PGN - Documento 201603161655442

Dependencia: Procuraduría Primera Delegada Contratación Estatal

Radicación N: 059-1386-05

Disciplinado: Luz Farid Peña Rojas Cargo y Entidad: Alcaldesa del municipio de la Belleza, Santander Quejoso: De oficio Fecha Hechos: Octubre 16 de 2003

Asunto: Fallo de segunda instancia (artículo 180 ley 734/02)

Bogotá, D.C., septiembre 17 de 2008 Actuando como funcionaria especial designada por el Procurador General de la Nación, mediante auto del 28 de abril de 2008 (folio 143), procede este despacho, de conformidad con el artículo 180 de la ley 734 de 2002, a proferir fallo de segunda instancia dentro del proceso verbal disciplinario radicado con el No. 059-1386/05, adelantado contra Luz Farid Peña de Rojas, en su condición de Alcaldesa del municipio de la Belleza, Santander, quien fue sancionada con suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial por el termino de un (1) mes, por la Procuraduría Provincial de Chiquinquirá, mediante fallo del 23 de abril de 2008.

1. ANTECEDENTES Mediante oficio del 27 de febrero de 2004, el Personero municipal de la Belleza, Santander, remitió a la Procuraduría, documentación que daba cuenta de irregularidades en la celebración de la orden de suministros No. 1971 el 16 de octubre de 2003, entre el municipio de la Belleza, Santander y Edelmira Suaterna Peña, que tenía por objeto el abastecimiento de refrigerios con destino a los eventos

culturales de los meses octubre, noviembre y diciembre de 2003, por valor de $408.100. Para la Personería la celebración de la mencionada orden no contó con certificado de disponibilidad presupuestal, ni se hizo el registro presupuestal correspondiente; además la fecha impuesta en la orden no corresponde a la fecha en que se impartió la orden (folios 13-39). Con fundamento en la documentación remitida por la Personería de la Belleza, Santander, la Procuraduría Provincial de Chiquinquirá por auto del 29 de septiembre de 2005, dispuso la apertura de indagación preliminar en contra de la señora LUZ FARID PEÑA DE ROJAS, en su condición de alcaldesa del municipio de la Belleza, Santander, con el objeto de establecer la existencia de las posibles irregularidades en la celebración de la orden de suministro No. 1971 de 2003, si las mismas constituyen faltas disciplinarias y los responsables de las mismas (folios 40-43). Mediante auto del 19 de octubre de 2007, la Procuraduría Provincial de Chiquinquirá ordenó la apertura de investigación disciplinaria en contra de la señora LUZ FARID PEÑA DE ROJAS, en su condición de Alcaldesa del municipio de la Belleza, Santander (folios 74-77).

2. LOS CARGOS Mediante auto del 9 de abril de 2008, la Procuraduría Provincial de Chiquinquirá citó a audiencia pública a la señora LUZ FARID PEÑA DE ROJAS, en su condición de EXPEDIENTE 059-1386-05 - MARTHA LUCÍA AGUILAR E. - 1

FALLO VERBAL DE SEGUNDA INSTANCIA Alcaldesa del municipio de la Belleza, Santander, por considerar que estaban dados los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos, es decir estar demostrada objetivamente la falta y existir prueba que comprometía la responsabilidad de la investigada, circunstancia contemplada en el inciso 3º del artículo 175 de la ley 734 de 2002. Explicó el a quo, que a pesar de que tal disposición señala que el momento para optar por el procedimiento verbal es al evaluar sobre el inicio de la investigación disciplinaria, no resultaba justificable para esa Provincial que se transitara por los términos de un proceso ordinario, cuando ya se encontraban dados los requisitos para proferir pliego de cargos; en efecto, la iusfilosofía del procedimiento verbal es eliminar la etapa de la investigación disciplinaria, cuando en el proceso estén dados los objetivos que con ella se buscan y pierde toda justificación adelantarla; por lo que consideró la Procuraduría Provincial de Chiquinquirá que el auto de investigación disciplinaria no podía convertirse en óbice para dilatar un proceso y trasegar por los amplios términos del procedimiento ordinario, cuando estaban dados los presupuestos para optar por el procedimiento verbal. En esos términos citó a audiencia a la señora Luz Farid Peña de Rojas, y le formuló cargo en los siguientes términos: (folios 96-106) Usted en su condición de Alcaldesa de la Belleza Santander para el periodo 2001-2003, presuntamente incurrió en falta disciplinaria, ya que expidió la orden de suministro No.

1971 el 16 de octubre de 2003 a nombre de la señora EDELMIRA SUATERNA PEÑA sin que existiera el correspondiente certificado de disponibilidad presupuestal previo. Dentro del expediente están probados (sic) las siguientes actuaciones: celebración de la orden de suministro No. 1971, la cual tiene por fecha el 16 de octubre de 2003, cuyo objeto era el suministro de refrigerios con destino a los eventos culturales de los meses octubre, noviembre y diciembre de 2003 y por valor de $408.100; certificar el recibo a satisfacción, solicitar el correspondiente certificado de disponibilidad presupuestal y proferir la orden de pago No. 2240, para que por la Tesorería Municipal pagara esta orden, el día 22 de diciembre de 2003; lo que sin duda se traduce en el reconocimiento y pago por parte de la administración de hechos cumplidos y por ende muda en ilegítimo el contenido de la orden de suministro que se suscribiera en estas condiciones. Se consideró que con la conducta reprochada la señora Luz Farid Peña de Rojas vulneró lo establecido en el principio de economía de que trata el numeral 6 del artículo 25 de la ley 80 de 1993, en concordancia con el artículo 41 ibídem y el artículo 71 del decreto 111 de 1996. La conducta fue tipificada como falta gravísima contemplada en el numeral 31 del artículo 48 de la ley 734 de 2002. También se consideraron vulnerados los artículos 6º, 209 y 315 de la Constitución Política; artículo 91, literal d), numeral 5º de la ley 136 de 1994 y los deberes de los servidores públicos consagrados en los numerales 1º y 2º del artículo 34 de la

ley 734 de 2002, así como la prohibición que para éstos consagra el numeral 1º del artículo 35 ibídem. La falta se le imputó a la disciplinada a título de culpa grave atendiendo a que su profesión como licenciada de bellas artes con postgrado en derechos humanos, no le daba un completo dominio de la normatividad que regula la contratación y por lo tanto del deber a cumplir, sin embargo, ella debió actuar con diligencia y cuidado, consultar con sus asesores o funcionarios de la alcaldía para establecer cuáles eran los requisitos para expedir la orden de suministros cuestionada, tal como lo haría cualquier persona que va a realizar una actividad que sabe que se EXPEDIENTE 059-1386-05 - MARTHA LUCÍA AGUILAR E. - 2 FALLO VERBAL DE SEGUNDA INSTANCIA encuentra regulada y que no cuente con los conocimientos necesarios para realizarla.

3. DESCARGOS Y PRUEBAS DE DESCARGOS En audiencia pública del 15 de abril de 2008, la disciplinada rindió versión libre, en los siguientes términos (folios 108-111): Manifestó la disciplinada, que depositó confianza en sus subalternos de la época, específicamente en el señor Dario Rodríguez (q.e.p.d), Secretario de Gobierno y en Edwin Téllez, Tesorero Municipal, quien tenía a su cargo la expedición de la disponibilidad y el registro presupuestal. Indicó que siempre actuó de buena fe y buscando promover la mejora y prosperidad del municipio. En la contratación cuestionada por este ente de control pudo existir alguna irregularidad, pero en ningún momento se presentó detrimento del patrimonio del municipio, atendiendo además el

valor del contrato cuestionado. Pidió tener en cuenta su situación académica frente al hecho que se imputa, ya que un aspecto relevante en su defensa puede ser la falta de conocimiento necesario para tal fin. Solicitó se reconsidere la calificación de la falta, teniendo en cuenta que si bien no se llenaron las exigencias legales, en ningún momento existió mala fe, además, por el monto del contrato cuestionado. No solicitó práctica de pruebas.

4. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN En la misma audiencia del 15 de abril de 2008, la Procuraduría Provincial de Chiquinquirá, dio traslado a la señora Luz Farid Peña de Rojas para que presentara sus alegatos de conclusión previos al fallo, ante lo cual la disciplinada solicitó que se suspendiera la diligencia, para tener la oportunidad de presentar sus alegatos (folio

110). En audiencia del 21 de abril de 2008, la disciplinada entregó por escrito sus alegatos de conclusión (folios 112-119). En el escrito de alegatos, informó la disciplinada que en la época de los hechos investigados, en la Tesorería municipal de la Belleza se estaba implementado el sistema informático y técnico de dicha dependencia, a través del cual se hacía todo el manejo contable y el de contratación, pues el sistema era el que “botaba”, tanto lo referente a la disponibilidad presupuestal como al registro y la orden de pago, procesos que antes se desarrollaban en forma manual. El manejo del sistema era responsabilidad del Tesorero municipal, quien era la persona que tenía las claves de acceso y lo operaba. Manifestó que las irregularidades por la falta de certificado de disponibilidad y

registro presupuestal en la celebración de la orden de suministro No. 1971 de 2003, es responsabilidad del Tesorero porque estaba dentro de las funciones que le asignó EXPEDIENTE 059-1386-05 - MARTHA LUCÍA AGUILAR E. - 3 FALLO VERBAL DE SEGUNDA INSTANCIA el municipio y porque él era el operador del sistema. Por otra parte, era el Secretario de Gobierno era el encargado de supervisar los pagos. Respecto del daño que las irregularidades a ella imputadas le ocasionaron a la administración municipal, dijo que no revistieron gravedad porque existía disponibilidad en el presupuesto de 2003 para cubrir el compromiso y se presentó la necesidad de los suministros requeridos, no existió malversación de los recursos o pérdidas de las arcas municipales y los hechos objeto de la orden de suministro estaban respaldados en las órdenes suscritas y selladas por la Secretaría de Gobierno (papelitos), tal como se desprende de la declaración de la contratista y del cheque girado para pagar el suministro de los refrigerios. El contrato se cumplió. Manifestó, que siempre actuó de buena fe, por lo que no compartió la calificación de la falta como gravísima que se hace en el pliego de cargos. Manifestó que el límite de la potestad sancionadora se encuentra en la afectación o amenaza de afectación del servicio, de tal manera que si esta situación no se produce, no hay lugar a responsabilidad disciplinaria. Por ello para determinar dicha responsabilidad no es suficiente verificar la infracción del reglamento, sino que se hace necesario valorar la afectación del servicio o la función pública asignada.

Afirmó que con la conducta por ella desplegada, en su condición de alcaldesa municipal de la Belleza, en lo referente a la suscripción de la orden de suministro 1971 de 2003, sin solicitar previamente el certificado de disponibilidad presupuestal, no existe ilicitud sustancial, pues si bien es cierto hubo una afectación de su deber funcional, se presentó una causal justificativa. Por lo expuesto, solicitó que se le exonerara de responsabilidad disciplinaria.

5. DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante auto del 23 de abril de 2008, la Procuraduría Provincial de Chiquinquirá dictó fallo de primera instancia, sancionando a la señora LUZ FARID PEÑA DE ROJAS, en su condición de alcaldesa del municipio de la Belleza, Santander, con suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial por el término de un (1) mes (folios 120-137).

Expuso la Procuraduría Provincial de Chiquinquirá tal como lo expresa la investigada en sus exculpaciones, lo antijurídico para el derecho disciplinario es la conducta que vulnera sustancialmente el deber funcional del servidor. En el caso que nos ocupa, el reproche no tiene en cuenta el bajo valor del contrato, sobre la justificación para su celebración o que haya actuado con una buena intención lo que se le reprocha a la investigada es el infringir el principal deber que le asiste a los funcionarios públicos, cumplir la ley, porque al celebrar la orden de suministros cuestionada no tuvo en cuenta los requisitos que exige la ley 80 de 1993 y el estatuto orgánico de presupuesto.

Las irregularidades que se presentaron en la celebración de la orden de suministro No. 1971 del 16 de octubre de 2003, se desprenden de las fechas que contienen el documento en que se plasmó el acto contractual, la solicitud y el respectivo EXPEDIENTE 059-1386-05 - MARTHA LUCÍA AGUILAR E. - 4 FALLO VERBAL DE SEGUNDA INSTANCIA certificado de disponibilidad, así como el registro presupuestal, dado que estos últimos tienen como fecha de expedición 22 y 23 de diciembre de 2003, es decir, más de dos meses después de firmada la orden de suministro, situación que contraviene lo dispuesto en la ley 80 de 1993 y el decreto 111 de 1996. La posible falsedad ideológica en documento público insinuada por el Personero en su queja, en cuanto a la fecha de la orden de suministro cuestionada, no fue probada, dado que lo que está demostrado es que el certificado de disponibilidad presupuestal fue expedido en forma posterior a la orden de suministro No. 1971 de 2003 y de este hecho no se colige una falsedad en la elaboración el 16 de octubre de 2003; afirmar esto sin pruebas que lo sustentaran sería fallar a los principios que encaminan el proceso disciplinario, como la presunción de inocencia, la necesidad de la prueba y la certeza para sancionar. Por esta razón el único cargo que se le formuló a la investigada fue el descrito en el numeral 31 del artículo 48 de la ley 734 de 2002, es decir haber participado en la etapa precontractual con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa

contemplados en la Constitución y la ley. Adujo el a quo, que el contrato estatal como fuente del gasto público no puede sustraerse de los requisitos que exige la ley; el artículo 345 de la Constitución Nacional consagra el principio de la legalidad del gasto público, del cual forma parte el requisito de la disponibilidad presupuestal cuyo objeto principal es la protección de los recursos públicos para la realización de los fines estatales. Por otra parte, el numeral 6 del artículo 25 de la ley 80 de 1993, establece que las entidades estatales abrirán licitaciones o concursos e iniciaran proceso de suscripción de contratos cuando existan las respectivas partidas o disponibilidades presupuestales, y el artículo 41 de la misma ley determina que la ejecución contractual requiere la existencia de disponibilidad presupuestal. A su turno el artículo 71 del decreto 111 de 1996, determina que todos los actos administrativos que afecten apropiaciones presupuestales deberán contar con certificados de disponibilidad presupuestal previos que garanticen la existencia de apropiaciones suficientes para atender estos gastos y de igual forma, estos compromisos deberán contar con registro presupuestal para que los recursos con él financiados no sean desviados a ningún otro fin. Dijo el a quo, que estas normas regulan las acciones presupuestales que necesariamente se deben seguir en la celebración de un contrato estatal y por lo tanto, su quebrantamiento se convierte en conducta irregular que conculca los principios y las normas que regulan la contratación pública y diseminan ilicitud en el contrato. En este orden de ideas, está suficientemente probado que el contrato de

suministro No. 1971 se celebró el 16 de octubre de 2003 y que el certificado de disponibilidad y el registro presupuestal tienen fecha de 23 de diciembre del mismo año, mientras que la orden de pago 2240 está fechada el 22 de diciembre de 2003, conducta que se adecua al tipo disciplinario establecido en el numeral 31 del artículo 48 del CDU. Sostuvo, que esta adecuación típica se mantiene no sólo porque no se logró debatirla en la etapa del juzgamiento, sino porque la propia investigada cuando solicita que se le reduzca la calificación de la falta reconoce que “no se llenaron las EXPEDIENTE 059-1386-05 - MARTHA LUCÍA AGUILAR E. - 5 FALLO VERBAL DE SEGUNDA INSTANCIA exigencias completamente legales” y de igual forma, en el escrito donde presenta sus exculpaciones, reconoce que “se presentó una irregularidad en la expedición de los Certificados de Disponibilidad Presupuestal y el Registro Presupuestal”. Por otra parte, no admitió el argumento de la señora Peña de Rojas de que la irregularidad a ella reprochada es atribuible a otros miembros de su administración, puesto que si bien es cierto la delegación es una de las principales herramientas en la administración pública, es reiterada la posición jurídica que afirma que dicha figura no absuelve (sic) la responsabilidad del delegante, menos en tratándose de la actividad contractual de un municipio cuando por disposición de la ley 80 de 1993, el numeral 5 del artículo 26 establece que la dirección y manejo de dicha actividad le corresponde al representante de la entidad territorial.

Respecto de la imputación subjetiva realizada provisionalmente en el auto de citación a audiencia, manifestó la Procuraduría Provincial de Chiquinquirá, que se torna permanente por cuanto los elementos probatorios y jurídicos que la fundamentaron, se mantienen incólumes ya que la conducta desplegada por la implicada es a título de culpa, por cuanto los supuestos fácticos del deber sustancialmente incumplido se realizaron sin el conocimiento actual del deber infringido. Las pruebas demostraron que la señora Peña de Rojas actuó sin observar el deber objetivo de cuidado, que le exigía su calidad de servidora pública, pero más el de ser la primera autoridad civil y administrativa del municipio, al suscribir una orden de suministro sin solicitar previamente el certificado de disponibilidad presupuestal. Consideró, que igual sucede con la calificación de la culpa como grave, ya que aunque por su calidad de servidora pública es claro que se debía tener un conocimiento mínimo de las normas jurídicas, el análisis de las características personales de la implicada, como de su perfil profesional, arroja como resultado que no contaba con la formación jurídica, que tampoco tenía un completo dominio de la normatividad que regula la contratación y por tanto no poseía el conocimiento del deber a cumplir; esta consideración permitió que el a quo, graduara la culpabilidad a título de culpa grave, dado que la funcionaria no tuvo el cuidado necesario que el funcionario medio le debe imprimir a sus actuaciones. La disciplinada debió actuar con diligencia y cuidado, consultar con sus asesores o funcionarios de la alcaldía acerca de los requisitos para poder proferir la orden de suministro controvertida,

verificar si llenaba el pleno de exigencias legales para expedirla, tal como lo haría cualquier persona quien deba realizar una actividad que sabe que se encuentra regulada y que no cuente con los conocimientos necesarios para realizarla. Con todos los anteriores aspectos, consideró la Provincial de Chiquinquirá que se encontraba plenamente probada la tipicidad de la falta disciplinaria. Ahora bien, respecto de la antijuridicidad, manifestó el a quo, que reafirmaba su posición de valorar la conducta atribuida a la investigada como sustancialmente ilícita. Planteó que en derecho disciplinario la tipicidad es la descripción de la antijuridicidad, por ello se dice del ilícito disciplinario que es una conducta “típicamente antijurídica”, por lo que al analizar la adecuación típica se está infiriendo necesariamente su antijuridicidad.

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FALLO VERBAL DE SEGUNDA INSTANCIA Al suscribir una orden de suministro sin contar previamente con el certificado de disponibilidad presupuestal, se está infringiendo el deber sustancial que le asiste a la representante legal del municipio de celebrar cualquier acto contractual observando rigurosamente los principios y leyes que regulan tal actividad. Es precisamente la importancia que reviste para la administración pública la actividad contractual, lo que lleva a que la misma sea una de las más reguladas y controladas por los diferentes entes de control. Adujo que, en la órbita del derecho disciplinario no se valora la insignificancia derivada del valor del contrato o de que se hubiese cumplido con el

objeto del mismo, sino que lo que interesa es la acción culposa de la señora Rojas de Peña que infringió lo establecido en la ley 80 de 1993 y en el Estatuto Presupuestal, es el desvalor de acción que devela su conducta al no haber cumplido con lo exigido por la ley. La señora Rojas de Peña infringió su deber y aunque no existe un resultado lesivo tangible para la administración, la conducta de la investigada vulneró la ley y esto es precisamente el principal soporte del derecho disciplinario, el contrariar los deberes que le asisten al funcionario público con relación a las relaciones especiales de sujeción que lo vinculan con el Estado. Respecto de la culpabilidad, expreso el a quo, que es incuestionable que la licenciada Peña de Rojas en ningún momento quiso proferir la orden de suministro No. 1971 del 16 de octubre de 2003, sin contar con el certificado de disponibilidad previa y que si ello sucedió se debió a una falta de cuidado derivada de su poco conocimiento de la ley contractual y como ella misma expone, por la confianza depositada en sus colaboradores; sin embargo en ese plus de exigencia depositada en los servidores públicos es precisamente en donde se fundamenta el reproche, porque como alcaldesa debió actuar con mayor diligencia y no confiar ciegamente en sus funcionarios al suscribir la orden de suministro cuestionada. Una actividad pública tan importante como la contractual, merecía por parte de la disciplinada mayor atención y estudio, el obviar un requisito esencial como el certificado de disponibilidad presupuestal indica que sin querer infringir ningún deber, por falta objetiva de cuidado se vulneró la normatividad que regula la contratación estatal.

Precisó el a quo, que en aras de la verdad y la justicia material debe dejar constancia que tiene la certeza de que la licencia Peña de Rojas en ningún momento quiso cometer la falta disciplinaria, que su grado de culpabilidad es mínimo y que éste se haya precisamente en ese plus de exigencia que tiene el servidor público respecto de sus funciones frente al Estado y que tiene en cuenta el derecho disciplinario para juzgar su comportamiento. Consideró la Procuraduría Provincial de Chiquinquirá que efectivamente fueron los funcionarios delegados, específicamente el Secretario de Gobierno, quien no advirtió la falta del requisito plurimencionado y que la disciplinada amparada en la confianza y la seguridad que le otorga el actuar siempre bajo la firme convicción de la legalidad de sus actuaciones y de las de sus subalternos, no advirtió, precisamente por la falta de cuidado, que al suscribir la orden de suministro No. 1971 el 16 de octubre de 2003, sin la existencia del certificado de disponibilidad previo estaba incurriendo en ilícito disciplinario. Esta circunstancia de mínimo grado de culpabilidad de la investigada, si bien no la exonera, permite que se tenga en cuenta para la tasación de la sanción.

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FALLO VERBAL DE SEGUNDA INSTANCIA

6. APELACION En la misma audiencia del 23 de abril de 2008, el apoderado de la señora Peña de Rojas interpuso recurso de apelación en contra del fallo de primera instancia, en los siguientes términos: (folio 137) Si bien es cierto que su representada, Luz Farid Peña de Rojas, cometió una ilicitud

formal al obviar los procedimientos contenidos en el decreto 111 de 1996 y la ley 80 de 1993, resulta claro tal y como manifestó la Procuraduría Provincial de Chiquinquirá no se presentó resultado lesivo tangible en contra del municipio de la Belleza, porque se contó con la disponibilidad presupuestal para atender los gastos y obligaciones adquiridas, no se comprometieron recursos o rubros de otras vigencia, por lo que afirmó que el deber funcional no fue vulnerado y por tanto no se puede hablar de ilicitud sustancial en la conducta por ella desplegada y el ilícito disciplinario que se le endilga queda desvirtuado, pues los principios que rigen la función pública no se vieron trasgredidos con su actuar. El recurso de apelación fue concedido en la misma audiencia (folio 137).

7. CONSIDERACIONES DE LA DELEGADA 7.1 Análisis de la responsabilidad de la disciplinada La señora Luz Farid Peña de Rojas identificada con cédula de ciudadanía No. 41.727.699 de Bogotá, se desempeñó como alcaldesa del municipio de la Belleza, Santander, cargo para el cual fue elegida el 31 de octubre de 2000 y en el que se posesionó según acta del Juzgado Promiscuo Municipal de ese municipio, el 18 de diciembre de ese mismo año, para desempeñarlo a partir del 1º de enero de 2001

(folios 83-86). El señor Edwin Adolfo Téllez Ardila, Tesorero del municipio de la Belleza en la época de los hechos investigados, en declaración bajo juramento, manifestó que el

programa Delfín, sistema de información presupuestal, contable y financiero, que había adquirido el municipio de la Belleza y que ya funcionaba en el año 2003, solo permitía que un comprobante de egreso fuera impreso si previamente tenía asignado un certificado de disponibilidad y un registro presupuestal (folios 60-61). La señora Edelmira Suaterna Peña, contratista en la orden de suministro No. 1971 del 16 de octubre de 2003, dijo que se habían presentado como soportes de esta orden, pedidos suministrados al municipio de la Belleza en agosto, septiembre y primeros días de octubre de 2003, es decir, de fecha anterior al de la orden, debido a que cuando se presentó en la Secretaría de Gobierno, el jefe de ese despacho, Dario Rodríguez (q.e.p.d), le dijo que era muy pequeño el monto, entonces esperó y pasó todos los soportes en una sola cuenta; los suministros los realizaba con una orden firmada y con sello, que después anexaba a la cuenta de cobro (folio 59). Mediante orden de suministro No. 1971 del 16 de octubre de 2003, la ordenadora del gasto del municipio de la Belleza, Santander, Luz Farid Peña, solicitó el suministro de refrigerios para los meses de octubre, noviembre y diciembre de ese año a la señora EXPEDIENTE 059-1386-05 - MARTHA LUCÍA AGUILAR E. - 8 FALLO VERBAL DE SEGUNDA INSTANCIA Edelmira Suaterna Peña, por valor de $408.100 (folio 65). La orden fue cancelada mediante cheque No. 9977223 de la cuenta No. 6058-0005613 del Banco Agrario de

Colombia del 14 de diciembre de 2003, girado a Edelmira Suaterna Peña, por $391.776, valor que fue cobrado directamente por la beneficiaria el 27 de diciembre de 2003 (folios 63-64). En pronunciamiento sobre la exequibilidad del numeral 31 del artículo 48 de la ley 734 de 2002, la Corte Constitucional en sentencia C-818 del 9 de agosto de 2005, condicionó su constitucionalidad al cumplimiento de las siguientes condiciones al momento de su aplicación: (…)la Corte concluye que para convalidar el señalamiento de un principio que regula la contratación estatal y la función administrativa como descriptor de un comportamiento constitutivo de falta gravísima, es necesario: (i) Acreditar que la infracción disciplinaria de uno de tales principios tiene un carácter concreto y específico a partir de su complementación con una regla que le permita determinar de manera específica su contenido normativo, describiendo con claridad cuál es el deber, mandato o prohibición que fue desconocido por el servidor público o por los particulares en los casos previstos en la ley. Para ello, es indispensable demostrar que a pesar de tener la conducta reprochable su origen en un principio, (a) la misma se desarrolla conforme a una norma constitucional de aplicación directa, como sucede, por ejemplo, en las hipótesis previstas en los artículos 126 y 268 del texto superior, el primero, que para garantizar el principio de moralidad pública prohíbe el nepotismo, y el segundo, que para lograr el mismo fin prohíbe a los congresistas dar recomendaciones a fin de proveer empleos en la Contraloría General de la República; (b) o que a pesar de su generalidad,

este se puede ‘concretar’ acudiendo a una disposición de rango legal que lo desarrolle de manera específica, como sucedería, a manera de ejemplo, con algunas de las reglas previstas en los artículos 23 a 26 de la Ley 80 de 1993(87). (ii) Cuando se formule la acusación disciplinaria debe señalarse tanto la conducta imputable como la norma que la describe, según lo ordena el artículo 163 del Código Disciplinario Único. Así las cosas, no es suficiente la simple manifestación de haber vulnerado un principio, sino que resulta exigible su descripción y determinación conforme a la disposición de rango legal o al precepto constitucional de aplicación directa que le sirve de complemento. Finalmente, (iii) teniendo en cuenta que el derecho disciplinario, como lo ha reconocido esta corporación en sentencias C-1076 de 2002(88), C-125 de 2003(89) y C-796 de 2004(90), se somete al principio constitucional de proporcionalidad (C.P., arts. 1°, 2° y 13), es obligación del funcionario investigador determinar si el comportamiento reprochable en materia disciplinaria resulta excesivo en rigidez frente a la gravedad de la conducta tipificada. De igual manera, le corresponde a dicho funcionario determinar si la irregularidad imputada al servidor público o al particular, se ajusta al principio de antijuridicidad material o lesividad reconocido por el legislador en la exposición de motivos de la Ley 734 de 2002, y hoy en día previsto en el artículo 5° de la citada ley, según el cual: “el quebrantamiento de la norma sólo merece reproche disciplinario cuando la misma está concebida para preservar la

función pública, y la infracción, en el caso concreto, la vulnera o la pone en peligro”. Evidentemente, está probado que la