PGN - Documento 201604171606012

Procurador General Bogotá, D.C., marzo 11 de 2005 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

REF: Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 41, literal c), de la Ley 909 de 2004, “Por la cual se expiden normas que

regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”.

Actor: FRANKLIN MORENO MILLÁN y JOHN JAIRO ESPAÑA

Magistrado Sustanciador: Dr. JAIME ARAUJO RENTERÍA

Expediente No. D-5519 Concepto No. 3777 De conformidad con lo previsto en los artículos 242, numeral 2 y 278, numeral 5 de la Constitución Política, procedo a rendir concepto en relación con la demanda que, en ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40, numeral 6 y 242, numeral 1 de la Carta, instauraron los ciudadanos FRANKLIN MORENO MILLÁN y JOHN JAIRO ESPAÑA, contra el artículo 41, literal c) de la Ley 909 de 2004, relativo a las causales de retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa.

1. Planteamientos de la demanda Según los ciudadanos Moreno y España el literal c) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, viola el derecho al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Carta Política, por las siguientes razones: 1.1. La norma acusada no señala los elementos básicos de la conducta que constituye la causal de retiro del servicio, desconociendo las reglas del derecho

administrativo sancionador, como es la tipicidad. La expresión “razones de buen servicio”, contenida en ella constituye un concepto jurídico indeterminado que, por Procurador General tanto, no puede servir de base para la imposición de sanción alguna. 1.3. La disposición cuestionada no consagra el deber de agotar el debido proceso previo a la imposición de la sanción de retiro del servicio.

2. Problema jurídico Corresponde al Ministerio Público determinar si el literal c) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, al establecer el retiro de los empleados públicos, mediante resolución motivada, por “razones de buen servicio” vulneran el derecho al debido proceso, consagrado en el artículo 29 de la Carta Política.

Sobre el particular, el Procurador General de la Nación ha de conceptuar lo siguiente:

3. Aclaración previa Advierte el Ministerio Público que la disposición acusada ya fue objeto de análisis por este Despacho, razón por la que se retoman algunos de los planteamientos presentados en el concepto 3726 correspondiente a las demandas D-5440, D5449 y D-5462

4. La carrera administrativa 4.1. La Carta Política de 1991 establece que Colombia es un Estado Social de Derecho, que se funda en el trabajo, el cual está contemplado como un obligación social y un derecho fundamental que goza de especial protección del Estado y está soportado en una serie de principios tales como la igualdad de oportunidades para los trabajadores; la remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo y la estabilidad en el empleo, entre otros (artículos 1,

25 y 53). En cuanto a los servidores públicos, el artículo 123 superior señala quienes son Procurador General ellos y los define como aquellos que están al servicio del Estado y de la comunidad, determinando que ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento. Así mismo, el artículo 150, numeral 23, faculta al Congreso para expedir las leyes que regularán el ejercicio de las funciones públicas y la prestación de los servicios públicos. Por otra parte, el artículo 125 superior establece que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, salvo los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Cuando la Constitución o la ley no hayan fijado un sistema de nombramiento, los funcionarios serán nombrados por concurso público. 4.2. De lo anterior se desprende que la regla general para el acceso a la función pública es la carrera administrativa, definida por el artículo 27 de la Ley 909 de 2004 como “un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer estabilidad e igualdad de oportunidades para el acceso y el ascenso al servicio público. Para alcanzar este objetivo, el ingreso y la permanencia en los empleos de carrera administrativa se hará exclusivamente con base en el mérito, mediante procesos de selección en los que se garantice la transparencia y la objetividad sin discriminación alguna.” Según el artículo 125 superior, el ingreso y el ascenso a los cargos de carrera administrativa se hará previo el cumplimiento de las condiciones y requisitos que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. Como

causales de retiro, la misma disposición señaló las siguientes: la calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; la violación del régimen disciplinario y las demás previstas en la Constitución o la ley. La carrera administrativa es un mecanismo creado con el fin de lograr la realización de los fines del Estado social de derecho señalados en el artículo 2 superior y concretamente para desarrollar la función pública conforme a los principios que la gobiernan, tales como la igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (art. 209 Ibídem). Procurador General

5. El literal c) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004 no vulnera el ordenamiento constitucional si se entiende que debe cumplirse el procedimiento previo a la decisión de retiro contemplado en el Código Contencioso Administrativo 5.1. El artículo 125 de la Carta Política determina que el retiro de los cargos de

carrera “se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la constitución o la ley” (negrilla fuera de texto), es decir, el Constituyente facultó al legislador para señalar las causales que dan lugar al retiro del servicio de los funcionarios de carrera, en desarrollo de la cual expidió la Ley 909 de 2004, señalando en el literal c) como causal de retiro las “razones de buen servicio, para los empleados de carrera administrativa, mediante resolución motivada”, las cuales se concretan “ cuando el incumplimiento grave de una o algunas funciones asignadas al funcionario afecten directamente la prestación de los servicios que

debe ofrecer la entidad (...).” (parágrafo 1 Ibídem). Así las cosas, es claro que el legislador en ejercicio de la facultad otorgada por el artículo 125 constitucional puede señalar las causales de retiro de los cargos de carrera. 5.2. Para efectos de analizar la disposición demandada frente al derecho al debido proceso es preciso tener en cuenta que la causal de retiro cuestionada surgió como un mecanismo para hacer más flexible y expedita la separación del cargo de los empleados de carrera que han incumplido una o varias de sus funciones afectando de manera directa la prestación de los servicios que debe ofrecer la entidad. Tal disposición se introdujo en el pliego de modificaciones para segundo debate al proyecto de ley número 216 de 2003 Cámara y su acumulado 262 de 2003 Cámara y sobre ella se manifestó lo siguiente: “MODIFICACIÓN: Se incluye como causal las razones del buen Procurador General servicio para dar flexibilidad a la administración en el retiro de los empleados que no se adecuen a las exigencias de las funciones. Igualmente se adiciona un parágrafo para regular la expedición de los actos administrativos de retiro de los empleados. Igualmente se contempla que el uso arbitrario del retiro o razones del buen servicio acarrea sanciones disciplinarias.” (Gaceta del Congreso 629 de noviembre 27 de 2003). En este orden, se trata de una medida justificada por el legislador a la luz de los fines esenciales del Estado, pues, si la función administrativa está al servicio del interés general y se desarrolla con fundamento en los principios de eficacia y celeridad, entre otros, mal podría entonces dilatarse en el tiempo la separación del

cargo de un funcionario de carrera que con su comportamiento esté impidiendo la realización de los mismos. 5.3. No obstante lo anterior, dado que se trata de un acto administrativo de carácter particular y concreto debe cumplirse el procedimiento establecido para su expedición en el Código Contencioso Administrativo, esto es, que la actuación que de oficio inicie la administración con el fin de retirar del servicio al empleado de carrera debe comunicársele a éste, tal como lo señala el artículo 28 del citado ordenamiento, para efectos de que pueda tener acceso al expediente y, si lo tiene a bien, pedir, aportar y controvertir las pruebas y, en general, pronunciarse al respecto, no se trata, entonces, de una decisión de plano. Vale recordar que la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad del numeral 3º del literal a) del Código Sustantivo del Trabajo en la sentencia C-299 de 1998, manifestó lo siguiente: “Aunque la norma demandada autoriza al empleador para poner fin a la relación laboral en forma unilateral ello no implica que su decisión esté cubierta por el ordenamiento incluso cuando es caprichosa o arbitraria. Para efectos de su aplicación es necesario que se surta un procedimiento previo que garantice al trabajador su derecho de defensa. La terminación del contrato de trabajo debe ser una resolución justa, razonable y proporcionada (...). “Dado que la norma demandada no contiene una lista de las Procurador General conductas que configuren los hechos allí señalados, se debe determinar en cada caso particular y concreto si las ofensas, injurias, improperios o actos de violencia, en que incurre el

trabajador son realmente graves y ameritan que el empleador tome la decisión de dar por terminado el contrato de trabajo. Por tanto, los hechos que dan lugar a la configuración de la causal referida deben ser analizados por el empleador en forma razonable, objetiva e imparcial y estar plenamente demostrados para evitar decisiones injustificadas que puedan perjudicar al trabajador.” (negrilla fuera de texto). 5.4. Así mismo, la resolución que contenga la decisión de retiro debe ser motivada, en el sentido de expresar con claridad la acción u omisión que constituye el incumplimiento grave de la función o funciones a cargo del empleado que afectaron directamente la prestación del servicio público, lo mismo que el nexo causal entre tal incumplimiento y la afectación del servicio. Lo anterior, con el fin de que el interesado pueda controvertir la constitucionalidad y legalidad de la decisión mediante los recursos de la vía gubernativa. Además de las garantías procesales señaladas anteriormente, el servidor público cuenta con el control jurisdiccional contencioso administrativo del acto, sin perjuicio de la responsabilidad personal del nominador, tanto patrimonial (acción de repetición) como disciplinaria, por el uso indebido o arbitrario de la facultad. Así las cosas, teniendo en cuenta las garantías procesales consagradas en la disposición acusada y en el Código Contencioso Administrativo cuyas disposiciones son aplicables en este caso, no ve el Despacho cómo la norma acusada vulnere el debido proceso en general y en especial el derecho de contradicción como soporte de aquél. Sobre el debido proceso y la presunción de inocencia en las actuaciones administrativas, la Corte Constitucional en la sentencia T–467 de 1995 manifestó

lo siguiente: “En lo que se refiere a las actuaciones administrativas, éstas deben ser el resultado de un proceso donde quien haga parte del mismo, tenga oportunidad de expresar sus opiniones e igualmente de presentar y solicitar las pruebas que demuestren sus derechos, con la plena observancia de las disposiciones que regulan la Procurador General materia, respetando en todo caso los términos y etapas procesales descritas. El debido proceso se vulnera cuando no se verifican los actos y procedimientos establecidos en la ley y los reglamentos. (...) “Igualmente, el debido proceso reposa sobre el supuesto de la presunción de inocencia, la cual necesariamente debe ser desvirtuada por las autoridades para que produzca efectos el señalamiento del procesado como infractor y se haga acreedor a las sanciones previstas en las normas. Ello implica necesariamente que se permita, por parte de quienes intervienen en las actuaciones, el normal desarrollo de las mismas, de manera que se respeten sus etapas y pueda llegar a su fin con la respectiva decisión de fondo, susceptible ésta de los recursos consignados en la ley.” 5.5. En este orden, no le asiste razón al actor cuando afirma que la disposición demandada riñe con el artículo 29 superior por los aspectos aquí analizados.

6. La causal de retiro consagrada en el literal c) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004 constituye un mecanismo independiente y tiene un propósito distinto al del derecho administrativo sancionador 6.1. El actor manifiesta que la norma acusada no señala los elementos básicos de la conducta que constituye la causal de retiro del servicio, desconociendo las

reglas del derecho administrativo sancionador, como es la tipicidad. La expresión “razones de buen servicio” contenida en ella constituye un concepto jurídico indeterminado que, por tanto, no puede servir de base para la imposición de sanción alguna. 6.2. En cuanto al cargo formulado es preciso tener en cuenta, en primer lugar, que según el parágrafo 1º del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, las razones de buen servicio se concretan “cuando el incumplimiento grave de una o algunas funciones asignadas al funcionario afecten directamente la prestación de los servicios que debe ofrecer la entidad…” y, en segundo, que el parágrafo 2º Ibídem señala expresamente que la competencia para efectuar el retiro de los empleados de carrera administrativa es reglada. Procurador General En ese orden, hay que recordar que en virtud del principio de legalidad que rige tanto las actuaciones judiciales como las administrativas, los poderes públicos deben someterse al orden jurídico; sin embargo, el grado de sujeción de la administración al orden jurídico en el desarrollo de sus diferentes actividades no es el mismo y es a ello que obedece la distinción hecha por la doctrina y la jurisprudencia entre actividad reglada y actividad discrecional, la primera de las cuales exige la subordinación estricta de la actuación administrativa a la ley, sin descartar la existencia de una grado mínimo de subjetividad. Por el contrario, estamos frente a una actividad discrecional cuando la potestad otorgada por la misma ley a la administración es más amplia en el sentido que le permite realizar juicios de valor y apreciaciones subjetivas siempre buscando la realización de los

fines del Estado, la protección del interés general y el bien común. Sobre la potestad reglada señalan los tratadistas Eduardo García De Enterría y Tomás-Ramón Fernández lo siguiente: “El ejercicio de las potestades regladas reduce a la Administración a la constatación (accertamento, en el expresivo concepto italiano) del supuesto de hecho legalmente definido de manera completa y aplicar en presencia del mismo lo que la propia ley ha determinado también agotadoramente. Hay aquí un proceso aplicativo de la ley que no deja resquicio a juicio subjetivo ninguno, salvo a la constatación o verificación del supuesto mismo para contrastarlo con el tipo legal. La decisión en que consista el ejercicio de la potestad es obligatoria en presencia de dicho supuesto y su contenido no puede ser configurado libremente por la Administración, sino que ha de limitarse a lo que la propia Ley ha previsto sobre ese contenido de modo preciso y completo.”

(CURSO DE DERECHO ADMINISTRATIVO I, CIVITAS

EDICIONES, S.L., Madrid, 2002).

En el caso que nos ocupa, tenemos que la norma acusada exige expresamente de la administración que la decisión de retiro se consagre en una resolución motivada que incluya la descripción del incumplimiento de la función, la cual debe ser apreciada por la persona natural que deba manifestar la voluntad de la Procurador General administración. Es allí donde puede existir algún grado de subjetividad, el cual es imposible eliminar en su totalidad, pues no puede exigirse al legislador que prevea todos y cada uno de los casos en que un empleado de carrera pueda incumplir gravemente sus funciones de manera tal que afecten directamente el buen

servicio, luego, a pesar de tratarse de una potestad reglada, el legislador dejó en manos del operador la valoración de los hechos que configuren el incumplimiento grave de la función, situación que debe estar plenamente demostrada y así se debe consagrar en el acto respectivo, señalando siempre la existencia de un nexo causal entre el incumplimiento y la afectación del servicio, es decir, la decisión (el retiro) debe ser razonable y a todas luces proporcional a los hechos que la causaron ( incumplimiento grave de una o algunas funciones asignadas al funcionario que afecten directamente la prestación de los servicios que debe ofrecer la entidad). 6.3. Así mismo, no puede olvidarse que el propósito tanto del derecho sancionador del Estado, del cual forma parte el principio de tipicidad, como de la causal de retiro consagrada en la disposición acusada, son diferentes, así el artículo 1º, inciso segundo, de la Ley 909 de 2004 al señalar el objeto de la ley, determina que en desarrollo de las funciones y en el cumplimiento de los cometidos de quienes prestan servicios personales remunerados con vinculación legal y reglamentaria en los organismos y entidades de la administración pública, la función pública asegurará la atención y satisfacción de los intereses generales de la comunidad. De igual manera, el artículo 2 señala que la ley se orienta al logro de la satisfacción de los intereses generales y de la efectiva prestación del servicio. Por su parte, la potestad sancionadora de la administración tiene sustento, entre otros, en el principio de responsabilidad disciplinaria por la infracción de la Constitución y las leyes o por la conducta irregular que atenta contra los principios

que rigen la actuación administrativa, tales como la igualdad, moralidad, eficiencia, Procurador General 0 economía, celeridad, imparcialidad, publicidad y buena fe, es decir, está dirigido a determinar la responsabilidad disciplinaria de los empleados y sancionar al autor de la conducta, mientras que las razones de buen servicio, como causal de retiro señalada en el artículo 41, literal c) de la Ley 909 de 2004, no tiene un carácter sancionatorio, pues, su fin es asegurar la debida atención y satisfacción de los intereses generales de la comunidad cuando éstos se vean amenazados o dañados por el comportamiento de un servidor, lo cual hace necesario la toma de una medida correctiva que se adecue a los fines del buen servicio de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1 y 2 de la Carta Política. Se trata, entonces, de dos mecanismos independientes, con propósitos distintos y que, por lo tanto, son autónomos. En este orden, no le asiste razón a los demandantes cuando afirman que la disposición demandada vulnera el artículo 29 de la Carta Política por este aspecto.

7. Conclusión En mérito de lo expuesto, el Procurador General de la Nación solicita a la Corte Constitucional declarar la EXEQUIBILIDAD del literal c) y del parágrafo 1 del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, bajo el entendido que para aplicar la causal en ella contemplada, es requisito indispensable que se de cumplimiento al procedimiento establecido en el Código Contencioso Administrativo para la expedición de cualquier acto administrativo de carácter particular y concreto, esto

es, que se le comunique al empleado la existencia de la actuación, el objeto de la misma, se le permita el acceso al expediente y se le de la oportunidad de pronunciarse al respecto en ejercicio de su derecho de contradicción y de defensa. Señores Magistrados,

EDGARDO JOSÉ MAYA VILLAZÓN

Procurador General de la Nación Procurador General 1 SPTB/MLOB/ncdem