PGN - ACCION DE REPARACION DIRECTA - Fallas en la prestación del servicio médico ocasionando la muer

Expediente No 44.254 (2009-10205) ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Fallas en la prestación del servicio médico ocasionando la muerte de menor indígena CADUCIDAD DE LA ACCIÓN-Se suspendió el plazo por solicitud de conciliación extrajudicial Para la fecha en que se instauró la demanda (27 de agosto de 2009) no había operado la caducidad de la acción, pues si bien el término máximo para acudir a la jurisdicción contenciosa vencía el 3 de junio de 2009, lo cierto es que dicho plazo se suspendió el 1 de junio del mismo año con la presentación que hiciera la parte demandante de la solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría 41 Judicial II Administrativa, diligencia que resultó fallida por ausencia de ánimo conciliatorio, como obra en la constancia expedida en tal sentido por la Procuraduría 41 de fecha 27 de agosto de 2009l), momento a partir del cual se reanudó el término de caducidad, presentándose en tiempo la demanda de reparación directa. DICTÁMEN MÉDICO LEGAL-No se allegó para probar causa de muerte Se alega por la parte demandante que el motivo del deceso de la menor fue su avanzado estado de desnutrición, sin embargo no se aportó prueba idónea y suficiente para probar su afirmación, pues no se allegó la necropsia, como tampoco dictamen médico legal que diera cuenta de las causas del fallecimiento, lo cual impide establecer si la desnutrición fue la causa directa y eficiente de la muerte. La parte actora se limitó a presentar con la demanda un CD, supuestamente contentivo

de un video que daba cuenta se la situación de salud por la que atravesaba el Chocó, sin embargo éste no contiene información alguna. También aportó fotocopias de varios recortes de prensa), que informan sobre la muerte de niños pertenecientes a los resguardos indígenas del Chocó, por falta de una buena alimentación y por carencia de personal médico en la región, así como de la problemática social que se vive en dicho departamento por razón de la corrupción. El análisis que antecede resulta suficiente para concluir que no se aportó prueba idónea y suficiente para acreditar que la causa del deceso de la menor indígena hubiese sido por problemas de desnutrición. Tampoco se probó que su muerte hubiese sido consecuencia de la falta de atención del Estado hacía las comunidades indígenas, pues antes del deceso de la menor se desarrollaron programas de desayunos infantiles y restaurantes escolares y se hicieron brigadas de salud en las que se detectaron algunas enfermedades relacionadas con diarreas, parasitosis e infecciones respiratorias, en cuya ocurrencia tiene directa incidencia la propia cultura de las comunidades indígenas, en tanto tienen la costumbre de consumir el agua directamente del río (sin hervirla), no usan calzado y solo acceden a los servicios de salud que les brinda el Estado cuando el

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PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADOConsejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 2 Expediente No 44.254 (2009-10205)

Jaibaná se declara impedido para continuar la curación, momento para el cual ordinariamente el deterioro de la salud se encuentra avanzado, lo que impide una atención oportuna y eficaz para curar las dolencias que padecen las personas de los resguardos indígenas.

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 3 Expediente No 44.254 (2009-10205)

PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 247 / 2012

Bogotá, D.C., 11 de septiembre de 2012 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente Dr. JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

E. S. D.

Ref: Proceso No 44.254 (27001233100020091020501) Acción de reparación directa Actor: ELERINA CHAMI BALDESPINO y otros Demandado: Nación – Presidencia de la RepúblicaMinisterio de la Protección Social y otros.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 4 Expediente No 44.254 (2009-10205)

1.1 Demanda.- ELERINA CHAMI BALDESPINO y RUBEN CHAMI TOCAMO, quienes actúan en nombre propio y en representación de sus hijos menores JAISON y HEILER CHAMI BALDESPINO, en ejercicio de la acción de reparación directa, demandaron1 a la Nación - Presidencia de la República – Ministerio de la Protección Social – Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Departamento del Chocó, Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Departamento del Choco – DASALUD y al Municipio de Riosucio, para que se les declare administrativa y solidariamente responsables de los perjuicios que les fueron causados por la muerte de la menor ERELIA CHAMI BALDESPINO, hija de los primeros y hermana de los restantes, por hechos ocurridos el 2 de junio de 2007, cuando fue remitida de urgencia desde la comunidad indígena para que le prestaran atención médica, debido a su estado de desnutrición, muriendo antes de llegar al hospital, por la fallas y omisiones en que incurrieron las demandadas. 1.2 Contestación de la demanda.  El Departamento del Choco (fls 153 a 157 c. ppal) se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso las siguientes excepciones: - Falta de legitimación en la causa por pasiva.- Pues advierte que la obligación de velar por la alimentación y nutrición de los menores del Chocó no se encuentra atribuida al Departamento del Chocó, sino al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, quien sería el llamado a responder por la desnutrición de los niños indígenas del Chocó. - Falta de objeto para demandar.- Pues auque los fines estatales son

garantizar la vida y los demás derechos consagrados en la Constitución, lo cierto es que las autoridades no deben responder individualmente por cada habitante, pues ello desborda la capacidad del Estado, en tanto no cuenta con los recursos suficientes. 1 27 de agosto de 2009 (fl 90 c. ppal)

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 5 Expediente No 44.254 (2009-10205) - Caducidad de la acción.- Toda vez que para la fecha de instaurar la demanda ya había transcurrido un término superior a los dos años.  El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF (fls 161 a 167 c. ppal) se opuso a las pretensiones y propuso las siguientes excepciones: - Falta de causa.- Pues si no hay prueba de la muerte de la menor indígena no hay motivo para incoar la demanda de reparación directa. - Falta de legitimación en la causa por pasiva.- Pues el ICBF no es el llamado a responder por la muerte de la menor, dado que no existe prueba que acredite que hubiese incurrido en omisión de sus funciones y porque el único llamado a responder por los perjuicios causados es el Municipio de Río Sucio a través de la Secretaría de Salud. - Caducidad de la acción.- Pues se desconocen las causas del fallecimiento de la menor, prueba “reina” para establecer el término de caducidad de la acción.  El Ministerio de la Protección Social (fls 176 a 188 c. ppal) se opuso a

las pretensiones y propuso las siguientes excepciones: - Falta de legitimación en la causa por pasiva.- Advierte que dicho Ministerio es un organismo perteneciente a la rama ejecutiva del poder público, y como ninguna disposición legal le asigna la función de prestar servicios asistenciales o de salud, no existe razón para que en el caso concreto se den los presupuestos necesarios para imputar responsabilidad al Ministerio. - Inexistencia del daño antijurídico e inexistencia de la obligación.- pues en ninguno de los hechos de la demanda se le imputa la generación del daño antijurídico, precisamente por que la falla del servicio alegada no surge de la acción ni de omisión de las obligaciones a cargo del Ministerio.

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 6 Expediente No 44.254 (2009-10205) - Caducidad de la acción.- Pues la demanda se instauró por fuera del término legal establecido en el numeral 8 del artículo 136 del C.C.A  El Departamento Administrativo de la Presidencia de la República (fls 206 a 211 c. ppal) se opuso a las pretensiones y propuso las siguientes excepciones: - Falta de legitimación en la causa por pasiva.- Pues dentro de las funciones que le fueron asignadas no se encuentra la de atender los temas de salud de la población a nivel nacional, por tanto no es posible afirmar que el Departamento de la Presidencia de la Republica hubiese tenido participación en los hechos generadores del daño.

• Incapacidad e indebida representación de la Nación.- Pues en el caso concreto la Nación no puede ser representada judicialmente ni por el Presidente de la República ni por el Departamento Administrativo, como lo dispone el artículo 149 y ss del CCA, sino por las autoridades a que hace referencia el artículo 149 del CCA.  El Municipio de Riosucio (fls 269 a 274 c. ppal) se opuso a las pretensiones y propuso las siguientes excepciones: - Falta de legitimación en la causa por pasiva.- Pues al Municipio de Riosucio no se le puede imputar el hecho o la omisión que causó el daño antijurídico. - Inexistencia de nexo causal.- Ya que para la época de los hechos las empresas que prestaban el programa de atención básica, del cual hace parte el servicio público de salud, eran las ARS - CAJA COPI y ENDI SALUD; por tanto, si alguna falla se sucedió en la prestación de dicho servicio corresponde a éstas responder. Igual acontece con DASALUD, entidad encargada de ejercer el control sobre las ARS.

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 7 Expediente No 44.254 (2009-10205) 1.3 Sentencia de primera instancia.- El Tribunal Administrativo del Chocó2, negó las pretensiones de la demanda. Para el a-quo no existe prueba en el proceso que permita inferir que la causa eficiente de la muerte de la menor hubiese sido por desnutrición. Que las

instituciones que tenían a su cargo la atención integral de la población desplazada actuaron conforme a la obligación legal a ellas atribuida, por ende no se probó que el fallecimiento de la menor hubiese tenido como causa la desatención por parte de las entidades demandadas. 1.4 Apelación.- La parte demandante (fls 440 a 451 c. 4) alega que se probó el daño y el nexo causal que surge de la omisión de las entidades demandadas encargadas de brindar atención integral a la población indígena, pues el estudio que adelantó la Fundación para la Investigación y Desarrollo de la Salud y Seguridad Social – FEDESALUD da cuenta de las deficiencias en el sistema de salud de las comunidades indígenas del Departamento del Chocó para el momento de los hechos, lo cual configura la falla en el servicio. Que el incumplimiento de las obligaciones legales por parte de las instituciones que tenían a cargo la atención de la población indígena fue la causa de la muerte de la menor, en tanto conocían de las deficiencias en el sector de salud y pese a ello no adoptaron acción alguna.

Que obran otras pruebas: como el programa de televisión “Contravia”, que muestra las deficiencias en la atención a la población indígena; la respuesta dada por el ICBF, que acepta la inexistencia de un rubro destinado con especialidad a los niños y niñas de las comunidades indígenas, y el informe de Caprecom, que indica que la muerte de menores indígenas obedece a problemas de desnutrición y deficiente atención en salud.

Que con la prueba testimonial se demostró que la menor Erelia Chami vio

comprometida su salud por causa de las deficiencias en la alimentación, aunado a la precariedad de las condiciones de vida de la comunidad indígena, pues no 2 En sentencia de 10 de febrero de 2012 (fls 409 a 437 c. ante Consejo de Estado)

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 8 Expediente No 44.254 (2009-10205) pudo recibir atención médica por la distancia del centro de salud más cercano, y cuando la comunidad tuvo la posibilidad de llevarla al médico ya era demasiado tarde. II CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Problema jurídico Se pretende por la vía de reparación directa obtener la declaratoria de responsabilidad administrativa imputable a las entidades demandadas a título de falla del servicio, por la muerte de la menor Erelia Chami Baldespino, perteneciente a la comunidad indígena “Peñas Blancas” del Chocó, quien falleció por causa de su estado de desnutrición. Hecho que, según los actores, fue consecuencia del abandono en que el autoridades nacionales, departamentales y municipales tienen a las comunidades indígenas. Para resolver la litis corresponde absolver en su orden los siguientes problemas jurídicos (i) Régimen de responsabilidad aplicable cuando se alegan daños causados a los administrados como consecuencia de la desatención de las autoridades públicas en el cumplimiento de sus obligaciones (ii) Establecer si en el caso concreto la muerte de la menor resulta imputable a las entidades

demandadas, en tanto la causa de su deceso fue el avanzado estado de desnutrición, hecho que según lo actores fue consecuencia de la falta de atención en materia de alimentación y en la prestación de servicios de salud a las comunidades indígenas. Para que al Estado se pueda imputar la denominada falta o falla del servicio, sea por acción, omisión o hechos y operaciones administrativas, se requiere: a) Una falla o falta del servicio o de la administración por retardo, omisión, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio; b) Un daño, que implica la lesión o perturbación de un bien protegido por el derecho, y que para que sea

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 9 Expediente No 44.254 (2009-10205) indemnizable se requiere que sea cierto, real, determinado o determinable, y c) Una relación de causalidad entre la falta o falla de la administración y el daño. Si bien las autoridades están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra y bienes, también lo es que no en todos los casos su responsabilidad resulta comprometida, pues a éstas no se les puede obligar a cumplir lo imposible. El Consejo de Estado3 frente a la falla relativa del servicio ha precisado: “(…) También ha sostenido que el mandato que impone la Carta Política en el artículo 2º inciso 2º, consistente en que las autoridades de la República tienen el deber de proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida,

honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades “debe entenderse dentro de lo que normalmente se le puede exigir a la administración en el cumplimiento de sus obligaciones o dentro de lo que razonablemente se espera que hubiese sido su actuación o intervención acorde con las circunstancias tales como disposición del personal, medios a su alcance, capacidad de maniobra etc., para atender eficazmente la prestación del servicio que en un momento dado se requiera”4, así, las obligaciones que están a cargo del Estado –y por lo tanto la falla del servicio que constituye su trasgresión–, han de mirarse en concreto frente al caso particular que se juzga, teniendo en consideración las circunstancias que rodearon la producción del daño que se reclama, su mayor o menor previsibilidad y los medios de que disponían las autoridades para contrarrestarlo5. Se le exige al Estado la utilización adecuada de todos los medios de que está provisto, en orden a cumplir el cometido constitucional en el caso concreto; si el daño se produce por su incuria en el empleo de tales medios, surgirá su obligación resarcitoria; por el contrario, si el daño ocurre pese a su diligencia no podrá quedar comprometida su responsabilidad.” (resalto y subrayo) (ii) Caso concreto (ii.1) Del daño y su causa 3 Sección Tercera, sentencia de 7 de abril de 2011 Exp 20.750 4 (pie de página de la cita) Sentencia del 8 de abril de 1998, expediente No. 11837. 5 (pie de página de la cita) Sentencia del 3 de febrero de 2000, expediente No. 14.787

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 10 Expediente No 44.254 (2009-10205) De las pruebas documentales y testimoniales que obran en el proceso, se infiere lo siguiente: (ii.1.1) La muerte de la menor Erelia Chami Baldespino, se acreditó con el certificado para el registro civil de defunción expedido por el representante legal del Cabildo Mayor Indígena de la Zona del Bajo Atrato y Norte del Choco en el cual consta que su deceso acaeció “el día 2 del mes de junio de 2007, en la comunidad indígena de PENAS BLANCAS pertenece al resguardo Peñas Blancas” (fls 98 c. ppal). Para la fecha en que se instauró la demanda (27 de agosto de 2009) no había operado la caducidad de la acción, pues si bien el término máximo para acudir a la jurisdicción contenciosa vencía el 3 de junio de 2009, lo cierto es que dicho plazo se suspendió el 1 de junio del mismo año con la presentación que hiciera la parte demandante de la solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría 41 Judicial II Administrativa, diligencia que resultó fallida por ausencia de ánimo conciliatorio, como obra en la constancia expedida en tal sentido por la Procuraduría 41 de fecha 27 de agosto de 2009 (fls 127 c.ppal), momento a partir del cual se reanudó el término de caducidad, presentándose en tiempo la

demanda de reparación directa. El registro civil de defunción expedido por los cabildos indígenas, es prueba idónea para probar el estado civil de un individuo perteneciente a esa comunidad, pues el artículo 118 del Decreto Ley 1260 de 1970, modificado por el artículo 10 del Decreto 2158 de 1970, modificado por el artículo 77 de la Ley 962 de 2005, así lo establece: “Son encargados de llevar el registro civil de las personas:

1. Dentro del territorio nacional los Registradores Especiales, Auxiliares y

Municipales del Estado Civil. La Registraduría Nacional del Estado Civil podrá autorizar excepcional y fundadamente, a los Notarios, a los Alcaldes Municipales, a los corregidores e

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 11 Expediente No 44.254 (2009-10205) inspectores de policía, a los jefes o gobernadores de los cabildos indígenas, para llevar el registro del estado civil. (ii.1.2) En cuanto a la causa.- Se alega por la parte demandante que el motivo del deceso de la menor fue su avanzado estado de desnutrición, sin embargo no se aportó prueba idónea y suficiente para probar su afirmación, pues no se allegó la necropsia6, como tampoco dictamen médico legal que diera cuenta de las causas del fallecimiento, lo cual impide establecer si la desnutrición fue la causa directa y eficiente de la muerte.

(ii.1.2.1) La parte actora se limitó a presentar con la demanda un CD, supuestamente contentivo de un video que daba cuenta se la situación de salud por la que atravesaba el Chocó, sin embargo éste no contiene información alguna. También aportó fotocopias de varios recortes de prensa (fls 99 a 116 c. ppal), que informan sobre la muerte de niños pertenecientes a los resguardos indígenas del Chocó, por falta de una buena alimentación y por carencia de personal médico en la región, así como de la problemática social que se vive en dicho departamento por razón de la corrupción. Soportes documentales que no pueden ser valorados como prueba idónea, pues corresponden a información que por si misma no da certeza de lo que en ella se refiere. El Consejo de Estado7 frente al valor probatorio de los recortes de prensa o periódicos ha precisado: “En relación con el conjunto –abundante– de fotocopias de recortes de periódicos aportados con la demanda, en los que se refiere la crónica sobre la cuarta toma guerrillera a Ituango, la Sala se abstiene de hacer cualquier tipo de consideración y valoración sobre los mismos, como quiera que las noticias difundidas en medios escritos, verbales, o televisivos, en términos 6 “Examen posmorten o procedimiento técnico y científico de disección anatómica sistemática para establecer la causa de la muerte” 7 Sección Tercera, Sentencia de 15 de febrero de 2012. Exp 21277. C.P. Dr Enrique Gil Botero

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12 Expediente No 44.254 (2009-10205) probatorios, no dan fe de la ocurrencia de los hechos en ellos contenidos, sino simplemente, de la existencia de la noticia o de la información; por consiguiente, no es posible dar fuerza de convicción alguna a dichos documentos, en tanto que a partir de ellos no se puede derivar certeza sobre el acaecimiento y las condiciones de tiempo, modo y lugar de los sucesos allí reseñados” Lo anterior fue precisado por esta Sección, en los siguientes términos: “Sin embargo, los reportes periodísticos allegados al expediente carecen por completo de valor probatorio, toda vez que se desconoce su autor y su contenido no ha sido ratificado y, adicionalmente, por tratarse de las informaciones publicadas en diarios no pueden ser consideradas dentro de un proceso como una prueba testimonial, como que adolecen de las ritualidades propias de este medio de prueba: no fueron rendidas ante funcionario judicial, ni bajo la solemnidad del juramento, ni se dio la razón de su dicho (art. 227 C.P.C.). Estos recortes de prensa tan sólo constituyen evidencia de la existencia de la información, pero no de la veracidad de su contenido, por lo que no ostentan valor probatorio eficaz merced a que se limitan a dar cuenta de la existencia de la afirmación del tercero, pero las afirmaciones allí expresadas deben ser ratificadas ante el juez, con el cumplimiento de los demás requisitos para que puedan ser apreciadas como prueba testimonial. De modo que el relato de los hechos no resulta probado a través de las publicaciones periodísticas a que se alude en la demanda, habida consideración que no configura medio probatorio alguno de lo debatido en el proceso, pues tan sólo

constituyen la versión de quien escribe, que a su vez la recibió de otro desconocido para el proceso.”8 (resalto y subrayo) (ii.1.2.2) Por solicitud de la parte actora se recepcionaron los testimonios de varias personas residentes en la región donde vivía la menor fallecida, quienes al ser interrogadas respecto de las circunstancias por las cuales se produjo el deceso, manifestaron: Declaración de Palmiro Caisamo, residente en la comunidad de Unión Chogorodó (fl 518 a 519 c.2) “PREGUNTADO: Manifiéstele al despacho si tuvo conocimiento de la muerte de la menor Erelia Chami Baldespino, en caso afirmativo cuéntenos las circunstancias a través de las cuales se produjo su muerte. CONTESTO: Si me di cuenta de la menor ERELIA CHAMI BALDESPINO, por la enfermedad fiebre, diarrea y vómito. PREGUNTADO: Dígale al despacho si al momento de 8 (pie de página de la cita) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 1º de marzo de 2006, exp.

16587. Al respecto ver igualmente: sentencia de 17 de junio de 2004, exp. 15.450.

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 13 Expediente No 44.254 (2009-10205) la ocurrencia de los hechos usted tuvo conocimiento de los mismos de manera directa o por comentarios de terceros, describa la situación. CONTESTO: por

comentarios de terceros, en una reunión que se hizo en el cabildo mayor allí fue que me dí cuenta de la muerte de la niña (…) PREGUNTADO: Dígale al despacho si conoció que para el mismo año de la muerte de la menor ERELIA CHAMI BALDESPINO, en las distintas comunidades indígenas fallecieron varios menores, en caso afirmativo mencione las causas. COTESTO: Si murieron otros niños, a raíz de esa enfermedad que estaba dando fiebre, vomito y diarrea.

PREGUNTADO: Manifieste al despacho si la comunidad a la que usted pertenece y a la que pertenecía la menor fallecida, recibió por parte del Estado subsidios alimentarios o se desarrollaron planes de mejora alimenticia.

CONTESTO No se porque la comunidad de Peñas Blancas, queda muy lejos de la comunidad de Unión Chogorodó, en nuestra comunidad si nos brindó el Estado subsidios alimenticios, pero no eran constantes como ahora.

PREGUNTADO: Dígale al despacho si en su comunidad y en la de la menor fallecida se hicieron brigadas de salud, en caso afirmativo menciones en que años. CONTESTO: En la comunidad de Unión de Chogorodó, si se hicieron brigadas de salud, en el año 2007, dos veces (…)”

(resalto y subrayo) Declaración de Carmelo Isarama Pedroza, residente en la comunidad Unión Chogorodó (fls 522 a 523 c. 2) “PREGUNTADO Manifiéstele al despacho si tuvo conocimiento de la muerte de la menor Erelia Chami Baldespino, en caso afirmativo cuéntenos las

circunstancias a través de las cuales se produjo su muerte. CONTESTO: Si tuve conocimiento, se produjo a causa de la epidemia de diarrea, vomito y paludismo. PREGUNTADO: Dígale al despacho si al momento de la ocurrencia de los hechos usted tuvo conocimiento de los mismos de manera directa o por comentarios de terceros, describa la situación. CONTESTO: Por comentarios de la Organización CAMIZBA, en esta organización por lo general invitan a los dirigentes del medio para que asistan a las reuniones y allí nos manifiestan lo que sucede en las diferentes comunidades (…) PREGUNTADO: Dígale al despacho si conoció que para el mismo año de la muerte de la menor ERELIA CHAMI BALDESPINO, en las distintas comunidades indígena fallecieron varios menores,, en caso afirmativo mencione las causas. CONTESTO Si se produjeron

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 14 Expediente No 44.254 (2009-10205) otras muertes de niños en las diferentes comunidades y las causas de su muerte fueron diarrea, vomito, paludismo. PREGUNTADO: Manifieste al despacho si la comunidad a la que usted pertenece y a la que pertenecía la menor fallecida, recibió por parte del Estado subsidios alimentarios o se desarrollaron planes de mejora alimentaria. CONTESTO: En ninguna de las dos comunidades recibimos subsidios alimenticios. PREGUNTADO: Dígale al despacho si en su

comunidad y en la de la menor fallecida se hicieron brigadas de salud, en caso afirmativo mencione en que años. CONTESTO: En el tiempo que fallecieron los niños no hubo ninguna brigada de salud como de vacunación, la malaria y ayuda nutricional. PREGUNTADO: manifieste al despacho si el ICBF llevó nutricionistas a la comunidad, en caso afirmativo en que años. CONTESTO: Si desde el año 2009 hasta la fecha (…)”. (resalto y subrayo) Si bien los testimonios dan cuenta de las causas del deceso de la menor (ninguno refiere a problemas de desnutrición), lo cierto es que ello corresponde a simples apreciaciones subjetivas, pues no se conoce prueba técnica que lo corrobore, con el agravante que tales declaraciones corresponden a testimonio de oídas, el cual se define como el relato que un tercero hace ante el juez con respecto a lo que le escuchó relatar a otra; es decir, que el declarante carece de percepción directa sobre el hecho que se le pregunta, dado que narra en sus propios términos el dicho de otra persona o lo que oyó sobre lo que otros dijeron. El Consejo de Estado9 frente al testimonio de oídas ha precisado: “Es claro para la Sala que las afirmaciones de los declarantes de oídas se desplazan en cuanto a la imputación del hecho al terreno del rumor (…) Sobre el rumor y la fama la doctrina en cabeza del doctor Hernando Devis Echandía, hace el siguiente discurso: "El rumor público, es otro hecho social más vago e independiente que la fama. Esta puede tener un origen conocido, como la publicación de un periódico o lo dicho por cierta

persona, al paso que el primero es siempre de origen desconocido, la fama se refiere a sucesos o actos que se afirman han sucedido, mientras que el rumor tiene cierto carácter de improbabilidad, porque quienes lo esparcen no aseguran sino que manifiestan que puede haber ocurrido o parece que sea cierto ... el rumor no es objeto de prueba, no 9 Sección Tercera, Sentencia de 16 de febrero de 2001, Exp 12.703

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 15 Expediente No 44.254 (2009-10205) puede eximir de prueba al hecho ni sirve para orientar el criterio del juez; es sospechoso y debe ser descartado radicalmente". Advierte además el Ministerio Público que los testimonios referidos resultan contradictorios, pues no obstante que los declarantes residen en la misma comunidad de Chogorodó, el primero (Palmito Caisamo) afirma que dicha comunidad si recibió subsidios alimenticios y que durante el año 2007 se realizaron dos brigadas de salud, mientras que el segundo (Carmelo Isarama Pedroza) dice que ello no ocurrió. Contrario a las afirmaciones de éste último, se allegaron varias pruebas documentales que demuestran que desde época anterior al fallecimiento de la menor el Estado, a través del Departamento Administrativo de Presidencia de la Republica y del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, si venía cumpliendo en materia de programas alimentarios y brigadas de salud a favor de las

comunidades o resguardos indígenas del Choco. Veamos El 23 de febrero de 2007, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – Regional Chocó suscribió CONTRATO DE APORTE No 229 con MACORIPAZ (fls 168 a 174 c. ppal) cuyo objeto era “Contribuir a mejorar el de