PGN - ACCION POPULAR - Reconocimiento del incentivo directamente a la parte demandante y no a cada u

Bogotá D.C., Enero 12 de 2006 Concepto No. 002/2006 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Tercera M.P. Dr. Ramiro Saavedra Becerra

E. S. D.

Referencia: Expediente número: 070012315000200400002 01

Actor: Hugo Ramón Quintero y José Elkin Alonso Sánchez Asunto: Impugnación Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de AraucaSala Plena

I. ANTECEDENTES

1. La demanda Los señores Hugo Ramón Quintero y José Elkin Alonso Sánchez, actuando en nombre propio, presentaron demanda de acción popular ante el Tribunal Administrativo de Arauca para que, previos los trámites del procedimiento respectivo, la Corporación efectuara las siguientes declaraciones: “Primera. Que se declare que el MUNICIPIO DE ARAUCA Y LA EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICO DE ARAUCA EMSERPA S.A., representadas por su apoderado general, o por quien haga sus veces, omite sus funciones Constitucionales y Legales, al no realizar las obras de mantenimiento sobre los bienes de uso público enunciados, actividad que implica amenaza para estos mismos y, vulnera los derechos constitucionales colectivos a la Seguridad y Prevención de Desastres Previsibles Técnicamente, a la Seguridad y Salubridad Pública, a la Moralidad Administrativa, al Goce del Espacio Público, Utilización y Defensa de los Bienes de Uso Público, Acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, y al Goce de un ambiente sano. “Segunda. Que de acuerdo con la pretensión anterior, se ordene que los aquí

accionados ejecuten las obras necesarias en forma inmediata, para cesar la vulneración de los Derechos aquí mencionado (sic). 1 “Tercera. Que las Entidades Accionadas, acaten inmediatamente la orden que su despacho le imparta y, según lo dispone el artículo 39 de la ley 472 de 1998, se ordene un incentivo de 150 salarios mínimos mensuales, en desarrollo de lo que, para el efecto, determine la sentencia que se profiera en el proceso, observando que la presente acción evitara un daño de incalculables proporciones, puesto que esta en riesgo la vida de miles de personas que circulan por el sector. “Cuarta. Que las Entidades demandadas sean condenadas en costas. A) Hechos Los actores refirieron que en la calle 23 entre carreras 13 y 12 del Barrio Unión de Arauca, se ha venido presentando el hundimiento prolongado de la vía pública, que se ha generado desde años anteriores debido a la omisión del municipio de Arauca y de la Empresa de Servicios Públicos de Arauca EMSERPA E.S.P. -encargada del mantenimiento, tanto de la vía pública en el caso del Municipio, como del sistema de acueducto y alcantarillado, así como del drenaje de aguas lluvias-, al punto de imposibilitar el paso de los vehículos automotores y peatones por unas de las avenidas más importantes del municipio. Afirmaron que la Empresa de Servicios Públicos de Arauca EMSERPA E.S.P., debía garantizar a los ciudadanos un óptimo servicio de recolección de aguas negras y lluvias, así como mantener en adecuado estado el sistema de alcantarillado y todo lo

relacionado con el mismo, situación que no ocurre en el presente caso porque el cráter que se ocasionó está ubicado en una alcantarilla, y sobre el sistema de recolección de aguas; además, se le sumaba el desplome de la vía pública, sin que los señores de Obras Públicas del Municipio se tomaran la molestia de subsanar dichos daños, molestia que no es más que el cumplimiento de los deberes del funcionario público y que se han omitido sistemáticamente. Solicitaron, como medida cautelar, que se ordenara a las entidades accionadas, instalar en el sector indicado los respectivos medios de señalización para evitar que con las lluvias algún menor o adulto cayeran sin percatarse de la avería en el hueco que presenta la vía pública. 2 B) Normas en que se fundó la pretensión y derechos colectivos conculcados El actor indicó como disposiciones en las que funda su acción las siguientes: De orden Constitucional;  Artículos 79, 82 y 124 De orden Legal;  Ley 472 de 1998, Ley 142 de 1994, artículos 1005, 2359 del Código Civil.

2. Admisión de la demanda El Tribunal Administrativo de Arauca, por auto del 17 de Agosto de 2004, admitió la demanda, ordenó las notificaciones de ley y decretó la medida cautelar solicitada.

3. Contestación de la demanda El alcalde del municipio de Arauca, por intermedio de apoderado judicial, contestó la demanda afirmando que el punto central de ese inconveniente técnico tendría relación directa con la falla que se ha presentado al existir infiltraciones de aguas

subterráneas que periódicamente dan al tratarse con cualquier obra de reparación que en esa obra se realice. Afirmó que el municipio ha venido realizando gestiones administrativas tendientes a darle solución al problema; manifestó que se tiene conocimiento que EMSERPA E.S.P. contrató el plan de acueducto y alcantarillado del municipio de Arauca, el cual va a determinar la vulnerabilidad de todo el sistema y de esta forma solucionar de manera definitiva las fallas que desde tiempo atrás se vienen presentando, lo que indica que tanto el Municipio como EMSERPA E.S.P. estarían desarrollando en la 3 actualidad un proceso de mejoramiento total de los servicios de acueducto y alcantarillado del Municipio. Por ultimo, afirmó que en el presupuesto del municipio existe un rubro denominado “Optimización y ampliación de la red de acueducto del Municipio”, sobre el cual una vez hechos los estudios y análisis de planeación se podría como alternativa presupuestal trasladar recursos a otro rubro, que se denomina mantenimiento y recuperación del sistema de alcantarillado. Manifestó que en la diligencia de pacto de cumplimiento el municipio de Arauca, a través de la Secretaría de Obras Públicas, mostrará en términos generales cual es la intervención estatal para dar una solución justa y equitativa al inconveniente, que no es imputable al Municipio y que se presenta en casi toda el área urbana municipal. Concluyó solicitando que el municipio no sea condenado, pues no ha existido omisión, ni negligencia para solucionar el inconveniente a que se alude en el escrito de acción.

4. Audiencia de pacto de cumplimiento

El 9 de noviembre del 2004 se dio inicio a la audiencia de pacto de cumplimiento, que no culminó bajo la consideración de que faltaba información respecto de las medidas a tomar. El día 18 de Noviembre de 2004, el Tribunal Administrativo de Arauca, se constituyó en audiencia pública para llevar a cabo la diligencia de pacto de cumplimiento en este proceso, que se declaró fallida al no comparecer los actores ni su apoderado.

5. Alegatos de conclusión El Tribunal Contencioso Administrativo de Arauca, por medio de auto de fecha 9 de Febrero de 2005, corrió traslado a las partes para alegar en conclusión.

4 Afirmó el actor que la acción popular cumplía con el objetivo principal para la cual se presentó, toda vez que se puso en ejercicio el aparato jurisdiccional para proteger los derechos colectivos de los ciudadanos residentes en la zona afectada. Dijo que estaba demostrado que con la tardía y negligente función de las Entidades accionadas, han vulnerado el derecho a la moral administrativa, que asiste a la comunidad para exigir que el patrimonio público sea administrado dentro del marco jurídico imperante por medio de una actividad diligente, transparente y cuidadosa de la autoridad siguiendo el modelo del buen funcionario, modelo que no siguieron los administradores de la cosa pública en el presente caso. Para concluir, manifestó que las entidades del Estado no se pueden manejar al capricho del gobernante de turno, y que además le asiste obligación al gobernante de actuar diligentemente para resolver los problemas que se susciten. La Procuraduría 52 Judicial II de Arauca, en su escrito expresó que dentro del plenario se han demostrado tanto los hechos en que se fincaba la demanda, como el

daño y/o peligro inminente que para la comunidad del sector representa la no atención oportuna a este hundimiento de la vía, que se encuentra igualmente comprobado dentro del proceso databa desde hace más de 3 años. Si bien es cierto que tanto la Administración municipal como EMSERPA E.S.P., últimamente han tenido un cambio de actitud para entrar a solucionar este problema, ello indudablemente se debe a que a partir de la instauración de la presente acción popular, el hundimiento de esta vía pública ha merecido el seguimiento, la atención y el monitoreo por parte de organismos de control ambiental y de salud, como bien lo son en primer término Corporinoquía Regional de Arauca y el propio Instituto Departamental de Salud de Arauca IDESA, control que se materializó con los informes allegados a este proceso. Por ultimo afirmó el Ministerio Público, que le compete a la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo acoger favorablemente las súplicas de la demanda, 5 ordenando la impermeabilización y/o haciendo desaparecer las filtraciones detectadas por el consultor técnico del Municipio, sobre la base, los empalmes de tubería y los tres anillos del colector ubicado en este lugar y que fue observado dentro de la inspección judicial practicada en el presente mes de febrero de 2005. Con esta decisión no solo se estaría dando cumplimiento a uno de los objetivos de la acción popular, como es la defensa del interés colectivo y del medio ambiente, aquí seriamente amenazados, sino que además le estaría colocando término en el tiempo a lo que indudablemente a juicio de la Procuraduría Judicial 52 se ha venido constituyendo en un problema de nunca acabar.

6. Fallo del Tribunal

El Tribunal Contencioso Administrativo de Arauca, en providencia del 3 de Marzo de 2005, resolvió ordenar la protección de los derechos colectivos a la seguridad y salubridad pública, a la moralidad administrativa, al goce del espacio público, utilización y defensa de los bienes de uso público, acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública y goce de un ambiente sano, porque según el acervo probatorio analizado se encontró que sí existía la vulneración de los derechos colectivos invocados, toda vez que, se comprobó la existencia del hundimiento y el cráter formado en la avenida Leoni Valencia ubicada en la calle 23 entre carreras 12 y 13 y que el referido problema aún no había sido solucionado por las partes accionadas, no obstante, tener conocimiento del mismo desde el año 2002. En el mismo sentido encontró la Sala que se están realizando gestiones tendientes a solucionar el problema pero que el mismo persiste, pues de la inspección judicial que se realizó por el despacho conductor del proceso se pudo constatar la existencia del hundimiento y cráter en la vía, lo cual acarrea una amenaza de un daño de mayores proporciones. Igualmente resultó probado en el proceso, según el Tribunal, que, de conformidad con el ordenamiento jurídico existente, tanto el municipio de Arauca como la 6 Empresa de Servicios Públicos son directamente responsables y están obligados a dar solución al referido problema, porque de una parte el daño se configuró en una vía principal del municipio y se estableció plenamente que dicho hundimiento y posterior cráter se genero por daños en la estructura del alcantarillado del Municipio

de Arauca. En relación con el incentivo la sala consideró procedente fijarlo en 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de los actores.

7. Recurso de apelación El municipio de Arauca, a través de su apoderado judicial, interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida por el tribunal Administrativo de Arauca, fundamentando que no existió proporcionalidad alguna en la labor ciudadana realizada frente a la actuación previa asumida por la entidad territorial para darle solución a un obstáculo presentado en la vía que requería no solo celeridad sino un desarrollo planificado tendiente a darle punto final a la situación.

Con respecto al incentivo, otorgado a cada uno de los actores, considera el apoderado de la demandada que el mismo se torna exagerado, por cuanto se les reconoció diez (10) salarios mínimos legales mensuales para cada uno de ellos y que entonces, si hubieran sido tres o más los actores el Tribunal inmotivadamente también hubiese concedido un incentivo de 10 salarios mínimos para cada uno de los actores, lo que se torna en perjudicial económicamente para el Municipio de Arauca, lo razonable y justo hubiera sido darle el mínimo de los 10 salarios para los dos actores y no concederlo en la forma inmotivada en que lo hizo el Tribunal. Por último, afirmó el apoderado de la demandada que aunque el incentivo aparezca consagrado en el artículo 39 de la ley 472 de 1998, el Juez debió analizar más profundamente el otorgamiento del concedido, en ese orden de ideas se solicitó que el incentivo se ajuste a la realidad de los hechos y a la actuación efectuada por los

demandantes, lo mismo que a criterios de razonabilidad judicial, para que se eviten 7 retribuciones económicas que no deben exceder la intención para la que fueron concebidas.

II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Procede este Despacho a emitir el concepto de rigor en la presente acción popular incoada contra el Municipio de Arauca y EMSERPA E.S.P., por la presunta vulneración de los derechos e intereses contemplados en el artículo 4 de la ley 472 de 1998, entre ellos, la seguridad, salubridad pública, goce del espacio público y de un ambiente sano.

La acción popular fue establecida como un mecanismo de naturaleza preventiva por excelencia, cuyo fin es el de proteger los derechos e intereses colectivos, evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos o restituir las cosas a su estado anterior cuando ello fuere posible, bastando para su ejercicio la existencia de la amenaza o riesgo de que se produzca el daño y se dirigirá contra el particular, persona natural o jurídica o la autoridad pública cuya actuación u omisión se considere que pone en riesgo, viola o ha violado los derechos o intereses colectivos. La jurisprudencia desarrollada sobre esta acción popular ha considerado como rasgos generales de este medio judicial los siguientes: a) Finalidad, cual es la protección de los derechos e intereses de naturaleza colectiva. b) Procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares que hayan violado o amenacen violar ese tipo de derechos o intereses. c) Se ejerce para evitar

el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración, o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible. d) Los derechos e intereses colectivos susceptibles de esta acción son todos aquellos definidos como tales en la Constitución Política, las leyes ordinarias y los tratados de derecho internacional celebrados por Colombia, como 8 por ejemplo los mencionados en el artículo 4 de la ley 472 de 1998. e) La titularidad para su ejercicio, como su nombre lo indica, está dada por su naturaleza popular, por lo tanto puede ser ejercida por cualquier persona, natural o jurídica, pública o privada, o también por las autoridades, organismos y entidades señalados en el artículo 12 de la ley 472 de 1998. Dadas las anteriores precisiones, procede el Despacho a pronunciarse sobre la cuestión de fondo que aquí se debate. De las pruebas aportadas al proceso, en particular el concepto técnico del 5 de noviembre de 2004, emitido por la Corporación Autónoma Regional de la Orinoquia (ver folios 46 al 50) y de lo dictaminado por la Unión Temporal Aguas de Arauca en el concepto del 11 de febrero de 2005 (obrante a folios 85 a 104), entre otras, se evidencia una clara violación de los derechos e intereses colectivos mencionados en la demanda. Son múltiples los derechos o intereses colectivos que eventualmente podrían verse vulnerados con la conducta omisiva de los demandados, quienes en un lapso aproximado de 4 años, no han efectuado las labores de reparación y mantenimiento

tanto de la calzada, como del tramo vial comprendido entre las carreras 12 y 13 con calle 23 Avenida Leoni Valencia; tampoco de las filtraciones de agua del subsuelo existente en ese lugar y que deterioran el suelo que circunda el pozo de inspección, originando el estancamiento de aguas negras y sus respectivas consecuencias higiénicas. Para no ahondar más en el tema de la responsabilidad de la administración frente a la vulneración de los derechos colectivos de la comunidad, que es notable e indiscutible, y que, además, no es objeto de inconformidad por parte de la entidad demandada, procede el Despacho a pronunciarse sobre el incentivo otorgado por la sentencia de primera instancia y su forma de tasación por parte del Juez de primera instancia, no sin antes hacer una breve exposición de las características y finalidades de esta figura jurídica. 9 En toda pretensión popular, el juzgador ni las partes pueden desconocer el verdadero y único propósito de tal contencioso y del incentivo que su ejercicio otorga; tampoco que el incentivo fue instituido con el fin de recompensar la actitud diligente y desinteresada del actor que buscaba la protección de los derechos e intereses colectivos vulnerados por la acción u omisión de la Administración o los particulares; que no se trata de una “batida” o “búsqueda inclemente” de razones para lucrarse a costa de las falencias de la administración, que congestionen de manera incesante los despachos judiciales y que no permiten el adecuado funcionamiento de la administración de Justicia, sino, como antes se dijo, es el premio a la conducta efectiva del actor en la consecución del bienestar de la

comunidad. En el presente caso no es discutible el derecho que tienen los actores al reconocimiento del incentivo, puesto que con la presentación de la demanda no solo pusieron en marcha a la administración de justicia con el fin de proteger los derechos e intereses colectivos vulnerados por los demandados, sino que además lograron una decisión favorable, demostraron la negligencia de la administración en la prestación adecuada de los servicios públicos a su cargo y su repercusión en los derechos de la colectividad, la cual es colocada en riesgo por la actitud omisiva de los establecimientos públicos. Ahora bien, el legislador creó el incentivo económico, buscando, fundamentalmente, otorgar un estímulo a los demandantes en las pretensiones populares por haber procurado la defensa de los derechos colectivos consagrados en la ley y como una retribución a la actividad que ello impone; de esta forma, conseguir que las demás personas naturales o jurídicas ejerzan este mecanismo judicial para efectivizar los derechos e intereses de la comunidad. El mencionado incentivo no constituye un castigo al demandado, como tampoco está encaminado a resarcir los perjuicios sufridos por la comunidad. Se trata, simplemente, de un reconocimiento al actor popular por haber tenido la iniciativa frente a una situación que vulneraba o amenazaba vulnerar los derechos de una colectividad y como se dijo una retribución a los costos en los que haya podido incurrir el demandante para lograr su cometido de protección. 10 En el asunto en examen, considera el apelante que el Juez de primera instancia erró al concederle un incentivo de 10 salarios mínimos a cada uno de los actores, lo cual rompe con los limites de razonabilidad y justicia que enmarcan el otorgamiento del

aliciente, según el recurrente. Esta Agencia del Ministerio Público encuentra, en lo tocante con la tasación del incentivo, que el juez de primera instancia efectivamente erró al conceder 10 salarios mínimos a cada uno de los actores, pues aun cuando existe pluralidad de sujetos en la parte demandante, la misma para efectos procesales es una sola, como también lo es para efectos del reconocimiento del incentivo. Este hecho constituye una razón para modificar el fallo de primera instancia, en el sentido de reconocer el incentivo de diez salarios mínimos mensuales a la parte demandante, y no a cada uno de los accionantes. El legislador reglamentó el reconocimiento del incentivo en el sentido de reconocerlo a la parte demandante, independientemente de si ella se halla constituida por una o varias personas. Habló de demandante. Por lo anterior, no le es dable al juez desconocer ese mandato, como tampoco conceder el incentivo en una forma distinta a la señala por el artículo 39 de la Ley 472 de 1998. Si bien los valores asignados a los accionantes no exceden el tope máximo señalado por la ley, el incentivo debe ser reconocido directamente a la parte demandante y no a cada una de las personas que la componen, pues de aceptarse ese principio, cuando existieren más de quince demandantes a los cuales se les reconociera 10 salarios mínimos de incentivo, el total del reconocimiento superaría el tope legal. Una interpretación semejante, por lo demás, desvirtuaría el carácter mismo del incentivo, que no es más sino el reconocimiento de un premio a la diligente labor ciudadana, sino que lo convertiría en un medio de subsistencia o de enriquecimiento.

Así las cosas, esta Procuraduría Delegada considera que en este aspecto existe contradicción entre lo decidido en la sentencia y lo señalado por el legislador en 11 cuanto al reconocimiento del incentivo consagrado en la Ley 472 de 1998 (artículo 39), razón por la cual se impone su modificación, reconociéndole el valor asignado de los diez salarios mínimos legales mensuales vigentes a la parte actora, los que se distribuirán entre los demandantes en partes iguales. No escapa a este Despacho que los actores si bien no asistieron a la segunda audiencia de pacto de cumplimiento, sin embargo de ello, en el curso del proceso, desde la demanda misma, demostraron una conducta procesal activa encaminada a obtener el logro de los fines para los cuales se instituyo la acción que propusieron , además que obtuvieron un fallo favorable. De los honorables Magistrados,

JUAN CARLOS GALINDO VÁCHA

Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado 12