PGN - ACCION POPULAR - No se probó la afectación a la moralidad administrativa y al patrimonio públi

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN POPULAR-No se probó la afectación a la moralidad administrativa y al patrimonio público Las simples especulaciones no pueden servir como fundamento para fallar a favor del actor popular, pues como se expresó en el marco teórico “Toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso”. En el presente caso se hace evidente el insuficiente material probatorio aportado por el actora popular para probar que la DIAN como Entidad encargada del debido recaudo y administración de los impuestos nacionales o las Sociedades demandadas hayan podido incurrir por acción u omisión en una situación de riesgo o amenaza a derechos colectivos, constituyendo meras especulaciones que no son relevantes jurídicamente. En criterio del Ministerio Público la providencia de primera instancia se deberá confirmar en tanto que, en los términos analizados por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca. En este orden de ideas, esta Agencia del Ministerio Público solicita al Honorable Consejo de Estado: Primero: CONFIRMAR en su totalidad la Providencia proferida en primera instancia por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca de fecha nueve (09) de diciembre de 2011.

CONCEPTO No. 182 /2012

Bogotá, D. C., Junio 19 de 2012

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCION A

Consejero Ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ

E. S. D.

EXPEDIENTE: 25000-23-24-000-2010-00592-01

Acción: Acción Popular

ACTOR: NERY DEVIA TAFUR

DEMANDADO: DIAN - SUPERINTENDENCIA DE SOClEDADESMNV

S.A. EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL - GAS KPITAL GR S.A. EN

LIQUIDACIÓN - BITÁCORA SOLUCIONES COMPAÑÍA DE SEGUROS

LIMITADA EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL - PONCE DE LEÓN Y

ASOCIADOS S.A. INGENIEROS CONSULTORES EN LIQUIDACIÓN

JUDICIAL.

Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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E.A.S.T Sentido del concepto: El Ministerio Público solicita a esa Honorable Corporación CONFIMAR la providencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 09 de diciembre de 2011, mediante la cual se deniegan las pretensiones de la demanda. No se probó dentro del material probatorio allegado al proceso, la afectación a la moralidad administrativa y al patrimonio público.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos.

1. ANTECEDENTES 1.1. La Acción Popular: Actuando por intermedio de apoderado, el señor Nery

Devia Tafur, en contra de la DIANSUPERINTENDENCIA DE SOClEDADESMNV S.A. EN LIQUIDACIÓN JUDICIALGAS KPITAL GR S.A. EN LIQUIDACIÓNBITÁCORA SOLUCIONES COMPAÑÍA DE SEGUROS LIMITADA EN LIQUIDACIÓN JUDICIALPONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A. INGENIEROS CONSULTORES EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL., con el fin de que se protejan los derechos colectivos a la moralidad administrativa y la defensa del patrimonio público, de conformidad con lo establecido en la Constitución, la ley y las disposiciones reglamentarias. Los hechos que expone el Actor se resumen en que de conformidad con el portal Web de la Superintendencia de Sociedades, las empresas MNV S.A., Gas Kpital GR S.A., Bitácora Soluciones Cía. y Ltda y Ponce de León y Asociados S.A. Ingenieros Consultores, están todas en liquidación judicial. Manifiesta que el gobierno estableció un beneficio para las personas naturales y jurídicas que invirtieran en activos fijos productivos que participen en la generación 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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250002324000201000592 01 E.A.S.T de renta, dentro de la confianza inversionista, dirigida a activar el aparato productivo y derivar beneficios económicos y sociales para el país. Sostiene que dicho propósito quedó plasmado en el artículo 1583 del Estatuto

Tributario, según lo dispuesto por el artículo 8° de la ley 1111, en el que señaló que a partir del 1° de enero de 2007, los contribuyentes del impuesto sobre la renta podrán deducir el 40 % del valor de las inversiones efectivas realizadas en activos fijos productivos. Asegura que la reglamentación adoptada mediante Decreto No. 1766 de 2004, dispuso una condición en virtud de la cual la inversión debe mantenerse durante la vida útil del bien objeto de beneficio, pues lo contrario implica la restitución de la proporción faltante a título de renta líquida gravable en el período en el cual se produzca la enajenación. Afirma que en el caso de las empresas que entran en proceso de liquidación, los bienes pueden dejar de ser productivos o pasan a ser totalmente improductivos y llegará un momento en que estos sirven para cubrir, en parte, los pasivos, luego ya no producirán renta, razón por la que al no ser activos fijos reales productivos, debe devolverse el beneficio a favor de la Nación, si es que se cumple con lo establecido en el artículo 3° del Decreto 1766 de 2004, por lo que se generaría una nuevo obligación o modificaría la obligación del ente en liquidación para con la DIAN. Como fundamentos de HECHO de sus pretensiones, expone el Actor se ordene declarar responsable a la U.A.E. DIAN y a los liquidadores de las empresas que se encuentran en liquidación obligatoria, por la afectación y/o amenaza de afectación de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y la defensa del patrimonio público. También solicita que se ordene al liquidador respectivo de cada empresa, que

3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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250002324000201000592 01 E.A.S.T devuelvan el beneficio consagrado en el artículo 158-3 del Estatuto Tributario "deducción por inversión en activos fijos", sobre aquellos bienes que no pueden ser cobijados total o parcialmente por este beneficio, por lo que dentro de las liquidaciones el director de la DIAN debe procurar que las porciones de dicho beneficio sobre las cuales las empresas no tendrían derecho, sean restituidas a la Nación y se ordene a la DIAN, establecer el inventario de los activos fijos reales productivos cobijados por el beneficio establecido en el artículo 158-3 del Estatuto Tributario, de propiedad de las empresas en liquidación; se establezca cuál ha sido la porción de tiempo en que dichos activos han sido productivos y por consiguiente se establezca la proporción sobre la cuál la empresa en liquidación sí tiene derecho a dicha deducción y cuál, por defecto, es la proporción sobre la que no tendría derecho a ésta y por consiguiente proceda a su restitución al Estado, a título de renta liquida gravable, conforme lo establecido en el artículo 3° del Decreto Reglamentario 1766 de 2004. Finalmente solicitó se ordene a la DIAN, liquidar la renta líquida gravable resultante para las empresas en liquidación, originada en la porción de la deducción por

aquellos activos fijos reales productivos que han de ser enajenados dentro del proceso Iiquidatorio y también incluir los nuevos créditos originados por la inclusión de esta renta líquida gravable resultante y su efecto sobre los créditos a favor de la DIAN. 1.2. Contestación de la demanda 1.21. Superintendencia de Sociedades. (Folios 36 a 41 del cuaderno principal). Manifestó que la acción popular en este caso es inadecuada, en la medida que lo pretendido contraviene su naturaleza. Aseveró que el actor popular no prueba ninguna conducta que le sea imputable a 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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250002324000201000592 01 E.A.S.T la Superintendencia como generadora de vulneración a los derechos colectivos y que por el contrario en la demanda se endilga responsabilidad respecto de la DIAN, razón por la que debe rechazarse de plano la demanda. Explicó que aún cuando la Superintendencia es un organismo con funciones netamente administrativas, debía ponerse de presente que dentro del proceso concursal, las decisiones que profiere son judiciales, de conformidad con el artículo 6 de la ley 1116 de 2006. Se refirió a las etapas del proceso concursal y resaltó que las que desarrollan su representada, no van en perjuicio de las que competen al liquidador respecto de

los bienes de la compañía, de conformidad con lo establecido en los artículos 57 y 58 de la ley mentada. Resaltó que en tales condiciones la Superintendencia no puede hacer ningún pronunciamiento como parte, dado que es juez en el proceso liquidatorio. Concluyó que la DIAN, de llegar a tener algún interés en los procesos liquidatorios de las sociedades aquí referidas, puede actuar en calidad de acreedora en los mismos. 1.2.2. DIAN. (Folios 69 a 80 del cuaderno principal) a través de apoderado judicial, se opone a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, como quiera que afirmó que no son claros los cargos planteados y menos se derivan de manera concreta las posibles acciones u omisiones de los funcionarios de la dirección que entrañan amenaza a derechos colectivos. Aseguró que de conformidad con el artículo 58-3 del Estatuto Tributario, las declaraciones tributarias están sometidas a reserva, razón por la que es evidente que la presente acción está desprovista de base probatoria, en la medida que las afirmaciones en que se sustenta son meras especulaciones, en relación con el contenido de tales declaraciones presentadas por las sociedades demandadas. 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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250002324000201000592 01 E.A.S.T Exaltó que la única fuente confiable para individualizar las deducciones solicitadas

por concepto de inversión en activos fijos, como la consecuente afectación del impuesto a cargo, es la declaración tributaria. Anotó que asegurar que en las declaraciones presentadas por las sociedades mencionadas se solicitaron deducciones por inversión en activos fijos, y que los mismos no han sido depreciados o amortizados totalmente, o se dejaron de utilizar en la actividad productora de la renta, para concluir que se debe ordenar por fuera de un proceso de determinación la devolución total o parcial de una deducción, implica desconocer el debido proceso en materia fiscal, y especular sobre el contenido de las declaraciones, carga que el demandante está lejos de cumplir entre otras cosas, por la imposibilidad jurídica emanada de la reserva que ampara a las declaraciones, la cual hasta ahora no ha sido levantada por ninguna autoridad. Precisó que las funciones de su representada se circunscriben a la verificación del cumplimiento de las obligaciones tributarias de todos aquellos sujetos en quienes se materialicen los hechos económicos que dan origen a la relación jurídicotributaria, sin perderse de vista que no se puede arrogar competencias de fiscalización previas al vencimiento de los plazos para la presentación de declaraciones privadas de los contribuyentes, razón por la que las pretensiones aquí planteadas, vulnerarían el debido proceso y la presunción de buena fe en el actuar de los particulares. Indicó que la liquidación de las sociedades mencionadas no exonera a los liquidadores del cumplimiento de las obligaciones tributarias, tales como sería la incorporación proporcional en su declaración de renta de los valores correspondientes a las deducciones solicitadas por concepto de inversión en activos fijos dejados de utilizar, como tampoco las facultades de fiscalización que

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250002324000201000592 01 E.A.S.T competen a la DIAN, bien sea directamente sobre la sociedad, el liquidador o los deudores solidarios, dentro de los límites que establezca la ley y los decretos reglamentarios. Insistió en que su representada solo puede iniciar sus actividad fiscalizadora hasta cuando se venzan los plazos fijados por el gobierno, además dijo que siendo la ley de conocimiento general carece de sentido una orden judicial que indique a las sociedades contribuyentes la forma en que deben cumplir sus obligaciones fiscales o a la DIAN la forma en que debe hacer un proceso de fiscalización. Arguyó que la dirección ha ejercido cabalmente sus funciones, respetando los procedimientos tributarios para verificar el cumplimiento de las obligaciones fiscales a cargo de los contribuyentes. En virtud de lo anterior sostuvo que no existe afectación a la moralidad administrativa, y menos aún al patrimonio público, por cuanto los ingresos que se recauden por impuestos nacionales, precisamente, entran a formar parte del total de ingresos corrientes de la Nación y no se ha probado que se haya producido un detrimento de los mismos. Solicitó que esta corporación se inhiba de conocer la presente acción, por no reunir los requisitos exigidos por la ley, y declarar que la demanda fue presentada de manera temeraria, y en consecuencia condenar al demandante al pago de

honorarios, gastos y costas del proceso. Máxime cuando la demanda podría evaluarse como una denuncia contra terceros por presunta evasión fiscal, respecto de la cual la DIAN podría iniciar investigación y no solicitar recompensa del 15% del presunto valor que se recupere. Se refirió a las etapas del proceso de determinación, el cual es completamente reglado, a partir de lo cual sostuvo que no hay lugar a pretermitir sus términos, pues ello vulnera el debido proceso, el cual goza de carácter fundamental. 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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250002324000201000592 01 E.A.S.T Aseveró que no se vulneró el derecho colectivo a la moralidad administrativa, dado que no hay prueba que demuestre que algún funcionario de la DIAN haya incurrido en una conducta atentatoria del ordenamiento jurídico y que además comporte mala fe.

1.2.3. PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A. INGENIEROS CONSUL TORES.

(Folios 108 a 111 del cuaderno principal) por conducto de su liquidador, atendió el requerimiento y propuso como excepciones las siguientes:

1. Fuerza mayor como eximente de responsabilidad.

Aseguró que cuando la sociedad tomó el beneficio fiscal lo hizo bajo circunstancias diferentes a las actuales, pues en el año gravable 2008 se encontraba bajo el principio de empresa en marcha, lo que supone que los activos productivos

adquiridos durante ese año gravable los iba amortizar durante su vida útil acogiéndose a lo dispuesto en la ley. Anotó que el decreto de liquidación judicial es una situación de fuerza mayor que hace imposible el cumplimiento de mantener los activos productivos durante su vida útil, habida cuenta que al momento de ordenarse la misma, todos los bienes que integran el patrimonio del concursado constituyen la prenda general de los acreedores, debiendo el liquidador, en consecuencia, enajenarlos para cubrir el importe de las reclamaciones que se acepten dentro del proceso. Así mismo, la realización o venta de esos activos productivos objeto del beneficio fiscal son una consecuencia natural y lógica del estado actual de la sociedad, es decir de la liquidación judicial, situación que la obliga a realizar o vender los activos para cubrir las acreencias.

2. Presunta inexistencia de derecho a devolución pretendido.

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250002324000201000592 01 E.A.S.T Alegó que su representada no está obligada a efectuar devolución alguna, toda vez que de la información contable que se ha podido recuperar, las pérdidas liquidadas del año gravable 2010, absorberán la renta liquida generada en la devolución del beneficio no utilizado. No obstante, ante la eventual devolución del beneficio consagrado en el artículo 158-3 del Estatuto Tributario, es necesario precisar que:

 Que el valor solicitado como beneficio fiscal en la declaración de renta del año gravable 2008 ascendió a $154.598.000 y a $30.521.000 para el año 2006.  Que los activos productivos correspondieron para esos años a maquinaria y equipo, bienes que tienen una vida útil entre 5 y 10 años, y el valor a restituir por el beneficio no utilizado correspondería a la suma no amortizada del bien con respecto a su vida útil.  Que en consideración a que la sociedad se encuentra en un proceso de liquidación judicial, por su estado de insolvencia, las pérdidas liquidadas del año gravable 2010, absorberán la renta liquida generada en la devolución del beneficio no utilizado, por lo tanto no se configurará un retorno efectivo en términos monetarios para la DIAN.  Lo anterior se deduce porque las pérdidas del periodo superan el valor del beneficio a retornar, imposibilitando de esa forma generar el tributo por sustracción de materia, renta liquida gravable ordinaria. Igualmente no se genera tributo o mayor valor a pagar, al no poderse generar impuesto por el método de renta presuntiva debido a que la sociedad se encuentra en liquidación. 3. improcedencia de la acción popular como mecanismo para reclamar créditos dentro de un proceso liquidatorio. Sostuvo que para esos efectos la ley 1116 de 2006, previó unos precisos términos, 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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250002324000201000592 01 E.A.S.T para hacer su reclamación, a efectos de lo cual el liquidador procederá a hacer la graduación y calificación del crédito, el cual podrá ser presentado ante el juez del concurso para su aprobación, además de contar con la posibilidad de objetarlo, todo lo cual evidencia que la acción popular no es un mecanismo para hacer valer un derecho de contenido económico, por lo que debe declararse su improcedencia. 1.2.4. BITÁCORA SOLUCIONES COMPAÑÍA LTDA (Folios 117 a 118 del cuaderno principal). Por intermedio de su liquidador, que es el mismo de la Ponce de León y Asociados, contestó la demanda. Propuso la excepción de inexistencia de derecho a la devolución pretendida por cuanto la sociedad no se benefició de deducción por inversiones en activos fijos durante los años gravables 2009, 2008, 2007, 2006 y 2005, como lo pretende el accionante, a fin de exigirle el derecho a devolución de que trata el artículo 3° del decreto 1766 de 2004. 1.2.5. GAS KPITAL GR S.A. Y MNV S.A. (Folios 150 a 162 y 238 a 250 del cuaderno principal) Por intermedio de abogada contestó la demanda. Precisó que su representada con ocasión de la información deficiente de carácter contable, financiera y jurídica, además de encontrarse en cesación de pagos, fue objeto de disolución, quedando imposibilitada para realizar operaciones en

desarrollo de su objeto social, conservando únicamente su capacidad jurídica para desarrollar los actos necesarios tendientes a la inmediata liquidación del patrimonio. Sostuvo que de conformidad con el artículo 48 de la ley 1116 de 2006, a la DIAN se le envía copia de la providencia de apertura del proceso de liquidación, y que como acreedora tiene 20 días, a partir de la fecha de desfijación de los avisos que inician sobre la apertura del proceso, para que los acreedores concurran a 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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250002324000201000592 01 E.A.S.T presentar su crédito al liquidador respectivo. Señaló que en el evento que la DIAN considere la existencia de acreencias por parte de las empresas liquidadas, debe acudir al proceso concursal en calidad de acreedor, y que dicha acreencia tendrá prelación de conformidad con el título XL del libro cuarto del Código Civil. Manifestó que los liquidadores como representantes legales de las empresas, orientan sus actuaciones a la consecución de los fines del proceso de liquidación judicial, los cuales persiguen la liquidación pronta y ordenada, buscando el aprovechamiento del patrimonio del deudor. Aseveró que para que el liquidador sea deudor solidario del pago de impuestos, se le debe vincular al proceso de cobro mediante la notificación de un acto previo

en el que se establezca tal calidad, indicando los periodos gravables a que corresponden las deudas objeto del cobro y la cuantía de las mismas, el cual tiene un proceso legal y sus respectivos recursos, sin que sea la acción popular el mecanismo para tal declaración. Anotó que pretender declarar responsables directamente a los liquidadores por el pago requerido, sin agotar los mecanismos legales establecidos para tal efecto, vulnera sus derechos fundamentales al debido proceso que garantizan su derecho de defensa y contradicción. Insistió en que la acción popular no es el mecanismo para la presentación de créditos en las empresas de liquidación judicial, en atención a que existe un trámite y procedimiento establecidos en la ley 1116 de 2006. Explicó que el artículo 158-3 del Estatuto Tributario, permite deducir del impuesto sobre la renta el 30% del valor de inversiones realizadas para la adquisición de activos fijos en el periodo fiscal en que se realizó la adquisición. 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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250002324000201000592 01 E.A.S.T Precisó que las empresas Gas Kpital GR S.A. Y MNV S.A., de conformidad con las declaraciones de renta de los años 2005 a 2010 Y 2004 a 2010, respectivamente, no utilizaron el beneficio consagrado en el referido artículo, luego al gozar esas declaraciones de presunción de veracidad y haber sido

presentadas en término, ya operó el término de caducidad. En virtud de todo lo anterior, propuso las excepciones de falta de causa para pedir, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe, prescripción, pago y compensación. 1.3. Providencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante providencia del 09 de diciembre de 2011 argumentó lo siguiente: 1.3.1. Conforme con los medios de prueba, el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca concluyó que las Sociedades MNV S.A., Gas Kpital GR S.A., Ponce de León y Asociados S.A. Ingenieros Consultores y Bitácora Soluciones y Cía. Ltda., todas en liquidación judicial, no hicieron uso del beneficio de deducción por inversión en activos fijos, de forma que respecto de esas Sociedades no se demostró la existencia de la acción endilgada, razón suficiente para desestimar por estas circunstancias la acción popular. 1.3.2. El Tribunal Administrativo determinó qué la Sociedad Ponce de León y Asociados S.A. Ingenieros Consultores en liquidación judicial, solicitó la aplicación del referido beneficio durante los años gravables 2006 y 2008. Encuentra que la solicitud presentada para el año gravable 2006, y el referido beneficio solo era otorgado para el periodo comprendido entre el 1° de enero de 2007 y el 31 de diciembre de 2010, de conformidad con las disposiciones precitadas, según las cuales está prohibido a los contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios hacer uso de la deducción a partir del año

gravable 2011. 12 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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250002324000201000592 01 E.A.S.T 1.3.3. En virtud de lo anterior, arguyó el Tribunal que si lo controvertido es una solicitud de deducción de inversión en activos fijos para el año gravable 2006 por $30.521.000, lo cierto es que ese año no está previsto dentro del periodo para el cual se concibió el referido beneficio, luego ese ni siquiera se constituye en un hecho que interese a este proceso, pues por obvias y lógicas razones no genera la posibilidad de acceder al beneficio tributario. Respecto del año gravable 2008, observó el Tribunal que la DIAN en la primera de las certificaciones, asevera que la deducción solicitada por el año gravable 2008, fue rechazada a través del requerimiento especial Nro. 322402011000223 de julio 21 de 2011, lo cual significa que la referida entidad sí ha ejercido sus funciones de fiscalización. 1.3.4. En ese orden de ideas, concluyó el Tribunal que queda desvirtuado el hecho según el cual la Sociedad Ponce de León y Asociados S.A. Ingenieros Consultores en liquidación judicial, solicitó la aplicación del referido beneficio para el año gravable 2006, por cuanto según lo expresado, solo era otorgado a partir del año

2007. En cuanto a la aplicación del beneficio para el año gravable 2008, advierte la Sala que la existencia de tal circunstancia fáctica no está debidamente comprobada, con todo, como la referida sociedad se encuentra en un proceso de liquidación judicial, es claro que de existir la obligación de reincorporar parte de la deducción, la misma se constituye en un crédito a favor de la DIAN. Finalizó argumentando que en lo que respecta a la omisión que se endilga a la DIAN, consistente en el supuesto incumplimiento de sus funciones de fiscalización en la incorporación por parte de las sociedades aquí demandadas del beneficio tributario por inversión en activos fijos productivos que generan renta al impuesto de renta y complementarios, se observa que la misma era intrínseca a la existencia de la acción endilgada a las sociedades, entonces, debe lo accesorio seguir la 13 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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250002324000201000592 01 E.A.S.T suerte de lo principal, es decir al no haberse probado la existencia de la acción imputada a las sociedades en liquidación obligatoria, es lógico que tampoco se haya demostrado la acción que la DIAN debía ejercer. Entonces, al no haberse probado el primer presupuesto de la acción popular, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca decidió denegar las pretensiones de la demanda.

1.4. La apelación El apoderado judicial del Actor Popular presentó recurso de apelación contra la providencia del 09 de diciembre de 2011 con los siguientes argumentos: 1.4.1. Arguye que sus pretensiones no buscan el desconocimiento de la legislación vigente, para que el Juez Administrativo arrebate competencias que no le corresponden. Por el contrario, lo que se persigue, es que dentro del mismo proceso Iiquidatorio que es objeto del conocimiento de la Superintendencia, las demandadas asuman la actuación que les corresponde. 1.4.2. Concluye que dentro del material probatorio que reposa en el expediente, los conceptos contenidos en el artículo 158-3 del Estatuto Tributario y sus complementarios, no han sido objeto de cobro por parte de la DIAN en el proceso liquidatorio y que la desconcertante pasividad de las demandadas ante las solicitudes muestra como se lee en las contestaciones de DIAN y la Superintendencia, así como en la intervención del Ministerio Público, que no existe el menor interés en cobrar estos dineros, así se hubiera demostrado que se causaron y recibieron tales beneficios y que deben ser reintegrados a las Arcas 14 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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250002324000201000592 01 E.A.S.T del Estado.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problema Jurídico: El problema jurídico que se plantea en esta segunda

instancia puede ser expresado en los siguientes términos: 2.1.1. ¿Existió violación de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público, por parte de las Entidades accionadas? 2.1.2. ¿Se puede a través de acción popular, dirigir un proceso de liquidación de una sociedad comercial, con el argumento que se está violando la moralidad pública? 2.2. Marco Teórico 2.2.1. Marco Normativo Para el caso en cuestión serán tenidos en cuenta los siguientes referentes normativos y jurisprudenciales: 2.2.1.2 Objeto de las acciones populares, procedencia y carga de la prueba según la Ley 472 de 1998. ARTICULO 2o. ACCIONES POPULARES. Son los medios procesales para la protección de los derechos e intereses colectivos. Las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible. ARTICULO 4o. DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS. Son derechos e intereses colectivos, entre otros, los relacionados con: 15 Proc