PGN - Documento 201604171146174

Dependencia PROCURADURÍA DELEGADA PARA LA MORALIDAD PÚBLICA Radicación Nº: 076 – 2145 – 03

Disciplinado: Rolando Arbey Corredor Ochoa Cargo y Entidad: gerente del hospital San Juan de Dios Quejoso: informe de servidor público Fecha de Queja: 4 de julio de 2003

Fecha de hechos: enero a junio de 2003

Asunto: Nulidad del fallo de segunda instancia

Bogotá D.C., 31 de julio de 2007

I. ASUNTO POR DECIDIR Procede la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública, a resolver el recurso de apelación interpuesto en contra del fallo de primera instancia del 23 de enero de 2007, dictado por la Procuraduría Regional Norte de Santander.

II. DECISIÓN IMPUGNADA Agotado el trámite procesal, la Procuraduría Regional del Norte de Santander declaró responsable disciplinariamente y sancionó al señor ROLANDO ARBEY CORREDOR OCHOA, en condición de gerente del ESE Hospital San Juan de Dios de Pamplona, con suspensión de un mes en el ejercicio del cargo, por extralimitación en el ejercicio de sus funciones, ya que contrató con la Comercializadora RJJ el suministro de unos medicamentos, no obstante que la citada empresa no estaba autorizada por la Oficina de Control de Medicamentos del Instituto Departamental de Salud para comercializar medicamentos y/o dispositivos médicos. (fl. 287 a 295).

III. FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN Dentro del término legal el implicado interpuso recurso de apelación, así: Realizó una transcripción de las conductas imputadas y de las normas mencionadas

como vulneradas en el auto de cargos. Precisó que desde la formulación del auto de cargos mediante proveído del 20 de abril de 2006, se incurrió en un equivoco por parte de la Procuraduría Regional, ya que se dijo que había realizado contratos con la comercializadora R.J.J., representada legalmente por JHON JAIRO RAMIREZ FLOREZ, para el suministro de medicamentos, no obstante que la citada empresa no estaba autorizada por la Oficina de Control de Medicamentos del Instituto Departamental de Salud, para comercializar medicamentos y/o dispositivos médicos, ya que no se encontraba inscrita en la misma, comprobándose que su razón comercial es COMPUENTER y su actividad la comercialización de implementos para computadores. Agregó que es cierto que se realizaron los contratos cuestionados con la mencionada comercializadora, pero que no es cierto que la razón comercial de la misma sea COMPUENTER, ya que son empresas diferentes, con objetos sociales y representantes legales diferentes y además aclaró que la ESE hospital San Juan de Dios de Pamplona nunca contrató con esta última. 1 En cuanto al segundo cargo imputado referente al hecho de haber contratado con la Comercializadora RJJ el suministro de medicamentos cuando ésta no estaba habilitada por el Instituto Departamental de Salud para vender medicamentos, adujo que los realizó, ya que su actividad comercial la capacitaba para ello y además porque dichos suministros no tienen calidad de medicamentos, por lo que la comercializadora RJJ, no tenía la calidad de droguería o farmacia, ni tenía porque estar inscrita en el Instituto Departamental de Salud, para poder suministrar los dispositivos médicos invasivos (o

dispositivos médicos intrauterinos) que se cuestionan en el pliego de cargos y a los cuales erradamente se le dio la calidad de medicamentos. Reprodujo los artículos 1º, 2º y 5º del Decreto 4725 del 26 de diciembre de 2005 por el cual se reglamenta el régimen de registros sanitarios, permiso de comercialización y vigilancia sanitaria de los dispositivos médicos para uso humano, para concluir que los dispositivos médicos intrauterinos o invasivos, son de bajo riesgo y por lo tanto su comercialización es dable a cualquier persona natural o jurídica, por cuanto los que requieren controles especiales son los dispositivos de riesgo alto o de muy riesgo alto, en virtud de que son los destinados a proteger o mantener la vida o para uso de importancia sustancial en la prevención del deterioro de la salud humana, o si su uso presenta un riesgo potencial de enfermedad o lesión tal como lo describe el citado decreto. Insiste en que la Procuraduría Regional le dio la calidad de medicamento a un dispositivo médico, luego no le era pertinente dar aplicación a lo previsto en el artículo 67 del decreto 1950 del 31 de julio de 1964, que dispone: “…para obtener licencia de funcionamiento, el interesado debe dirigir a la entidad respectiva, una solicitud…” y obviamente tampoco era aplicable el artículo 2 de la resolución 010911 del 25 de noviembre de 1992, que señala: “… Toda droguería o farmacia droguería, deberá solicitar a la oficina de control de medicamentos de la direcciones seccionales o locales de salud o las entidades que hagan sus veces, autorización y aprobación para su apertura o traslado dentro del territorio

nacional…” Además menciona que el decreto 2092 de julio de 1986 por el cual se reglamenta parcialmente los títulos VI y XI de la Ley 09 de 1979, en cuanto a la elaboración, envase o empaque, almacenamiento, transporte y expendio de medicamentos, cosméticos y similares, establece que se entiende por medicamento, toda droga o mezclas de drogas con o sin adición de sustancias auxiliares preparada para ser presentada como forma farmacéutica que se utilice para la prevención, alivio, diagnostico, tratamiento, curación o rehabilitación de las enfermedades del hombre y de los animales. Dice que es claro que los medicamentos si requieren de la solicitud de aprobación y autorización por parte de la oficina de control de medicamentos de las secretarias de salud o de quien haga sus veces, pero los dispositivos médicos invasivos o intrauterinos no están sometido al control de medicamentos cuestionados, por cuanto, reitera, no tienen esta condición, el control de estos medicamentos lo hace el INVIMA. Considera que no transgredió las normas disciplinarias que se le atribuyen y mucho menos que su actuación fue dolosa. Por cuanto los contratos referidos se llevaron a cabo dentro de las pautas señaladas en el estatuto de contratación interno de la entidad, actuaciones que siempre estuvieron avaladas por el comité de compras de la ESE, ya que en su calidad de médico de profesión, siempre se amparó en las personas que conformaban dicho comité porque sabía que los temas contractuales requerían de un rigor jurídico, los cuales nunca desconocí, tal como lo expone en su declaración el Dr.

Juan Carlos Higuera Peña, subdirector administrativo del hospital. 2 Petición especial de nulidad Realiza una petición de nulidad por violación del derecho de contradicción y defensa, por cuanto en la etapa de instrucción se recibieron pruebas testimóniales, sin que se le hubiera comunicado a efecto de poder intervenir en la practica de las mismas, tal como lo dispone el numeral 1 del artículo 90 y numeral 4º del artículo 92 de la Ley 734 de 2002. Reitera, que de la misma forma genera nulidad la ambigüedad o imprecisión de los cargos, porque se incurrió en un equivoco normativo, por cuanto las normas del sector salud que se mencionan no son aplicables al caso investigado y además porque se incurre en un grave error al consignar en el pliego de cargos que la comercializadora RJJ y COMPUENTER son una sola empresa, cuando ni siquiera existe como prueba en el expediente el certificado de la Cámara de Comercio de la misma, que reitera, tiene un objeto y actividad comercial diferente a la otra empresa. Vencido el término para presentar alegatos de conclusión no se presentó ningún escrito (fl. 285).

III. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO.

Metodología de la argumentación Se procede a (i) determinar la competencia para conocer el presente asunto, (ii) pronunciamiento sobre la nulidad solicitada por el implicado. (iii) finalmente tomar la decisión que en derecho corresponda. Competencia En el presente caso se investigó al señor Rolando Arbey Corredor Ochoa, en condición de gerente de la ESE Hospital San Juan de Dios de Pamplona, por conductas relacionadas con la contratación estatal.

El numeral 4 del artículo 25 del Decreto 262 de 2000, dispone que las Procuradurías Delegadas conozcan en segunda instancia los procesos que en primera instancia sean de competencia de los Procuradores Regionales, en este asunto la decisión de primera instancia la profirió el Procurador Regional de Norte de Santander. Por tanto esta Procuraduría Delegada es competente para desatar la alzada presentada por el implicado. De la nulidad solicitada El señor Corredor Ochoa, como se expuso, solicitó la nulidad del proceso por dos causales (i) violación del derecho de contradicción y defensa, toda vez que se recibieron pruebas testimóniales, sin que se le hubiera comunicado a efecto de poder intervenir en la practica de las mismas y porque (ii) los cargos son ambiguos e imprecisos, ya que se incurrió en un equivoco normativo, por cuanto las normas del sector salud que se mencionan no son aplicables al caso investigado y además, se afirmó sin ninguna prueba que la comercializadora RJJ y COMPUENTER eran una sola empresa. 3 Con el fin de analizar la anterior petición, la delegada estudiará por separado cada una de las causales invocadas, con el fin de establecer si existe vulneración o no de los derechos mencionados, así: (i) Violación del derecho de contradicción y defensa, esta causa se examinará observando cada una de las etapas de este proceso disciplinario, para poder determinar lo correspondiente: Por auto del 23 de octubre de 2003, se inició indagación preliminar, que se le notificó al implicado, personalmente el 28 de noviembre del año citado, como consta a folio 97, en la

que se le advirtió que el proceso se encontraba a su disposición en la regional donde podía consultarlo. Se citó el 12 de abril de 2004 para que rindiera versión libre y espontánea y se le hizo saber que tenía el derecho de asistir con apoderado. (fl. 168). Efectivamente en la fecha señalada compareció con apoderado y rindió la versión libre y espontánea. (fl. 169) Se practicaron pruebas y con base en ellas, se abrió investigación disciplinaria el 15 de abril de 2005 (fl 174), que se le notificó personalmente como aparece a folio 184. El 29 de julio de 2005 se realizó visita especial a las instalaciones de la entidad con el fin de revisar documentación relacionada con la investigación, la que fue atendida directamente por el implicado. (fl. 185) Ese mismo día se le comunicó al procesado por escrito, que en cumplimiento del auto del 15 de abril del citado año, se requería que informara a los señores Juan Carlos Higuera Peña, Juan Francisco Delgado, José Iván Ferreira, que estaban citados para practicar diligencia de carácter administrativo el 11 de agosto a las 9:00, 10:30 a.m y 2:30 p.m respectivamente. (fl. 186). Las anteriores declaraciones se recibieron el día y hora señalados (fl. 215 a 222). Por auto del 20 de abril de 2006 se elevó pliego de cargos en su contra (fl. 258 a 265). Se le notificó personalmente el 26 de abril del año citado como consta a folio 267. El 10 de mayo de 2006, presentó escrito de descargos (fl. 268).

Por auto del 24 de julio de 2006, se decretaron las pruebas solicitadas. (fl.272), auto que se comunicó por estado como consta a fl. 275. Por auto del 16 de agosto de 2006 se ordenó el traslado para alegatos de conclusión del cual se notificó personalmente. (fl. 285). No presentó escrito de alegatos. Por resolución 004 del de enero de 2007 se profirió fallo de primera instancia, (fl. 287), que se notificó personalmente el 16 de febrero de 2007(fl. 289). Presentó recurso de apelación el 20 de febrero de 2007. (fl. 299). Para continuar con el análisis se hace necesario traer a colación la definición del debido proceso. 4 La jurisprudencia constitucional la ha definido como la garantía fundamental de todos los coasociados dentro de los procesos administrativos y jurisdiccionales, en virtud del cual el sujeto investigado, debe tener la oportunidad de ser procesado conforme a las leyes sustantivas y procesales preexistentes a la falta que se le está atribuyendo, ante un funcionario competente, a conocer las acusaciones que se le efectúan y contestarlas; controvertir las pruebas que se aduzcan en su contra y pedir o aportar las que le favorezcan; así como la de tener acceso permanente al expediente o sumario por si o por intermedio de apoderado, a tener un proceso sin dilaciones injustificadas, a impugnar las decisiones que le afecten si legalmente son susceptibles de recursos, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho non bis in ídem. Corresponde a la noción de debido proceso, el que se cumple con arreglo a los

procedimientos previamente diseñados para preservar las garantías que protegen los derechos de quienes están involucrados en la respectiva relación o situación jurídica, cuando quiera que la autoridad judicial o administrativa deba aplicar la ley en el juzgamiento de un hecho o una conducta concreta, lo cual conduzca a la creación, modificación o extinción de un derecho o la imposición de una obligación o sanción. En esencia, el derecho al debido proceso tiene la función de defender y preservar el valor de la justicia reconocida en el preámbulo de la Carta Fundamental, como una garantía de la convivencia social de los integrantes de la comunidad nacional. Del contenido del artículo 29 de la Carta y de otras disposiciones conexas, se infiere que el derecho al debido proceso se desagrega en una serie de principios particularmente dirigidos a tutelar la intervención plena y eficaz del sujeto procesal y a protegerlo de la eventual conducta abusiva que pueda asumir la autoridad que conoce y resuelve sobre la situación jurídica sometida a su decisión. En tal virtud, y como garantía de respeto a dichos principios, el proceso se institucionaliza y normatiza, mediante estatutos escritos que contienen mandatos reguladores de la conducta de las autoridades administrativas o judiciales, encaminados a asegurar el ejercicio regular de sus competencias. Del anterior análisis, se puede colegir que en primer punto planteado por el recurrente no existe vulneración del derecho a la defensa, ya que se le notificaron y comunicaron cada una de las etapas, es más por su intermedio se citaron a declarar a personas que trabajaban en el hospital que él gerenciaba, por lo que tuvo la oportunidad de intervenir en

sus declaraciones y no lo hizo, por lo tanto, no puede ahora atribuir su omisión a una falta de la investigación. (ii) En cuanto a la segunda causal de nulidad solicitada, referente a que los cargos son ambiguos e imprecisos, porque se incurrió en un equivoco normativo, ya que las normas del sector salud que se mencionan no son aplicables al caso investigado y además porque se afirmó sin ninguna prueba que la comercializadora RJJ y COMPUENTER eran una sola empresa; este Despacho acepta los argumentos expuestos por el recurrente; y además, encuentra que existen varias falencias dentro de la sustanciación de la investigación que afectan el debido proceso. Para examinar este punto resulta preciso verificar que se está investigando desde su inicio, es decir, desde el auto de apertura de investigación proferido el 15 de abril de 2005, donde se presumió que se había comprado “medicamentos”, anticonceptivos orales y dispositivos intrauterinos, a la Comercializadora RJJ y que por ello debía estar autorizada y registrada en la oficina de medicamentos del servicio seccional de salud. 5 La anterior afirmación se desarrolló a través de la sustanciación procesal, esto es, en los cargos y en el fallo de primera instancia, sin comprobar si los productos adquiridos, anticonceptivos orales y los dispositivos intrauterinos, son considerados como medicamentos o no. Tampoco se demostró si los mencionados productos, solo podían ser vendidos por droguerías o farmacias, para así poder atribuirle en el auto de cargos el desconocimiento del artículo 67 del Decreto 1950 de 1964, los artículos 2 y 3 de la Resolución 010911 del 25 de noviembre de 1992 que reglamentan lo pertinente al funcionamiento de las

droguerías y farmacias. De acuerdo al artículo 163 numeral 2º de la Ley 734 de 2002, uno de los requisitos formales del auto de cargos lo constituye precisamente la adecuación típica de la conducta, consistente en definir las normas presuntamente violadas y el concepto de violación; esta subsunción se debe realizar teniendo en cuenta la valoración probatoria siendo presupuesto inicial que esté objetivamente demostrada la falta y, a la vez, existan medios de prueba que comprometan la responsabilidad del sujeto disciplinado. En el caso concreto, si el núcleo principal del reproche es porque se compraron medicamentos a una comercializadora, se debe demostrar que los productos adquiridos son considerados técnicamente como medicamentos, y si estos productos se deben distribuir necesariamente por una droguería o farmacia, ya que el auto de cargos se erige en el elemento pilar dentro del proceso disciplinario y garantía para el investigado, al determinar, aunque de manera provisional, la conducta imputada, las normas infringidas, la naturaleza de la falta y la culpabilidad, por lo que de la construcción o elaboración clara y precisa del pliego, depende en buena parte que el sujeto disciplinado pueda ejercer de manera efectiva su derecho de defensa. El artículo 29, como se dijo, forma parte de aquellos que en la Constitución Política señalan los derechos fundamentales, las garantías y los deberes de las personas. En particular esta norma hace referencia a la garantía de la observancia del debido proceso en todas las actuaciones judiciales y administrativas, por tanto en las investigaciones disciplinarias por mandato de la norma suprema se garantiza el debido proceso y el derecho a la defensa del procesado.

El debido proceso contempla un marco amplio de garantías a fin de que la investigación se adelante atendiendo estrictamente la plenitud de las formas propias de cada juicio, contenido que ha de interpretarse en perfecta correspondencia y armonía con lo dispuesto por el artículo 6º de la Ley 734 de 2002.1 De allí que el operador jurídico encargado de adelantar la investigación disciplinaria, debe ceñirse a las reglas y condiciones procesales de ley, con lo cual se respetan los derechos del sujeto investigado, El desconocimiento del debido proceso o el derecho de defensa durante la actuación procesal conllevan causal de nulidad de los actos cumplidos en contrariedad con tales enunciados. Así lo contempla el artículo 143 del C.D.Ú., el cual determina: “Causales de nulidad. Son causales de nulidad las siguientes:...2. La violación del derecho de defensa del investigado...3. La existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso”. 1 Art. 6º Ley 734 de 2002. “el sujeto disciplinable deberá ser investigado por funcionario competente y con observancia formal y material de las normas que determinen la ritualidad del proceso, en los términos de este código y de la Ley que establezca la estructura y organización del Ministerio Público.” 6 Como quiera que en el presente caso no existe prueba ni siquiera sumaria de que los artículos adquiridos a la comercializadora, son medicamentos y que estos deben ser distribuidos exclusivamente por droguerías o farmacias, para realizar la imputación y la descripción de las normas consideradas como violadas, genera violación al debido proceso y por ende al derecho de defensa, puesto que se están haciendo aseveraciones

sin ningún medio de prueba que las sustente. Conforme lo establece el artículo 145 de la Ley 734 de 2002, el efecto de la declaratoria de nulidad afecta la actuación procesal desde el momento en que se presenta la causal, y por lo mismo debe reponerse la actuación que dependa de la decisión declarada nula, por lo que se debe reencauzar el proceso desde el auto de cargos, con el fin de que se corrija la omisión que se cometió. En estas circunstancias, la delegada debe concluir que está llamada a prosperar la pretensión de nulidad requerida por el disciplinado, pues precisamente y como quedó analizado, se encontraron elementos que estructuran la vulneración del debido proceso y el derecho de defensa. De otra parte se advierte que hay hechos enunciados en el auto de apertura que no fueron investigados ni mencionados en el auto de cargos, por lo que se sugiere que realice el pronunciamiento respectivo por parte del competente, con el fin de que exista congruencia entre los hechos investigados y lo fallado. En mérito de lo expuesto, el Delegado para la Moralidad Pública, en uso de sus facultades legales, RESUELVE PRIMERO: DECRETAR LA NULIDAD de la actuación disciplinaria, a partir del auto de cargos inclusive, para que se proceda en la forma indicada en la parte motiva.

SEGUNDO: COMUNICAR, esta decisión al señor Rolando Arbey Corredor Ochoa, advirtiéndole que contra la misma no procede ningún recurso en la vía gubernativa.

TERCERO: Cumplido el trámite de comunicación DEVOLVER el proceso a la oficina de origen, previas las anotaciones de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

SILVANO GÓMEZ STRAUCH

Delegado para la Moralidad Pública SPJ 7