PGN - ACCION POPULAR - Jurisprudencia de la corte constitucional

ACCION POPULAR-Procedencia del incentivo/ACCION POPULARJurisprudencia del Consejo del Estado El incentivo implica un reconocimiento económico a la labor diligente del actor y busca, por una parte, aliviar los gastos propios en que puede incurrir un demandante en cualquier proceso, y por otra, premiar a quien emprende una acción eficiente para que los derechos colectivos cobren vigor, y finalmente, animar al actor a hacer frente a una contraparte que en muchas oportunidades será económicamente poderosa y dispondrá de todos los recursos necesarios para enfrentar la relación procesal. En concepto del Ministerio Público la parte actora no acreditó de forma indubitable que la regulación de la interconexión por mensaje de texto, a través de la Resolución 1114 de 24 de noviembre de 2004, fuera resultado de la acción popular que instauró, circunstancia que impide el reconocimiento del incentivo, pues, tal como lo señaló el fallo impugnado, antes de la demanda ya se evidenciaba un proceso para regular la interconexión por mensaje de texto, servicio de valor agregado y el hecho que después de incoada la acción popular la CRT expidiera la Resolución 1114 de 24 de noviembre de 2004, “por medio de la cual se modifica el Título VII de la Resolución CRT 087 de 1997 y se dictan otras disposiciones”, no significa, per se, que la actuación del actor fue la causa eficiente de su expedición. Así las cosas, aunque la CRT expidió la Resolución el 24 de noviembre de 2004, tres (3) meses después de haberse presentado la demanda de acción popular, la preparación y la publicidad del proyecto de ese acto administrativo fueron anteriores, lo que lleva a concluir

que el restablecimiento de los derechos que se dicen vulnerados no fue el efecto de la intervención del actor popular. PHM Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. www.procuraduria.gov.co Expediente No. 250002325000 2004 01749 01

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 001 / 2010

Bogotá D.C., 11 de enero de 2011.

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera Ponente Doctora MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO

E. S. D.

EXPEDIENTE: No. 250002325000 2004 01749 01

Acción Popular ACTOR: Javier Sanclemente Arciniegas DEMANDADO: Comisión de Regulación de Televisión y otros El Ministerio Público, presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1. Demanda.- El 17 de agosto de 2004 (fl. 6 C. 1), el ciudadano Javier Sanclemente Arciniégas en ejercicio de la acción popular demandó a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones CRT, a la Superintendencia de Industria y las empresas Comcel S.A., BellSouth S.A. y Colombia Móvil S.A., para que se ordenara a las 3 últimas permitir la interconexión del servicio en envío de textos

entre teléfonos abonados a las diferentes compañías; a la CRT que cumpliera sus funciones legales a fin de no continuar aplazando de manera indefinida su obligación de exigir el cumplimiento por parte de las compañías prestadoras de servicio de interconexión que permita el envío de los mensajes de texto entre usuarios de diferentes redes; y a la Superintendencia el cumplimiento de sus obligaciones de protección del interés de los consumidores. Pidió además que se ordenara a los demandados que en un plazo máximo que no excediera de 2 2 PHM Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. www.procuraduria.gov.co Expediente No. 250002325000 2004 01749 01 meses fuera posible la interconexión que permita el envío de textos entre abonados de distintas empresas, y que se les condenara al pago de costas y del incentivo. Señaló como derechos o intereses colectivos amenazados o vulnerados, los derechos de los consumidores y usuarios a disfrutar del servicio de mensajes de texto entre todas las empresas de telefonía móvil y de todos los servicios con todas las empresas a precios económicos; la libre competencia económica, en que la resistencia de las compañías a permitir la interconexión referida se convierte en una barrera de entrada al mercado para los nuevos operadores lo cual impide el juego de la libre competencia; y el acceso efectivo al servicio público de telefonía móvil y a que su prestación sea eficiente y oportuna. 1.2.- Contestación- - La CRT (fls. 35 a 53 C. 1). Señaló que la Comisión ha cumplido con sus

funciones que son regulatorias y no de control y vigilancia (Decreto 1130 de 1999 ), y que expidió la Resolución 469 de 2002, por medio de la cual establece el Régimen Unificado de Interconexión RUDI, que impone a los operadores la obligación de permitir la interconexión, con el objeto de hacer posible el ejercicio del derecho de los usuarios de servicios públicos de telecomunicaciones a comunicarse con otros usuarios de esos servicios, en Colombia y en el exterior, así como a disfrutar de las facilidades de la red, sin distinción del operador que les preste el servicio. Agregó que la función de inspección, control y vigilancia está a cargo de la Superintendencia de Industria y Comercio. Aduce que los mensajes de texto se consideran como servicios de valor agregado, para lo cual los operadores requieren licencia (Decreto 1900 de 1990); que la CRT ha preparado el proyecto de Resolución “por medio de la cual se modifican los títulos IV y VII de la Resolución 087 de 1997”; que el proyecto de resolución se publicó en la página web desde el 30 de julio al 16 de septiembre. - Superintendencia de Industria y Comercio (fls. 54 a 58 C. 1). Se opuso a las pretensiones y propuso como excepciones: a) cumplimiento de las 3 PHM Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. www.procuraduria.gov.co Expediente No. 250002325000 2004 01749 01

obligaciones legales en tanto que toda queja ha recibido su trámite (Decreto 1130 de 1999); b) inexistencia de obligación de regular la materia indicada en la demanda por falta de competencia de la Superintendencia, la que además no es competente para establecer la obligatoriedad del servicio de mensajes de texto entre operadores de telefonía móvil; y c) Inexistencia de vulneración de derechos colectivos como consecuencia de la acción u omisión de la Superintendencia; en aplicación del principio de autonomía de la voluntad los usuarios pueden contratar los servicios de telefonía móvil con el operador que deseen y según las tarifas que éste ofrezca. - Comcel S.A. (fls. 82 a 74 C. 1). Se refirió a la clasificación de los servicios de telecomunicaciones conforme al Decreto 1900 de 1999 y a la naturaleza de los mensajes de texto, para luego analizar las obligaciones como operador del servicio básico de telefonía móvil celular (que impone la suscripción de un contato de concesión con el Estado) y como operador del servicio de valor agregado (que requiere una licencia que conceda autorización para prestar el servicio dentro de los límites de la ley); el contrato de concesión lo obliga a prestar el servicio, en cambio cuando se trata del servicio que puede prestar amparado con la licencia no existe la obligación de prestar un servicio en particular (Decreto 600 de 2003); los operadores de TMC no tienen la obligación de prestar el servicio de valor agregado SMS. - Colombia Móvil S.A. ESP (fls. 111 a 129 C. 1). Propuso como excepciones: a) inexistencia de violación de cualquier derecho colectivo. Adujo que el de

telecomunicaciones es un servicio público sometido a un régimen especial y señaló que no se había probado que Colombia Móvil hubiera transgredido o afectado algún derecho colectivo; y b) inexistencia de cualquier obligación de Colombia Móvil S.A. con el demandante y/o la comunidad por los servicios de mensaje de texto objeto de la demanda, ofrecerlo al mercado corresponde a apreciaciones de índole comercial. - BellSouth Colombia S.A. (fls. 147 a 153 C. 1). Se opuso a las pretensiones por carecer de fundamento y formuló las siguientes excepciones: a) inexistencia 4 PHM Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. www.procuraduria.gov.co Expediente No. 250002325000 2004 01749 01 de violación a los derechos o intereses colectivos alegados como amenazados o vulnerados, porque no existe en cabeza del usuario derecho a que se le preste determinado servicio de valor agregado; b) Improcedencia de la acción popular para reclamar el amparo de los derechos e intereses alegados, porque la conducta de todos los operados se ajusta a lo ordenado por la regulación frente a la prestación de servicio de mensajes de texto; y c) la genérica y oficiosa del Art. 306 del CPC. 1.3. Pacto de Cumplimiento. El 9 de febrero de 2005 se efectuó audiencia con ese propósito, declarándose fallida por falta de acuerdo (fls. 248 a 251 C. 1). 1.4. Sentencia. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda

Subsección A, en sentencia de 25 de febrero de 2006, negó las pretensiones de la demanda y concedió a favor de la parte actora incentivo equivalente a 10 smlm , a cargo de las sociedades Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A,, Telefónica Móviles de Colombia S.A. (antes BELLSOUTH COLOMBIA S.A.) y la empresa

COLOMBIA MOVIL S.A. - OLA.

Sostuvo que en el curso del proceso se profirió la Resolución No. 1114 de 24 de noviembre de 2004, con la cual se encontraba satisfecha la pretensión principal del demandante, en la medida en que la autoridad competente la CRT reguló el derecho de los usuarios de los servicios de telecomunicaciones, de enviar y recibir mensajes de texto de la misma o de otras redes. Que las compañías operadoras del servicio aportaron copias de los anuncios publicitarios que dan cuenta del acatamiento de la norma expedida. Señaló que la CRT fue diligente en el cumplimiento de las funciones y que la Superintendencia de Industria y Comercio ha observado las competencias asignadas en la ley. Concluyó que las pretensiones carecen de vocación de prosperidad porque lo incoado por el accionante es un hecho superado. 5 PHM Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. www.procuraduria.gov.co Expediente No. 250002325000 2004 01749 01 1.5. Apelación. Por auto de 11 de octubre de 2010 se declaró desierto el

recurso de apelación interpuesto por la parte actora y se admitió el de la sociedad Colombia Móvil S.A. E.S.P. La apelante solicitó revocar el numeral 2° de la parte resolutiva de la sentencia y en su lugar declarar que el actor no se hizo merecedor al incentivo económico señalado en la Ley 472 de 19981 (fls. 469 a 485 C. 2 ppal.). Afirmó que la demanda no fue la causa que motivó la protección del derecho colectivo; que no era cierto que el proceso que condujo a la expedición de la resolución de la CRT que reglamentó el tema de los mensajes cortos de texto, se hubiera iniciado con la demanda del señor Sanclemente, pues desde un año atrás la CRT, en octubre de 2003, publicó un documento titulado ‘Conocimiento del Segmento de Mercado de Software y transmisión de datos móviles – Servicios de Mensajes de texto y multimedia’ y en agosto de 2004 se publicó el proyecto de resolución ‘por medio de la cual se modifican los títulos IV y VII de la Resolución 087 de 1997’; en noviembre de 2004 se publicó nuevamente el proyecto de resolución. Que la CRT estableció la regulación concerniente al tema del envío y recepción de mensajes de texto SMS. La CRT venía trabajando desde antes de la presentación de la demanda en el tema de la reglamentación de mensajes de texto; que las sociedades Comcel S.A., Movistar S.A. y la sociedad Movil S.A. venían trabajando en la puesta en marcha del servicio de manera que cuando la CRT emitiera la resolución fueran muy pocos los detalles de ultimar. Que la demanda no fue la razón para que la CRT y los operadores de telefonía móvil adecuaran y pusieran

en marcha la prestación del servicio. Telefónica Móviles Colombia S.A. ESP presentó apelación adhesiva, por lo que solicitó revocar el numeral 2 de la parte resolutiva para que se declarara en su lugar que el actor no tiene derecho al incentivo.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 1 En escrito de aclaración de la apelación la sociedad excluyó los cuestionamientos referentes a la falta de presupuestos formales de la demanda. 6 PHM Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado consejodeestado4@procuraduria.gov.co

Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. www.procuraduria.gov.co Expediente No. 250002325000 2004 01749 01 Considera el Ministerio Público que la providencia apelada se deberá modificar en el sentido de no reconocer incentivo a favor del actor. 2.1. Precedente Esta Procuraduría Delegada en concepto 210 de 20102, en el que se debatía el reconocimiento del incentivo, sostuvo: “2.1. El incentivo. Sobre la naturaleza del incentivo, el Consejo de Estado SECCIÓN TERCERA.treinta (30) de junio en providencia de 27 de julio de 2005. Exp. 25000-23-25-000-200400787-01(AP), precisó: “Incentivo en la acción popular En reiteradas ocasiones, la Sala3 ha señalado que el incentivo implica un reconocimiento económico a la labor diligente del actor y busca, por una parte, aliviar los gastos propios en que puede incurrir un demandante en cualquier

proceso, y por otra, premiar a quien emprende una acción eficiente para que los derechos colectivos cobren vigor, y finalmente, animar al actor a hacer frente a una contraparte que en muchas oportunidades será económicamente poderosa y dispondrá de todos los recursos necesarios para enfrentar la relación procesal4. Asimismo, se ha aclarado que la obligación de pagar el mencionado incentivo no constituye por sí misma una condena, pero en todo caso, el juez de la acción popular debe hacer un análisis de las pruebas que obran en el expediente, de lo expresado en la demanda y en su contestación, para determinar si el demandado fue agente generador del daño, pues si no es así debe salir libre de cualquier tipo de carga derivada del proceso. De lo contrario, todo demandado en acción popular soportaría, por el hecho de serlo y sin importar si participó o no en la causa del daño, el peso de pagar el incentivo. El pago del incentivo depende de la actuación diligente de la parte actora5 en el trámite judicial, 2 SECCIÓN PRIMERAConsejera Ponente ( E ) Doctora MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO. EXPEDIENTE: No. 540012331000 2002 00304 01. Acción Popular ACTOR: Guber Alfonso Zapata Escalante y otra. DEMANDADO: Municipio de Ocaña 3 (pie de página de la cita) Véase: Consejo de Estado, Sección Tercera, exp. AP-007 de 1999, AP-009 de 2000 y AP-021 de 2001. 4 (pie de página de la cita) Exposición de motivos de la ley 472 de 1998 presentada el 27 de julio de 1995 ante la Cámara de Representantes.

5 Sección tercera, en providencia de 14 de abril de 2010. Radicación número: 68001-23-15-000-2003-01472 01(AP) 7 PHM Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. www.procuraduria.gov.co Expediente No. 250002325000 2004 01749 01 “Ahora bien, habida cuenta de que la misma ley comprende un incentivo económico a favor del actor popular en los artículos 396 y 407 de la ley 472 de 1998, y que el pago correspondiente girará en función de la manera acertada como haya actuado al formular la demanda, impulsar el proceso en sus diversas etapas y, especialmente, al aportar pruebas necesarias, pertinentes y conducentes para el éxito de la acción, la Sala encuentra que en la medida en que mayor intervención judicial se requiera en relación con las pruebas para tomar una decisión de fondo en el proceso que ampare los derechos colectivos, menor habrá de ser el reconocimiento por concepto del incentivo económico a favor del actor popular.” Cuando se agota el objeto de la acción, es procedente reconocer el incentivo si la intervención del accionante fue la causa de la salvaguarda de los derechos8, “(…) conforme se ha señalado por esta Sección9, en tratándose del hecho superado o de la carencia de objeto ocurridas en el curso del trámite de la acción popular, aunque ya no será necesario ordenar la adopción de medidas para amparar los derechos e intereses colectivos - pues éstas se implementaron en

el desarrollo de la actuación procesal -, sí procede el reconocimiento del incentivo económico para el demandante, si se establece que el restablecimiento del derecho colectivo amenazado o vulnerado se produjo con ocasión de la intervención del actor popular. Lo anterior es apreciable cuando la autoridad pública o el particular que con su acción u omisión amenaza o vulnera los derechos e intereses colectivos, una vez que es notificado de la demanda, procede a realizar las actuaciones administrativas pertinentes para salvaguardar tales derechos e intereses, de tal suerte que se entienda que no existe conducta alguna que le sea atribuible, debido a que ya no existe riesgo o peligro para la comunidad. Con todo, es pertinente precisar que para que proceda el reconocimiento del incentivo económico debe estar plenamente acreditado en el proceso que existe realmente la amenaza o vulneración de los derechos colectivos, pues, en caso contrario, el solo hecho de que en determinado asunto se presente carencia de objeto o sustracción de materia (por ejemplo, por que se haya realizado la obra que constituía la materia de las pretensiones de la demanda), no supone necesariamente que se tenga derecho a dicho incentivo. En efecto, es claro que el incentivo es un reconocimiento económico que la ley concede al actor, y que debe ser fijado por el juez en el caso en que prosperen las pretensiones de la demanda10, declaración ésta que lógicamente presupone 6 (pie de página de la cita ) “Incentivos. El demandante en una acción popular tendrá derecho a recibir un incentivo que el juez fijará entre diez (10) y ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales. (…)” 7 (pie de página de la cita ) “Incentivo económico en acciones populares sobre moral administrativa. En las acciones

populares que se generen en la violación del derecho colectivo a la moralidad administrativa, el demandante o demandantes tendrán derecho a recibir el quince por ciento (15%) del valor que recupere la entidad pública en razón a la acción popular.” (…)” 8 SECCIÓN PRIMERA, el 13 de mayo de 2010. Radicación número: 25000-23-24-000-2004-01090-01(AP), 9 (pie de página de la cita) Sentencia de 22 de junio de 2006, proferida en la acción popular núm. 15001 2331 000 2003 00962 01; Actor: José Alberto Salom Cely; Consejero Ponente Doctor Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta. 10 (pie de página de la cita) Así se deduce de lo establecido en los artículos 34 y 39 de la Ley 472 de 1998. 8 PHM Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. www.procuraduria.gov.co Expediente No. 250002325000 2004 01749 01 que exista ciertamente amenaza o vulneración de los derechos e intereses colectivos. (…)” Por el contrario, cuando antes de la notificación de la demanda ya se adelantaban acciones para proteger los derechos colectivos el incentivo no está llamado a ser reconocido11, “En consecuencia, la Sala considera que se están adoptando las soluciones, pues el municipio ha venido construyendo pozos sépticos en las casas cercanas a la fuente de abastecimiento. Estas actividades no se desarrollaron con ocasión de la acción popular, pues

aparece en el expediente que el municipio, desde antes de la presentación de la acción popular estaba adelantando gestiones destinadas a la solución del problema de salubridad, como se observa de las pruebas aportadas, por lo cual, la actuación de la demandante no fue determinante ni influyó en la protección de los derechos colectivos de la comunidad de Tausa, por lo cual no hay lugar al incentivo solicitado. El incentivo de que trata el artículo 39 de la Ley 472 de 1998 es un reconocimiento a la labor adelantada por el demandante tendiente a proteger los derechos colectivos, los cuales como quedó probado ya están siendo protegidos por las entidades accionadas.” “2.2. Caso concreto De conformidad con los elementos de juicio que hacen parte de la actuación, encuentra el Ministerio Público que la parte actora no probó que la recuperación del espacio público en los sectores que indicó la demanda y se estableció en el expediente, fueran resultado de la acción popular que incoaron, circunstancia que impide el reconocimiento del incentivo. (…) Del análisis en conjunto de los medios de prueba encuentra el Ministerio Público que si bien para el momento de la interposición de la demanda -enero de 2002existía invasión del espacio público en las zonas de la calle 13 o del dulce nombre y en las inmediaciones del mercado público y parque principal del Municipio de Ocaña y que durante el trámite de primera instancia se estableció que la administración municipal logró su recuperación -desde el año 2003-, lo cierto es que la prueba documental y testimonial no permite sostener que el proceso de recuperación se

generó en razón de la interposición de la acción popular, sino como consecuencia de diversas acciones de tutela anteriores y de la ejecución de políticas de la administración municipal. (…) Así las cosas, las actuaciones que emprendió la administración municipal para la recuperación del espacio público tuvieron causa diferente a la acción popular. Competía al actor demostrar que la notificación de la demanda fue la causa determinante para que la administración Municipal iniciara la recuperación del espacio público12, lo que no se probó en el expediente.” 11 SECCIÓN CUARTA. 16 de junio de 2003. Radicación número: 25000-23-27-000-2001-00626-01(AP812) 9 PHM Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. www.procuraduria.gov.co Expediente No. 250002325000 2004 01749 01 2.2. Caso concreto En concepto del Ministerio Público la parte actora no acreditó de forma indubitable que la regulación de la interconexión por mensaje de texto, a través de la Resolución 1114 de 24 de noviembre de 2004, fuera resultado de la acción popular que instauró, circunstancia que impide el reconocimiento del incentivo, pues, tal como lo señaló el fallo impugnado, antes de la demanda ya se evidenciaba un proceso para regular la interconexión por mensaje de texto, servicio de valor agregado. Señaló el fallo de primera instancia que mediante la Resolución No. 1114 de 24

de noviembre de 2004 se satisfizo la pretensión principal del demandante en la medida en que la autoridad competente, la CRT, reguló el derecho de los usuarios de enviar y recibir mensajes de texto. Sostuvo el a-quo: “En esos términos, es necesario reconocer la labor desplegada por el accionante al presentar la demanda y participar en la diligencia de pacto de cumplimiento a través de apoderado, por cuanto si bien es cierto, las acciones tendientes a lograr la interconexión de los diferentes operadores de los servicios de comunicación personal y telefonía móvil celular, para el envío y recepción de mensajes de texto se gestaron desde el año de 2003, oportunidad en la cual la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones inició los estudios correspondientes, a la fecha de presentación de la acción popular de la referencia, aún no prestaba ese servicio a los usuarios de las diferentes redes de celulares; en ese sentido, podría afirmarse que la actuación del demandante resultó eficaz”. (Se resalta y subraya) En concepto del Ministerio Público, el hecho que después de incoada la acción popular la CRT expidiera la Resolución 1114 de 24 de noviembre de 2004, “por medio de la cual se modifica el Título VII de la Resolución CRT 087 de 1997 y se dictan otras disposiciones”, no significa, per se, que la actuación del actor fue la 12 (pie de página de la cita) CONSEJO DE ESTADO-SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA. 29 de septiembre de 2005. Ref. Exp. 15001-23-31-000-2002-02436-01.: “En cuanto al incentivo, la Sala reitera que su reconocimiento sólo es procedente cuando se demuestra inequívocamente

que como consecuencia de la notificación del auto admisorio de la demanda la autoridad demandada adopta las medidas que hacen cesar la vulneración, pues ello prueba la omisión en que habría incurrido y que la interposición de la acción fue decisiva para lograr la eficaz protección de los derechos colectivos (Cfr. Sentencia de 27 de enero de 2005. Expediente AP-0346. Actora Berenice de Jesús Silva. Sentencia de 22 de abril de 2005. Expediente 2004-01490-01.

Actor: Edgard Jaramillo Arenas.).” 10 PHM Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado consejodeestado4@procuraduria.gov.co

Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. www.procuraduria.gov.co Expediente No. 250002325000 2004 01749 01 causa eficiente de su expedición. Desde la demanda, 17 de agosto de 2004, el actor admite que en diferentes oportunidades la CRT expresó que se ocupaba de la preparación de normas tendientes a obligar a los operadores que permitieran la interconexión. El auto admisorio se profirió el 23 de agosto de 2004, se surtió la notificación a la CRT el 6 de septiembre de 2004 (fls 33 a. 34 A C. 1), entidad que al contestar la demanda pone de presente que el proyecto de Resolución “por medio de la cual se modifican los títulos IV y VII de la Resolución 087 de 1997”, se publicó en la página web desde el 30 de julio hasta el 16 de septiembre.

Entre las consideraciones de la Resolución 1114 de 2004, se lee: “Que la CRT publicó en octubre de 2003 el documento titulado ‘Conocimiento del Segmento del Mercado de Software y transmisión de datos móviles – Servicios de Mensajes de texto y multimedia”, en la cual se plantearon algunas consideraciones sobre el entorno regulatorio internacional y nacional de los servicios móviles y las posibles modificaciones en el marco regulatorio de nuestro país, teniendo en cuenta la creciente convergencia, competencia y la interoperabilidad de las redes y servicios. Que en el mes de agosto de 2004, la CRT publicó el proyecto de Resolución “por medio de la cual se modifican los títulos IV y VII de la Resolución 087 de 1997”, respecto al cual se recibieron comentarios por parte de algunos operadores de telecomunicaciones, los cuales fueron analizados y estudiados por la CRT. Que de acuerdo con lo establecido en el Decreto 2696 de 2004, en el mes de noviembre de 2004 se publicó nuevamente y por un espacio de 11 días, el proyecto de Resolución “Por medio del cual se modifica el título VII de la Resolución 087 de 1997”, respecto del cual se recibieron algunos comentarios de operadores de servicios de telecomunicaciones, los cuales fueron analizados y estudiados por la CRT, tal como consta en el ‘Documento de Respuesta a Comentarios del Proyecto SMS’” Se allegaron el Documento ‘CONOCIMIENTO DEL SEGMENTO DEL MERCADO DE SOFTWARE Y TRANSMISIÓN DE DATOS MÓVILES – Servicios de Mensajes de texto y multimedia”, de octubre de 2003. Y el Proyecto de Resolución “por medio de la cual se modifican los títulos IV y VII de la Resolución 087 de 1997”, de

29 de julio de 2004. (fls. 3 a 47 del anexo 1 -cuaderno contestación de la demanda) 11 PHM Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. www.procuraduria.gov.co Expediente No. 250002325000 2004 01749 01 Así las cosas, aunque la CRT expidió la Resolución el 24 de noviembre de 2004, tres (3) meses después de haberse presentado la demanda de acción popular, la preparación y la publicidad del proyecto de ese acto administrativo fueron anteriores, lo que lleva a concluir que el restablecimiento de los derechos que se dicen vulnerados no fue el efecto de la intervención del actor popular. Así las cosas, si el objeto de la pretensión se superó con la Resolución 1114 de noviembre de 200413 y además se probó que la regulación contenida en ese acto administrativo se gestó y tramitó desde antes de presentación de la demanda, sólo es posible concluir que la acción popular no fue la causa eficiente de la protección de los derechos colectivos y, de contera, que no hay lugar a reconocer el incentivo al demandante. Adicionalmente se debe señalar que sin la regulación del servicio de mensajes de texto no podían los operadores de telefonía celular prestarlo motu proprio. Por lo tanto, mal podía afirmarse que el incentivo tendría que estar a cargo de los operadores, pues los operadores se encuentran sujetos a la regulación del servicio, sin que se haya alegado y demostrado que no daban cumplimiento a las

reglas propias de ese especial servicio de valor agregado. Esto es, los operadores no serían los agentes generadores del daño y por tanto mal podría condenárseles a pagar el incentivo.

III. CONCLUSIÓN De conformidad con el análisis precedente, considera el Ministerio Público, recogiendo el concepto emitido en febrero de 2007 por el entonces titular de esta Delegada, que la sentencia impugnada se deberá modificar en el sentido de no reconocer el incentivo a favor del actor.

De los señores consejeros, respetuosamente, 13 Decisión del a-quo que no cuestionaron las partes, quienes, por el contrario, desde la expedición de la Resolución afirmaron que se trataba de un hecho superado y que había desparecido la vulneración o amenaza de los derechos vr. gr. fl. 298 C. 1 12 PHM Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. www.procuraduria.gov.co Expediente No. 250002325000 2