PGN - Documento 201604171605402

Bogotá, D.C., 7 de marzo de 2006 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

Ref.: Demanda de inconstitucionalidad del artículo 3 parcial de la Ley 909 de 2004, "por la cual se expiden normas que regulen el

empleo público, la carrera administrativa, la gerencia pública y se dictan otras disposiciones"

Demandante: GONZALO ÁVILA PULIDO

Magistrado Sustanciador: Dr. ALVARO TAFUR GALVIS

Expediente No. D-6117 Concepto No. 4050 De conformidad con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2, y 278, numeral 5, de la Constitución Política, procedo a rendir concepto en relación con la demanda que, en ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40, numeral 6, y 242, numeral 1, de la Carta, instauró ante esa Corporación el ciudadano GONZALO ÁVILA PULIDO, contra la expresión "En la Comisión Nacional de Televisión" contenida en el literal b) del numeral 1o. del artículo 3º de la Ley 909 de 2004, según el cual la ley general de carrera administrativa se aplica en su integridad a los servidores de dicha entidad.

1. Planteamientos de la demanda El demandante aduce que la norma acusada vulnera los artículos 4º, 76, 77 y 113 de la Carta Política, referidos a la primacía de las normas constitucionales, la intervención estatal en el uso del espectro electromagnético a través de un órgano autónomo que, a su vez, será órgano regulador de la televisión. Para sustentar los

cargos afirma que: Procurador General Concepto No. 4050 1.1. La Comisión Nacional de Televisión es un organismo autónomo e independiente y, por lo mismo, se encuentra habilitado por la ley para determinar su propio estatuto de personal. 1.2. La Comisión Nacional del Servicio Civil carece de competencia para vigilar y administrar la carrera administrativa de la Comisión Nacional de Televisión, toda vez que a ésta sólo se aplican las normas generales de la carrera administrativa, contenidas en la Ley 909 de 2004, de manera supletoria.

2. Problema jurídico Corresponde al Ministerio Público determinar: Si el legislador, al disponer en el texto del artículo 3º de la Ley 909 de 2004 la

aplicación integral de las normas del Sistema General de Carrera a los servidores públicos de la Comisión Nacional de Televisión, violó los preceptos superiores relacionados con la supremacía de las normas constitucionales, la autonomía administrativa, patrimonial y técnica que es propia de la Comisión Nacional de Televisión y la independencia de las ramas y órganos del poder público. Sobre el particular, el Procurador General de la Nación considera lo siguiente:

3. La autonomía no es un principio absoluto que habilite a los entes públicos para separarse del Estado, pues las competencias que en virtud de ella se ejercen emanan de la potestad del Estado y se atribuyen a través del ordenamiento jurídico.

En la estructura del Estado colombiano, uno de cuyos rasgos característicos es la sujeción al orden jurídico, no es posible concebir la existencia de personas jurídicas de derecho público, de atribuciones y competencias o de servidores

públicos carentes de controles. Tal característica, de amplio desarrollo jurisprudencial y doctrinal, se ve reflejada en el principio según el cual todas las personas jurídicas de derecho público se sujetan al cumplimiento de la Constitución y la ley, ello es, al imperio del derecho (Estado de derecho), lo que 2 Procurador General Concepto No. 4050 conlleva el desarrollo de particulares funciones y competencias con sujeción a los aspectos de carácter macroeconómico, macrosocial y macropolítico, alejando así de aquéllas categorías jurídicas el concepto de soberanía. Por ello, la Corte Constitucional desde un comienzo ha ido delineando los elementos constitutivos de la autonomía y la relatividad que le es propia (sentencias C-517 de 1992 y C-126 de 1993), refiriéndola en fallos posteriores a cada uno de los entes y personas de quienes se predica tal atributo. En ese sentido, refiere la Corte: "La autonomía es una calidad que se predica de quien decide por sí mismo, sin que por ello se confunda con el concepto de soberanía o grado máximo de libertad. La autonomía, por el contrario, se ejerce dentro de un marco jurídico determinado, que va variando a través del tiempo y que puede más o menos amplio. Así, por ejemplo, en el ámbito personal la manifestación jurídica de la autonomía se encuentra en el derecho al libre desarrollo de la personalidad (art. 16 C.N.), pero dentro de los parámetros establecidos por la propia Constitución y respetando siempre el conjunto de derechos y libertades que forman el catálogo constitucional. De la misma manera en el

ámbito institucional, la Constitución establece el derecho a la autonomía de las entidades territoriales, con ciertas limitaciones constitucionales y legales (arts. 1 y 187 C. N.). (sentencia C-517 de 1992). Y, la Corte complementa diciendo que el alcance de la autonomía constitucional otorgada a cada entidad del Estado está determinada por cuestiones de índole diferente, pues la autonomía de una entidad está limitada por la incidencia que tengan sus funciones sobre otros bienes jurídico-constitucionales, más allá de los cometidos que le han sido encargados (sentencia C-894 de 2003). En vía de ejemplo, es oportuno señalar que, en relación con los límites a la autonomía de las entidades territoriales, la Corte Constitucional se ha ocupado del tema en las sentencias C-216 de 1994, C-593 de 1995, C-534 de 1996, C-364, C579, C-837 y C-1258 de 2001, entre otras. Así mismo, en relación con la autonomía de que goza el Banco de la República, en cuanto órgano autónomo e independiente, la Corte Constitucional ha fijado el alcance de tal autonomía y el carácter no absoluto de la misma en las sentencias C-208 de 200 y C-827 de 2001, entre otras. 3 Procurador General Concepto No. 4050

4. La aplicación de normas del régimen general de carrera administrativa, no desconoce la autonomía administrativa, financiera o técnica que le es propia a la Comisión Nacional de Televisión. La norma demandada, deviene constitucional

La provisión de cargos de carrera en la administración pública se orienta

fundamentalmente al cumplimiento del fin constitucional de preservar la eficiencia y eficacia de la función pública bajo la aplicación de los principios de igualdad y mérito; por ello, la selección del elemento humano al servicio del Estado, su ascenso, permanencia y retiro de éste se insertan en el cumplimiento de sus fines esenciales. En materia laboral-administrativa, la doctrina ha concluido que "la ratio iuris de una carrera no es otra que la de racionalizar la administración mediante una normatividad que regule el mérito para el ingreso, el ascenso, los concursos, la capacitación, las situaciones administrativas y el retiro del servicio. Con ello se objetiviza el manejo del personal y se sustraen los empleos de factores subjetivos". En ese mismo sentido, han de tomarse en cuenta los pronunciamientos de la Corte Constitucional contenidos en las sentencias C-954 y 1177 de 2001 y C-037 y 969 de 2003, entre otras. 4.1. La Constitución Política establece que los empleos en los órganos y entidades del Estado, son de carrera, excepción hecha de los de elección popular, libre nombramiento, trabajadores oficiales y aquellos que fije la ley y, respecto de los de carrera administrativa, será la ley la que fije los requisitos y condiciones que sirvan como base para determinar los méritos y calidades de los aspirantes(artículo 125 C.P.). De igual manera, prevé la existencia de una Comisión Nacional del Servicio Civil, responsable de la administración y vigilancia de la carrera de los servidores públicos, salvo de aquellas que tengan carácter especial (artículo 130 de la C.P.). De conformidad con lo definido en la sentencia C-1230 de 2005, existen tres

categorías de sistemas de carrera: el régimen general regido por la Ley 909 de 2004, los sistemas especiales previstos por el Constituyente y los sistemas 4 Procurador General Concepto No. 4050 específicos creados por la ley. La especificidad de éstos últimos radica en la especial naturaleza de la entidad o de la misión a su cargo. Al examinar la Carta del 91, este despacho no advierte que a la Comisión Nacional de Televisión corresponda un régimen especial de carrera administrativa que le habilite para sustraerse de la administración y vigilancia de la Comisión Nacional del Servicio Civil, como sí se halla regulado expresamente en los artículos 217, 218, 253, 256, 268 y 279 de dicho ordenamiento superior, respecto de las Fuerzas Militares, el Cuerpo de Policía, la Fiscalía General de la Nación, la Judicatura, la Contraloría General de la República o la Procuraduría General de la Nación, respectivamente. Tampoco se observa que, en ejercicio de las facultades que le otorga el artículo 125 de la Carta Política, el legislador haya previsto para la Comisión Nacional de Televisión, en razón de su naturaleza o misión, un régimen específico de carrera, como si ocurrió con el personal que labora en el Departamento Administrativo de Seguridad-DAS, el Instituno Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC, la Unidad Administrativa Especial de Impuestos y Aduanas Nacionales-DIAN, el de las entidades que conforman el Sistema Nacional de Ciencia y Tecnología, el de las superintendencias, el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y la Unidad Administrativa de Aeronáutica Civil-AEROCIVIL.

4.2. Adicional al hecho de que la Comisión Nacional de Televisión no cuenta con una autorización constitucional expresa que la haga objeto de un régimen especial de carrera, la autonomía administrativa, patrimonial y técnica de que está dotada, así como la sujeción a un régimen legal propio (artículo 76 de la C.P.), no tienen la virtualidad de sustraer al órgano de dirección de la política en materia de televisión del cumplimiento del resto del ordenamiento jurídico, pues tal abstracción riñe con los principios y valores fundantes del Estado de derecho. Así, al interpretar y aplicar las normas de carrera administrativa, habrá de atenderse al carácter no absoluto de las autonomías como lo ha reiterado la jurisprudencia de la Corte Constitucional y, en el específico caso de la Comisión Nacional de Televisión, a 5 Procurador General Concepto No. 4050 las consideraciones expuestas en las sentencias C-310 y C-711 de 1996 en las cuales se fijó el alcance de tal autonomía. En el primero de los fallos citados dijo la Corte: "Sin embargo, vale la pena aclarar que la autonomía entregada por la Carta a la entidad encargada del manejo de la televisión, no le da el carácter de órgano superior del Estado ni le concede un ámbito ilimitado de competencias, pues cualquier entidad pública por el simple hecho de pertenecer a un Estado de derecho, se encuentra sujeta a límites y restricciones determinados por la Constitución y la ley". (negrilla fuera del texto). Y, con anterioridad, el Alto Tribunal Constitucional en punto a la finalidad que se persigue al dotar de autonomía a la Comisión Nacional de Televisión había

expresado, que : "La autonomía de la Comisión Nacional de televisión no es pues, un simple rasgo fisonómico de una entidad pública descentralizada. En dicha autonomía se cifra un verdadero derecho social a que la televisión no sea controlada por ningún grupo político o económico y, por el contrario, se conserve siempre como un bien social, de modo que su inmenso poder sea el instrumento, substrato y soporte de las libertades públicas, la democracia, el pluralismo y las culturas" (sentencia C-497 de 1995). 4.3. La Ley 182 de 1995 "por la cual se reglamenta el servicio de televisión, y se formulan las políticas para su desarrollo, se democratiza el acceso a éste, se conforma la Comisión Nacional de Televisión, se promueven la industria y actividades de televisión, se establecen normas para la contratación de los servicios, se reestructuran entidades del sector y se dictan otras disposiciones en materia de telecomunicaciones", estableció en su artículo 12: "Funciones de la Junta Directiva. Son funciones de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión: a. (...). ... g. Determinar la planta de personal de la entidad, creando, suprimiendo o fusionando los cargos necesarios para su buena marcha, fijando las correspondientes remuneraciones y el manual de funciones sin mas requisitos que los de sujetarse a las normas que el Congreso expida para la estructura de la administración central. Los estatutos expedidos por la Junta 6 Procurador General Concepto No. 4050 directiva de la Comisión Nacional de Televisión precisarán y desarrollarán la siguiente estructura básica de la Comisión Nacional de Televisión: (...).

El régimen salarial y prestacional de los empleados de la Comisión y el de los miembros de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión será de acuerdo con las equivalencias establecidas por la Junta, el establecido para los miembros de la Junta Directiva y demás funcionarios del Banco de la República. Todos los empleados de la entidad serán designados por la Junta de la Comisión, pero ésta podrá delegar en el Director dicha facultad". Por su parte, el artículo 15 de la mencionada ley, dispone lo siguiente: "Funcionarios de la Comisión Nacional de televisión. Los empleados de la Comisión Nacional de Televisión tendrán la calidad de empleados públicos, y como tales estarán sometidos al correspondiente régimen constitucional y legal de inhabilidades, incompatibilidades, prohibiciones y responsabilidades. Son empleados de libre nombramiento y remoción aquellos que estén adscritos al nivel directivo de la Comisión, o que no perteneciendo a éste desempeñen cargos de dirección y confianza. Los demás empleados serán de carrera administrativa". De la normativa transcrita se infiere: (i) que la facultad que la ley otorga a la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión para fijar la planta de personal de la entidad, conforme a una estructura determinada, debe hacerse en concordancia con los mandatos de la ley general de carrera, esto por cuanto la Comisión Nacional de Televisión no tiene autorizado expresamente un régimen especial de carrera para la administración de su personal; (ii) que la asimilación que para efectos salariales y prestacionales trae la Ley 182 de 1995, en relación con el

régimen aplicable a los empleados del Banco de la República, no hace iguales a las dos entidades, pues el sentido y alcance de dicha norma es el de atender a un modelo para efectos meramente remunerativos ya que la ley en mención no está transmitiendo la naturaleza jurídica de una entidad a otra; (iii) que la sujeción a la Constitución y a la ley por parte de los servidores públicos de la Comisión Nacional de Televisión los hace destinatarios del contenido del artículo 124 de la Carta Política que defiere a la ley la determinación de la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva, aspecto éste que resulta ser más garantista, toda vez que la ley se ciñe estrictamente a los principios que rigen la función pública; (iv) que existiendo cargos de carrera administrativa en la 7 Procurador General Concepto No. 4050 Comisión Nacional de Televisión, el ingreso, permanencia, ascenso y retiro de los servidores públicos de la entidad que los desempeñan, cuentan con un sistema reglado establecido en la ley general de carrera, con el cual se regula la actividad laboral al interior de la Comisión. 4.4. Se trata, entonces, que frente a la inexistencia de una autorización constitucional expresa para optar por un régimen legal especial de carrera administrativa aplicable a los servidores de la Comisión Nacional de Televisión, la Ley 909 de 2004 señala que: "Las disposiciones de la presente ley serán aplicables en su integridad a los siguientes servidores públicos...b) A quienes presten sus servicios en empleos de carrera...En la Comisión Nacional de Televisión" constituyendo ello, el ejercicio de una competencia propia del

Congreso de la República con la cual desarrolló el mandato del artículo 125 de la Constitución Política. Sobre este particular, la Corte Constitucional ha señalado que "… en concordancia con el principio consagrado en el artículo 125 de la Carta, el numeral 23 del artículo 150 superior, al señalar como competencia del Congreso de la República el "expedir las leyes que regulan el ejercicio de las funciones públicas (..."), establece de manera genérica la posibilidad que tiene el Congreso de legislar también sobre la forma de vinculación de los servidores públicos con el Estado: por ello la competencia genérica supone también la competencia específica" (sentencia C-391 de 1993). En consecuencia, el despacho del Procurador General de la Nación no advierte que con la promulgación de la disposición acusada se altere la naturaleza de las cosas, es decir, se invierta el orden constitucional que establece la carrera administrativa como regla general o que con ello se atente contra la filosofía en que se funda dicho sistema y tampoco que se desconozca alguna prerrogativa de orden constitucional, en particular. Todo lo contrario, con la aplicación de las normas de carrera general que en nada se oponen al ejercicio de las facultades especiales que atañen a la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión, 8 Procurador General Concepto No. 4050 por virtud de lo establecido en la Ley 182 de 1995, el legislador buscó que ésta se sujetara a los principios de la carrera, y que los servidores y aspirantes a ocupar cargos públicos en dicho ente pudiesen gozar de un marco legal y reglamentario

que, además de ser controlable, consagra un plexo de garantías mínimas para el acceso y retiro del servicio público. En virtud del anterior análisis, comoquiera que no existe una autorización constitucional para que los servidores de la Comisión Nacional de Televisión cuenten con un régimen especial de carrera administrativa, como se sostiene en la demanda y, por el contrario, la naturaleza y la misión del organismo, en manera alguna lo sustraen de la aplicación del régimen previsto en el artículo 125 de la Carta, en concepto del Ministerio Público la norma cuestionada, por ajustarse a la Constitución, debe ser declarada exequible, y así lo solicitará a la Corte Constitucional.

5. Conclusión El Procurador General de la Nación, solicita a la Corte Constitucional, declarar EXEQUIBLE la expresión "En la Comisión Nacional de Televisión", contenido en el literal b) del artículo 3º de la Ley 909 de 2004, por los aspectos aquí analizados.

Señores Magistrados,

EDGARDO JOSÉ MAYA VILLAZÓN

Procurador General de la Nación MCZR/A.Cuestas A. 9 Procurador General Concepto No. 4050 10