulo 1136 del C. de Co. ordena la aplicación al contrato de reaseguro, de forma preferente a cualquier estipulación convencional, aquellas disposiciones normativas pertinentes a la esencia del contrato de seguro lart. 1501 del C.C.), y las

que se caracterizan por ser de orden público. Ahora bien, para efectos de identificar los elementos esenciales del acuerdo aseguraticio, debe traerse a colación el articulo 1095 del C. de Co.: 'el interés asegurable, el riesgo asegurable, la prima o precio del seguro, y la obligación condicional del asegurador. En defecto de cualquiera de estos elementos, el contrato de seguro no producirá efecto alguno', 13

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La escasa regulación del reaseguro se justifica por el aparente plano de igualdad y equilibrio de las partes intervinientes en su celebración (evento no ocurrido en el seguro, que es asimétricos). Se trata de dos personas jurídicas dedicadas profesionalmente a la gestión y operación de riesgos, con idoneidad, experiencia, capacidad económica y conocimientos especializados sobre la materia9. Resulta así superflua la intromisión legislativa para restablecer cualquier desequilibrio negocial. En esa realidad, cobra importancia la autonomía de las partes para acordar las condiciones que regirán sus prestaciones reciprocas. Todo, claro está, sin perjuicio de las restricciones provenientes de las leyes imperativas, como la buena fe y el orden público. La costumbre mercantil y el diestro ejercicio del mercado asegurador, incide mucho en su definición, interpretación y límitesls. 4.4.1. Principios del reasesuro: El artículo 1134 del Código de Comercio, fija en los postulados de comunidad de 8 La adhesión, como característica notable del seguro, surge generalmente de reconocer a la contraparte del tomador y/o beneficiario, asegurado, como una

persona juridica con mayor poder económico Ipane fuerte) frente a la otra (Parte débil). que posee experiencia, conocimientos técnicos y jurídicos sobre la materia, los cuales le permiten preestablecer la redacción de las cláusulas de la póliza, determinando las condiciones de la relación negocial. En tal circunstancia, el sistema normativo se orienta a brindarle una especial protección al contratante débil, previendo instrumentos a su favor (vgr., interpretación de las cláusulas ambiguas, la acción directa de la victima (o beneficiario del seguro) contra el asegurador. etc-I- " El Estatuto Orgánico del Sistema Financiero contempla la cesión y aceptación de reaseguros entre las operaciones autorizadas a las compañias de seguros (numeral 3 del articulo 38; artículo 94-; numeral 2 del articulo 183; articulo 325; articulo 4.1 1.1.12 del Decreto 2555 de 2010. La inspección, vigilancia y control de las empresas de seguros está a cargo de la Superintendencia Financiera. 2' CS.] SC, 29 de febrero de 1996. rail 3626. Sentencia de Exequatur en proceso de incumplimiento de reaseguro proferida en Inglaterra. 14

Radicación: 1 001-3 O -01 -20 -00079-01 suerte y buena fe, los criterios o estándares mínimos que rigen el reaseguro)). Su valoración debe hacerse a partir del comportamiento de las partes en el iter eontractus: durante la formación, celebración, perfección, ejecución y disolución. Inclusive, en la fase post-contractual. 4.4.1.1. La comunidad o solidaridad de suerte'2: se

refiere a la participación coincidente y concomitante del reasegurador en los resultados (económicos, técnicos, jurídicos), tanto favorables como adversos, obtenidos por el asegurador-reasegurado en el desarrollo del seguro primigenio. Significa que las consecuencias derivadas del contrato de seguro original que afecte, condicione, involucre o beneficie al asegurador directo, redunda igualmente en el reasegurado. La máxima se sustenta a través de dos claros fundamentos: el determinista y el pecuniario. El determinista está dado por el vínculo causal entre los riesgos asegurables de ambos contratos. Las restricciones y limitaciones en el seguro impregnan también al reaseguro, al punto que la realización del hecho funesto Achurra Larra.lll, J., Contreras Strauch, O. 'Lao Cláusulas de Cooperación y de Control en los Contados', ReVi Sta Ibero Latinoamericana de Seguros N° 12, Facultad de Ciencias Juridicas Pontificia Universidad Javeriana, 1997, pp. 183-226. Nangez Bonnet, J Asegurador-Reasegurador Una Relación De ~onza. ¿Hado Dónde Debe Intervenir Eh hiee, en Revista Ibero-Latinoamericana de Seguros N' 23, 2005, pp. 139-172. Conocido también como 'follow the fortune, "following I Pie fortunes'. 'seguir la fortuna', etc. 15

Radicación: 11001-31-03-013-2011-00079-01 en aquel, provoca la del otro, fijando la responsabilidad para asegurador y, sucesivamente, la del reaseguradoru.

El pecuniario, con arreglo a los efectos del siniestro del seguro primigenio, subyace cuando nace la obligación de pago para el reasegurado. Ahí se originan dos deudas interdependientes. Una, la del asegurador inicial, traducida en sufragar el valor de la indemnización al asegurado directo. Y otra, la del reasegurador, quien debe solventar la prestación reasegurada al asegurador-reasegurado. 4.4.1.2. La buena fe": Es principio, derecho y paradigma del sistema normativo. Irradia y rige de manera cardinal y transversal todas las relaciones entre los particulares, y de éstos con el Estadol5. Permea incluso los acuerdos de comercio privado internacionallt. En materia contractual, según el artículo 1603 del Código Civil, los "contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de /a naturaleza de la obligación o que por ley pertenecen a ella". La institución es comprendida como el deber de las partes de obrar con lealtad en las relaciones jurídicas y 1°, Situación denominada "efecto dominó, reflejo o espejo" (Jaramillo Jaramillo, Carlos Ignacio, "Distorsión funcional del contrato de reaseguro tradicional.' su problemática actuar, en Colección de Ensayos n° 7, Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas, Bogotá. 1999. Pág. 831. 11 Denominado en el common law como "Good IS CSJ SC-19903-2017. 16 El articulo 1.7 de los principios Unidroit, señala: (I) Las partes deben aduar con

buena fe y lealtad negocia, en el comercio internacional. (2) Las partes no pueden esciuir ni limitar este deber. 16

Radicación: 11001-31-03-013-2011-00079-01 respetar lo textualmente pactado en los negocios y actos jurídicos. También, la de propender, reciprocamente, la realización de las expectativas legitimas que tiene su contraparte frente al acuerdo, aun cuando para ello, deban desplegar conductas no señaladas literalmente en él, pero si afines a este. De tal forma, el principio reviste importancia analítica en los contratos en todas sus etapasll y adquiere una actividad (i) integradora, (ii) interpretativa lid.) y equilibradora.

La función integradora (i)10 permite a la buena fe adherir todas aquellas obligaciones secundarias o adicionales no previstas por las partes al celebrar y ejecutar el contrato. Incorporadas, garantizan la consolidación de los intereses legitimos de la parte afectada por su silencio. El rol cobra vital importancia en los contratos comerciales, en tanto, sin interesar la remisión normativa que el Código de Comercio hace a la legislación civil (artículos 2 y 82211, también lo destaca en el precepto el artículo 87120. 12 Para le Sala, la buena fe contractual 'es proceder con la rectitud debida, con el respeto esperado, es la actitud conecta y desprovista de elementos de engaño, de fraude o aprovechamiento de debilidades ajenas". (Cas. Sentencia 105 de 9 de agosto de 2007, exp. 2000-0025; Cas. 23 de agosto de 2011, exp. No. 2002-0029701; Cas. 2 de agosto de 2001, exp. No. 6146, citada en Ces. 16/12/2010. Cfr. cas. Junio 23 de 1958. 9 Sobre la función creadora del derecho, sentencia 114 de 16 de agosto de 2007, exp. 1994-00200. 22 C. de Co., Art. 2.... 'Aplicación de la legislación cird En las cuestiones comerciales que no pudieren regalarse confomm a la regla anterior, se aplicarán las disposiciones de la legislación civil. Art. 822.- "Aplicación del derecho civil. Los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho C1:111.1, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, a menos que la ley establezca otra cesa. La prueba en derecho comercial se regirá por las reglas establecidas en el Código de Procedimiento Ovil, salvo las reglas especiales establecidas en la ley". 2° C. de Co., Art. 871°.- "Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia obligarán no sólo a la pactado expresamente en ellos, sino a todo 17

Radicación: 11001-31-03-013-2011-00079-01

En el campo asegurador, el postulado entiende incorporadas al contrato de reaseguro todas las obligaciones propias de su naturaleza, "según la ley, la costumbre o la equidad natural". Así quedan satisfechas las expectativas de reaseguradora y reasegurado (ii)

La función interpretativa de la buena fe, logra fijar el alcance de las cláusulas ambiguas, imprecisas u obscuras. Configura un parámetro hermenéutico, consistente en preferir siempre el sentido que logre de mejor manera satisfacer los intereses de las partes involucradas, bajo el marco de los postulados de honradez, fidelidad y probidad derivados de dicho principio. La aplicación de la función equilibradora (iii), se utiliza para preservar y restablecer la paridad contractual de los contratantes. En particular, cuando su desajuste es consecuencia del sistema masivo de contratación comercial. Su característica, entre otras, es la estandarización de las relaciones jurídicas2l, la asimetría de las partes22, la posición dominante23, y la regulación estata124. lo que corresponda o la naturaleza de los mismos, segun la ley, la costumbre o la equidad natural'. Para adoptar un modelo de negocio eficiente que respondiera al mercado masivo 11 de bienes y serincios, los empresarios acogieron la elaboración de contratos con condiciones homogéneas, a través de los cuales se fijaron reglas uniformes o "modelos contractuales fijos, estereotipados' (Rezzónico, J., "Contratos con clOusulas predispuestas, condiciones negocia)es generales', Astrea, Buenos Aires, 1987, pp. 130y 131)- P Sobresale, por regla general, una desigualdad patrimonial, jurldica y técnica entre los contratantes, como ocurre, por ejemplo, en el contrato de seguro, y por quienes intervienen en las relaciones de derecho del consumidor. La posición dominante en la relación contractual. recae en la pene fuerte de ésta,

23 quien tiene la premnativa, no solo de elaborar el contenido del contrato, creando un modelo tipo o estándar, sino además. cuenta con un mayor margen de autonomía, al decidir como y con quien contratará según su esquema o modelo de IS Radicación: 100 1-03 01 201 00079-01 En el reaseguro, la buena fe se erige como el cimiento más significativo y notable de la relación negocial, al