PGN - Documento 201604171605391

Bogotá, D.C., 17 de mayo de 2006 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

Ref.: Demanda de inconstitucionalidad del artículo 152 del Decreto-ley 01 de 1984, modificado por el artículo 31 del Decreto 2304 de 1989 "por el cual se reforma el Código Contencioso Administrativo"

Demandante: ARTURO DE PAULA MARTÍNEZ CAICEDO y otros

Magistrado Ponente: Dr. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO

Expediente No. D-6202 Concepto No. 4095 De conformidad con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2o, y 278, numeral 5o, de la Constitución Política, procedo a rendir concepto en relación con la demanda que, en ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40, numeral 6o, y 242, numeral 1o, de la Carta, instauraron los ciudadanos ARTURO DE PAULA CAICEDO, LIBARDO LEÓN GUARÍN, DORIS SARMIENTO DE GAMBOA, GERARDO BAUTISTA RIVERO y MIGUEL MORENO RINCÓN, contra el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, (Decreto-ley 01 de 1984), cuyo texto es el siguiente: Decreto-ley 01 de 1984 Artículo 152.- Modificado. Decreto 2304 de 1989, art. 31. El Consejo de Estado y los tribunales administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: ( …) 2.- Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la norma, por confrontación

directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud;

3. Si la acción es distinta de la nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor”.

Procurador General Concepto No. 4095

1. Planteamientos de la demanda Los demandantes aducen que los numerales 2 y 3 del artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, (Decreto-ley 01 de 1984), vulneran el preámbulo y los artículos 1, 2, 13, 46, 93 y 238 de la Carta Política, referidos a los principios sobre los cuales se funda el Estado Social de Derecho, a la igualdad, a la protección y asistencia a la tercera edad, al acatamiento de lo dispuesto en los tratados internacionales suscritos por el Estado colombiano y a los requisitos para la suspensión de los actos administrativos. Para sustentar los cargos afirman que: 1.1. La interpretación de la disposición acusada, por parte del Consejo de Estado, en el caso de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho sobre los actos particulares que reconocen pensiones de jubilación, decretando su suspensión provisional en aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, desconoce la jurisprudencia constitucional fijada sobre la situación, en especial, en la sentencia C069 de 1995, en la cual se afirma que dicha suspensión no procede respecto de los actos de contenido particular, pues a esta clase de actos no se aplica la excepción de inconstitucionalidad en respeto a los derechos adquiridos.

1.2. La doctrina del derecho vivo permite entender que la interpretación judicial que del artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, (Decreto-ley 01 de 1984), hace el Consejo de Estado, entraña un problema de constitucionalidad de las disposiciones que se invocan como violadas. 1.3. El Consejo de Estado al interpretar el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, (Decreto 01 de 1984), en las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho sobre un acto particular y concreto que reconoce una pensión de jubilación, decretando la suspensión provisional en aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, vulnera los alcances fijados por el intérprete constitucional sobre este instituto del derecho administrativo cuando de actos particulares y concretos se trata. 2 Procurador General Concepto No. 4095 1.4. Al decretarse la suspensión provisional con los argumentos propios de la excepción de inconstitucionalidad se desnaturaliza la institución jurídica de la suspensión provisional, pues ello implica una decisión de fondo del asunto objeto de la decisión contenciosa. 1.5. Dicha excepción de inconstitucionalidad, adoptada como fundamento para la suspensión de los actos administrativos, lesiona los derechos de las personas de la tercera edad cuando dicha suspensión recae sobre los actos que reconocen derechos pensionales. 1.6. La disposición censurada es contraria a los valores y principios constitucionales, a la justicia y la igualdad que en el marco del Estado Social de Derecho implican una discriminación positiva a favor de las personas de la tercera edad. 1.7. En los Convenios, 102 de la OIT sobre seguridad social, el cual entró en vigor el

27 de abril de 1955 y en el 128, relativo a las prestaciones de invalidez, vejez y sobrevivientes, en vigor desde el 1° de noviembre de 1969, se establecieron disposiciones de protección a las prestaciones pensionales de los miembros de la tercera edad, los cuales fijan los criterios que rigen para la suspensión de dicha prestación, en criterio de los demandantes desconocidos por el Consejo de Estado.

2. Problema jurídico Corresponde al Ministerio Público determinar: Si la interpretación que hace el Consejo de Estado para la aplicación del artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, (modificado por el artículo 31 del Decreto 2304 de 1989), a efectos de ordenar la suspensión provisional de los actos administrativos de carácter particular y concreto que confieren derechos pensionales,

3 Procurador General Concepto No. 4095 configura la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, de manera que vulnere el artículo 238 de la Carta Política, las normas constitucionales sobre las cuales se funda el Estado Social de Derecho y los Tratados de la OIT que protegen los derechos de las personas de la tercera edad. Para responder ese interrogante, es necesario presentar algunas consideraciones previas acerca de las figuras de la excepción de inconstitucionalidad y de la suspensión provisional, a fin de precisar sus diferencias, elementos vitales para analizar los planteamientos del demandante.

3. La excepción de inconstitucionalidad y la suspensión provisional de los actos administrativos son instituciones de naturaleza y consecuencias jurídicas distintas 3.1. La excepción de inconstitucionalidad es una institución jurídica de rango

constitucional que tiene vigencia cuando una ley u otra norma contrarían la Carta Política, permitiendo su inaplicación para hacer valer la supremacía de las disposiciones emanadas del Constituyente, sobre el resto del ordenamiento jurídico. En el derecho colombiano surge a partir de su consagración en el artículo 5° de la ley 57 de 1887 y se incorpora al texto constitucional, luego de aprobada, en el artículo 40 el Acto Legislativo Número 3 de 1910, que después reproduciría el artículo 54 del Acto Legislativo Número 1 de 1945, y que, a su vez, fue incorporado a la Constitución de 1986 mediante el artículo 215. Las características de la excepción de inconstitucionalidad fueron delineadas a partir del fallo de 21 de marzo de 1980 del Consejo de Estado de la siguiente manera: “…a) La facultad anotada sólo puede ser ejercida por las autoridades encargadas de aplicar la ley en un caso determinado; éstas no son otras que las de orden judicial, encargadas de de aplicar la ley, y excepcionalmente las del orden administrativo investidas de jurisdicción. (…). b) Como se trata de un medio exceptivo –la incompatibilidad entre la ley de cuya aplicación se trata y una norma constitucional-, debe afectar directamente 4 Procurador General Concepto No. 4095 un derecho particular o subjetivo jurídicamente protegido por la disposición constitucional que se dice violada. c) La violación de la Constitución por la ley debe ser de tal manera abrupta, que para deducirla no haya lugar a profundas lucubraciones jurídicas, sino que ella

se haga ostensible de la sola comparación de los textos incompatibles”. En vigencia de la Carta Política de 1991, el artículo 4o. de dicho texto establece que: “La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales. (…)”. La aplicación de este mandato, es de carácter excepcional y tiene efectos interpartes, pues la hipótesis del artículo transcrito, carece de generalidad por lo que debe regir en un caso específico, singular, concreto y, circunscribirse a quienes tienen interés en el caso (Sentencia C-600 de 1998). La excepción de inconstitucionalidad no es aplicable a los actos administrativos de contenido particular y concreto; ello, por cuanto implicaría el desconocimiento de los derechos adquiridos (Sentencias C-069 de 1995 y SU-544 de 2001). 3.2. Por su parte, la suspensión provisional de los actos administrativos tiene su fundamento en el artículo 238 de la Carta Política, en los siguientes términos: “La jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial”. Así, la Constitución Política faculta a los jueces adscritos a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para decretar la suspensión provisional de los actos administrativos, defiriendo a la ley el establecimiento de los motivos y requisitos para dicho fin. Tal institución jurídica que se erige en mandato constitucional a partir de la

promulgación del artículo 42 del Acto Legislativo 01 de 1945, que correspondía al 5 Procurador General Concepto No. 4095 artículo 193 de la anterior Constitución, se encuentra regulada en los artículos 152 a 159 del Código Contencioso Administrativo –Decreto 01 de 1984-. El fundamento de la suspensión provisional de los actos administrativos está dado en la necesidad de que la administración de justicia realice un control preventivo de legalidad sobre las decisiones de la administración, para así evitar que los actos que contienen vicios en su expedición o aquellos que causan perjuicios a una persona, sigan produciendo efectos mientras se profiere una decisión de fondo. La suspensión provisional, en consecuencia, no constituye un juicio o decisión definitiva, pues, es una medida de carácter preventivo que recae únicamente sobre los efectos del acto y, por lo mismo, no hace tránsito a cosa juzgada. Además, está condicionada a circunstancias legalmente establecidas, como son: (i) que la medida solicitada se sustente de modo expreso; (ii) que haya una manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la violación que aparezca por confrontación directa, tratándose de acciones de nulidad o (iii) que se demuestre siquiera sumariamente que del acto demandado se infiere o puede inferirse un perjuicio al actor, cuando la acción es distinta de la de nulidad. Sobre el particular ha dicho la Corte Constitucional: “La confrontación que ordena hacer el artículo 152 del C.C.A. entre el acto acusado y las normas que se invocan como transgredidas, es de confrontación

prima facie o constatación simple, porque el juez administrativo no puede adentrarse en la cuestión de fondo, de la cual debe ocuparse la sentencia que ponga fin al proceso. …” . (Sentencia SU-039 de 1997).

4. Solicitud de inhibición a la Corte en relación con los cargos formulados por ineptitud sustancial de la demanda 4.1. Los actores, no obstante lo decidido por la Corte Constitucional en auto del 22 de marzo de 2006, no cumplieron la exigencia legal contenida en el artículo 2o. del Decreto 2067 de 1991 -Régimen de las acciones que se surten ante la Corte

6 Procurador General Concepto No. 4095 Constitucional-, en relación con la carga que les correspondía para explicar el concepto de violación de las disposiciones que acusan por supuestos vicios de inconstitucionalidad. En efecto, de acuerdo con lo dispuesto en dicho artículo 2o., -Régimen de las acciones que se surten ante la Corte Constitucional-corresponde al actor: (i) expresar mediante su transcripción literal el contenido de las disposiciones acusadas como inconstitucionales; (ii) señalar las normas constitucionales que se consideran violadas y (iii) explicar las razones por las cuales los textos acusados se consideran violatorios del ordenamiento superior. En reiterada jurisprudencia, la Corte ha expresado su criterio en relación con la necesidad de estructurar un concepto de violación de las disposiciones de orden Superior que el actor alega transgredidas por el ordenamiento legal, so pena de que la sentencia, en caso de ser admitida la demanda, sea inhibitoria.

Exige la jurisprudencia constitucional, en aplicación de lo dispuesto en el Decreto 2067 de 1991, que la argumentación que sustente la violación argüida sea lo suficientemente clara, comprobablemente cierta, específica y con sentido de pertinencia y suficiencia para demostrar la violación (Sentencias C-1052 de 2001 y C-232 de 2003, entre otras). Tales exigencias legales y jurisprudenciales no se constituyen en requisitos inocuos, carentes de sentido, pues ellas se fundan en el principio de racionalización del ejercicio de las acciones públicas por parte de los ciudadanos ante la Corte. La explicación de cómo la disposición acusada violenta el ordenamiento constitucional, sin perjuicio del examen integral que realiza la Corte, fija derroteros que permiten determinar, de manera, lo suficientemente clara, cuales son los principios y derechos prevalentes que el actor considera objeto de protección a través del análisis que comporta la acción pública que se promueve. 7 Procurador General Concepto No. 4095 De esa manera, los argumentos que integran el soporte de la violación constitucional han de ser manifestados por el actor en forma clara en la demanda para que sea posible establecer, a través del juicio comparativo, cual es la relación directa que existe entre la norma superior contentiva de los principios y derechos a preservar y aquella disposición de orden legal que la transgredía, a fin de que ésta última, en la hipótesis de resultar violatoria, pueda excluirse del ordenamiento jurídico. Por ello, la Corte Constitucional ha dicho sobre la relación entre los requisitos legales y la asunción de competencia que:

“….no corresponde a la Corte Constitucional revisar oficiosamente las leyes sino examinar aquellas que han sido demandadas por los ciudadanos, lo cual implica que el trámite de la acción pública sólo puede adelantarse cuando efectivamente haya habido una demanda, esto es, una acusación en debida forma de un ciudadano contra una norma legal” (Sentencia C-645 de 2000). 4.2. Ahora bien, el control que a través del ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, se confía a la Corte es de carácter abstracto (Sentencia C-357 de 1997), razón por la cual, los cargos indeterminados o indirectos que no estén encaminados a atacar el contenido material de la disposición impugnada no tienen vocación de prosperidad, toda vez que, ello, desbordaría la concepción abstracta que caracteriza el proceso de constitucionalidad. Sobre la anterior base, la Corte ha sostenido que, en principio, no le corresponde al juez constitucional resolver los debates que giran en torno a la aplicación o a la interpretación de la ley, pues en tales casos no se trata de cuestionar el contenido literal de la disposición sino el sentido o alcance fijado por la autoridad judicial. En ese sentido, también ha señalado la Corte, que es la propia Constitución la que establece la separación entre las distintas jurisdicciones y, los conflictos que se susciten como consecuencia del proceso de aplicación de las normas legales deben resolverse por los jueces ordinarios y especializados a quienes compete la función. 8 Procurador General Concepto No. 4095 Sin embargo, ha admitido que a través de la acción pública de inconstitucionalidad se resuelvan aquellos conflictos relativos a la interpretación de las disposiciones

jurídicas, cuando involucran un problema de interpretación constitucional y éste se origina directamente en el texto o contenido de la disposición acusada. El hecho de que a un enunciado normativo se atribuyan distintos significados, como consecuencia de una presunta indeterminación semántica, lleva a que la escogencia práctica entre diversas lecturas trascienda la esfera de lo estrictamente legal y adquiera relevancia constitucional, toda vez que sus alternativas de aplicación pueden resultar irrazonables, desconociendo los mandatos superiores (Sentencia C426 de 2002, reiteración jurisprudencial en la Sentencia C-569 de 2004). 4.3. En el presente caso, los actores señalan violados por los numerales 2o. y 3o. del artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, los artículos 1o., 2o., 13, 46, 93 y 238 de la Carta Política, referidos a los principios sobre los cuales se funda el Estado Social de Derecho, a la igualdad, a la protección y asistencia a la tercera edad, al acatamiento de lo dispuesto en los tratados internacionales suscritos por el Estado colombiano y a los requisitos para la suspensión de los actos administrativos; sin embargo, la acusación no comporta una formulación de cargos concretos y suficientemente ciertos y, en consecuencia, carentes de razonabilidad como lo exige la jurisprudencia de la Corte Constitucional (Sentencias C-131 de 1998 y 390 de 2002, entre otras). En efecto, la argumentación que se sostiene en el extenso texto de la demanda para sustentar el cargo, concluye que el Consejo de Estado al suspender los actos

administrativos que confieren el derecho a la pensión a los extrabajadores de la Universidad Industrial de Santander, a través de su Caja de Previsión –CAPRUIS-, configura una aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, no obstante, dicha afirmación no encuentra sustento objetivo alguno, y, por el contrario, se adjunta prueba que denota lo contrario. 9 Procurador General Concepto No. 4095 En tal sentido, basta una lectura cuidadosa del auto proferido dentro del proceso radicado bajo el Número. 6800123150002001 03310 01 (4519-03), aportado por los actores con la demanda, en el cual la suspensión provisional decretada por la Sección Segunda-Subsección A del Consejo de Estado, respecto de las resoluciones expedidas por la Caja de Previsión Social de la Universidad Industrial de Santander, tiene como fundamento la violación de la Ley 33 de 1985 que establece el tope del 75% para las asignaciones pensionales de dicha universidad, conforme al régimen legal aplicable a sus trabajadores. De lo anterior, procede señalar que dicha interpretación no genera un problema de constitucionalidad sobre el cual la Corte deba entrar a pronunciarse, pues se demuestra con meridiana claridad que la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en ejercicio de la facultad otorgada en el artículo 238 de la Carta Política, ha hecho uso del instituto jurídico de la suspensión provisional de los actos relacionados con las asignaciones pensionales concedidas a través de la Caja de Previsión Social de la Universidad Industrial de Santander, –CAPRUIS-, con sujeción a los motivos y requisitos establecidos en la ley –artículo 152 del Código Contencioso

Administrativo-. Las consideraciones que se dejaron anotadas en el acápite 3o. de este concepto frente a los rasgos diferenciadores de la naturaleza jurídica, características, finalidades y efectos jurídicos de las figuras de la excepción de inconstitucionalidad (CP, art. 4o.) y de la suspensión provisional de los actos administrativos (CP, art. 238), permiten corroborar el error en que los actores incurrieron al denunciar el razonamiento jurídico adoptado por el Consejo de Estado, ante la orden de suspensión provisional de actos administrativos particulares de reconocimiento de pensiones de jubilación expedidos por la referida Caja de Previsión Social, acusación que, en todo sentido, carece de sustento jurídico. De esa manera, no es posible tener por cumplidos los requisitos exigidos por el artículo 2o. del Decreto 2067 de 1991, a pesar de la referencia que acerca del 10 Procurador General Concepto No. 4095 concepto de violación se hace a partir del folio 2 de la demanda, porque tal intervención no comporta la existencia de un cargo concreto y cierto sino, por el contrario, abstracto e imaginario. Teniendo en cuenta la anterior falencia procesal, el despacho del Procurador General de la Nación solicitará a la Corte Constitucional que se declare inhibida para hacer un pronunciamiento de fondo en relación con la supuesta violación de las disposiciones constitucionales señaladas como vulneradas en la demanda. Por lo demás, no resulta ajustado a la lógica, una demanda de los numerales 2o. y 3o. del artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, por la supuesta violación

del artículo 238 de la Carta Política, en cuanto aquéllos fijan requisitos para la procedibilidad de la suspensión provisional de los actos administrativos por expresa e incondicional habilitación de éste.

6. Conclusión El Procurador General de la Nación solicita a la Corte Constitucional declararse INHIBIDA para pronunciarse de fondo en relación con la supuesta inconstitucionalidad de los numerales 2o. y 3o. del artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, por ineptitud sustancial de la demanda.

Señores Magistrados,

EDGARDO JOSÉ MAYA VILLAZÓN

Procurador General de la Nación MCZR/ACuestasA 11 Procurador General Concepto No. 4095 12