PGN - Documento 201604171606026

Procurador General Bogotá, D.C., enero 11 de 2005 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

REF: Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 41, literales c) y e), parágrafo 1 y 42, numeral 2, de la Ley 909 de 2004, “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo

público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”.

Actor: ANDRÉS DE ZUBIRÍA SAMPER, AUGUSTO GUTIÉRREZ

ARIAS, JAIRO VILLEGAS ARBERLÁEZ, ROBERTO CHAPUCERO

CASTRO, JOSÉ ANTONIO GONZÁLEZ BUSTOS Y RICARDO

DÍAZ RODRÍGUEZ.

Magistrado Sustanciador: Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA

ESPINOSA

Expediente No. D-5440, D-5449 y D-5462 Concepto No. 3726 De conformidad con lo previsto en los artículos 242, numeral 2 y 278, numeral 5 de la Constitución Política, procedo a rendir concepto en relación con las demandas que, en ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40 numeral 6 y 242 numeral 1° de la Carta, instauraron los ciudadanos ANDRÉS DE SUBIRÍA SAMPER, AUGUSTO GUTIÉRREZ ARIAS, JAIRO VILLEGAS ARBELÁEZ, ROBERTO CHAPUCERO CASTRO, JOSÉ ANTONIO GONZÁLEZ BUSTOS y RICARDO DÍAZ RODRÍGUEZ, contra los artículos 41, literales c) y e),

parágrafo 1 y 42, numeral 2, de la Ley 909 de 2004, relativos a las causales de retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa; y a la pérdida de los derechos de carrera administrativa.

1. Planteamientos de la demanda 1.1. Según el ciudadano DE ZUBIRÍA SAMPER el literal c) y el parágrafo 1 del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, violan los artículos 1, 93 y 125 de la Carta Procurador General Política al establecer una causal subjetiva y arbitraria de retiro del servicio, como

son las “razones de buen servicio, para los empleados de carrera administrativa, mediante resolución motivada”, lo cual riñe con la estabilidad que a los funcionarios le garantiza su vinculación a la carrera administrativa, protegida por la Carta Política y por los Convenios 151 y 154 de la OIT, aprobados a través de las Leyes 411 de 1997 y 524 de 1999, respectivamente (Expediente D-5440). 1.2. El ciudadano GUTIÉRREZ ARIAS manifiesta que el literal c) y el parágrafo 1 del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, al permitir que sólo mediante resolución motivada se retire del servicio a un funcionario de carrera administrativa por una conducta que de conformidad con la Ley 734 de 2002, Código Disciplinario Único, constituye falta disciplinaria, vulnera el derecho al debido proceso, la presunción de inocencia y la garantía de la estabilidad laboral que protegen los artículos 25, 29, 53 y 125 de la Carta (Expediente D-5449). Este argumento lo comparten otros

demandantes. 1.3. Los ciudadanos VILLEGAS ARBELÁEZ, CHAMUCERO CASTRO y otros manifiestan que el literal c) y el parágrafo 1 del artículo 41 Ibídem vulneran los artículos 2, 123, inciso segundo, 124, 125, inciso segundo, y 209, así como los artículos 13 y 53 de la Carta Política, al consagrar una causal adicional e independiente a las señaladas en el Código Disciplinario Único, para el retiro, pero sólo aplicable a los servidores de carrera administrativa. 1.3.1. El literal e) del artículo 41 Ibídem, al establecer como causal de retiro del servicio el haber obtenido la pensión de jubilación o vejez, vulnera los artículos 25, 48, 53, 54 y 233 de la Constitución, por cuanto desconoce la especial protección al trabajo, la estabilidad en el empleo, el derecho a la seguridad social y el deber del estado de propiciar la ubicación laboral de las personas que se encuentren en edad de laborar. 1.3.2. El numeral 2 del artículo 42 Ibídem, vulneran los artículos 6, 53, 58, 83 y 123, inciso segundo, al establecer como causal del retiro de la carrera administrativa y de la pérdida de los derechos de la misma la posesión del Procurador General empleado de un cargo de libre nombramiento y remoción sin haber mediado la comisión respectiva, por cuanto traslada al servidor público una obligación propia de la administración como es la expedición del acto por el cual se otorga la comisión para desempeñar el cargo de libre nombramiento y remoción y lo sanciona con el retiro de la carrera administrativa y la pérdida de los respectivos

derechos (Expediente D-5462). Vale advertir que sobre la demanda contra el numeral 2 del artículo 42 de la Ley 909 de 2004 la Corte Constitucional guardó silencio en el auto admisorio de octubre 22 de 2004. Sin embargo, el Despacho teniendo en cuenta que los demandantes presentaron cargos específicos, claros, pertinentes y suficientes de carácter constitucional susceptibles de controvertirse en sede judicial procederá a rendir concepto en relación con la misma.

2. Problema jurídico Corresponde al Ministerio Público establecer: 2.1. Si el literal c) y el parágrafo 1 de la Ley 909 de 2004, violan la estabilidad

laboral que garantiza a los funcionarios su vinculación a la carrera administrativa, protegida por los artículos 1, 93 y 125 de la Carta Política, lo mismo que por los Convenios 151 y 154 de la OIT, aprobados por las Leyes 411 de 1997 y 524 de 1999, respectivamente, al establecer como causal de retiro las “razones de buen servicio, para los empleados de carrera administrativa, mediante resolución motivada”, las cuales se concretan “cuando el incumplimiento grave de una o algunas funciones asignadas al funcionario afecten directamente la prestación de los servicios que debe ofrecer la entidad (…)”. 2.2. Si el literal c) y el parágrafo 1 de la Ley 909 de 2004, al establecer el retiro de los empleados públicos, mediante resolución motivada, por “razones de buen servicio” vulneran el derecho al debido proceso, la presunción de inocencia y la

garantía de la estabilidad laboral que protegen los artículos 25, 29, 53 y 125 de la Carta. Procurador General 2.3. Si el litera c) y el parágrafo 1 del artículo 41 de la Ley 909, vulneran los artículos 2, 123, inciso segundo, 124, 125, inciso segundo, y 209, así como los artículos 13 y 53 de la Carta Política, al consagrar una causal adicional e independiente a las señaladas en el Código Disciplinario Único, aplicable sólo a los servidores de carrera administrativa. 2.4. Si el literal e) del artículo 41 de la Ley 909, al establecer como causal de retiro del servicio el haber obtenido la pensión de jubilación o vejez, desconoce la especial protección al trabajo, la estabilidad en el empleo, el derecho a la seguridad social y el deber del Estado de propiciar la ubicación laboral de las personas que se encuentren en edad de laborar consagrados en los artículos 25, 48, 53, 54 y 233 de la Constitución. 3.5. Si el numeral 2 del artículo 42 Ibídem, desconoce los artículos 6, 53, 58, 83 y 123, inciso segundo, al establecer como causal del retiro de la carrera administrativa y de la pérdida de los derechos de la misma la posesión del empleado de un cargo de libre nombramiento y remoción sin haber mediado la comisión respectiva. Sobre el particular, el Procurador General de la Nación habrá de conceptuar lo siguiente:

3. La carrera administrativa La Carta Política de 1991 establece que Colombia es un Estado social de derecho, que se funda en el trabajo, el cual está contemplado como un obligación social y

un derecho fundamental que goza de especial protección del Estado y está soportado en una serie de principios tales como la igualdad de oportunidades para los trabajadores; la remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y Procurador General calidad de trabajo y la estabilidad en el empleo, entre otros (artículos 1, 25 y 53). En cuanto a los servidores públicos, el artículo 123 superior señala quienes son ellos y los define como aquellos que están al servicio del Estado y de la comunidad, determinando que ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento. Así mismo, el artículo 150, numeral 23, faculta al Congreso para expedir las leyes que regularán el ejercicio de las funciones públicas y la prestación de los servicios públicos. Por otra parte, el artículo 125 superior establece que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, salvo los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Cuando la Constitución o la ley no hayan fijado un sistema de nombramiento, los funcionarios serán nombrados por concurso público. De lo anterior se desprende que la regla general para el acceso a la función pública es la carrera administrativa, definida por el artículo 27 de la Ley 909 de 2004 como “un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer estabilidad e igualdad de oportunidades para el acceso y el ascenso al servicio público. Para alcanzar este objetivo, el ingreso y la permanencia en los empleos de carrera administrativa se hará exclusivamente con base en el mérito, mediante procesos de selección en

los que se garantice la transparencia y la objetividad sin discriminación alguna.” Según el artículo 125 superior, el ingreso y el ascenso a los cargos de carrera administrativa se hará previo el cumplimiento de las condiciones y requisitos que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. Como causales de retiro, la misma disposición señaló las siguientes: la calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; la violación del régimen disciplinario y las demás previstas en la Constitución o la ley. La carrera administrativa es un mecanismo creado con el fin de lograr la realización de los fines del Estado social de derecho señalados en el artículo 2 Procurador General superior y concretamente para desarrollar la función pública conforme a los principios que la gobiernan, tales como la igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (art. 209 Ibídem).

4. Las razones de buen servicio, consagradas como causal de retiro en el literal c) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004 no vulneran el ordenamiento constitucional 4.1. Según el ciudadano DE ZUBIRÍA SAMPER el literal c) y el parágrafo 1 del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, violan los artículos 1, 93 y 125 de la Carta Política al establecer una causal subjetiva de retiro del servicio que riñe con la

estabilidad que a los funcionarios le garantiza su vinculación a la carrera administrativa, protegida por la Carta Política y por los Convenios 151 y 154 de la OIT, ratificados a través de las Leyes 411 de 1997 y 524 de 1999,

respectivamente. 4.2. En cuanto al cargo formulado es preciso destacar que si bien, uno de los principios que soportan el derecho fundamental al trabajo es la estabilidad, la cual se garantiza, entre otros medios, a través de la carrera administrativa cuando se trata de empleos vinculados a este sistema técnico, esa garantía de permanencia en el cargo no es absoluta, menos aún cuando se presentan situaciones negativas atribuibles al empleado de carrera administrativa que afectan la prestación de los servicios que debe ofrecer la entidad y por ende el interés general, tales como las señaladas en el artículo 125 superior como causales de retiro, entre las cuales se encuentran la calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo y la violación del régimen disciplinario. Por otro lado, el artículo 125 de la Carta Política determina que el retiro de los cargos de carrera “ se hará:... por las demás causales previstas en la constitución o la ley” (negrilla fuera de texto), es decir, el Constituyente facultó al legislador para señalar las causales que dan lugar al retiro del servicio de los funcionarios de carrera, en desarrollo de la cual expidió la Ley 909 de 2004, señalando en el literal c) como causal de retiro las “razones de buen servicio, para los empleados de carrera administrativa, mediante resolución motivada”, las Procurador General cuales se concretan “ cuando el incumplimiento grave de una o algunas funciones asignadas al funcionario afecten directamente la prestación de los servicios que debe ofrecer la entidad...” (parágrafo 1 Ibídem)(negrilla fuera de texto). Así las cosas, es claro que el legislador en ejercicio de la facultad otorgada por el

artículo 125 constitucional puede señalar las causales de retiro de los cargos de carrera, sin que pueda afirmarse que ello atenta contra la garantía de estabilidad que proporciona la vinculación al sistema de carrera administrativa, pues, como se manifestó anteriormente, tal estabilidad no puede ser concebida como una inamovilidad absoluta (sentencia C - 954 de 2001). 4.3. En cuanto a la manifestación hecha por el ciudadano DE ZUBIRÍA SAMPER respecto a que la disposición demandada contiene una causal subjetiva de retiro de los servidores de carrera administrativa, otorgando al Estado empleador un poder arbitrario que riñe con el Estado social de derecho, es preciso tener en cuenta que el parágrafo 2 del artículo 41 de la Ley 909 de 2004 señala expresamente que “es reglada la competencia para efectuar el retiro de los empleados de carrera administrativa de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante resolución motivada” (negrilla fuera de texto). En ese orden, hay que recordar que en virtud del principio de legalidad, soporte del Estado social de derecho, los poderes públicos, uno de los cuales es la administración pública, deben someterse al orden jurídico; sin embargo, el grado de sujeción de la administración al orden jurídico en el desarrollo de sus diferentes actividades no es el mismo y es a ello que obedece la distinción hecha por la doctrina y la jurisprudencia entre actividad reglada y actividad discrecional, la primera de las cuales exige la subordinación estricta de la actuación administrativa a la ley, sin descartar la existencia de una grado mínimo de subjetividad. Por el

contrario, estamos frente a una actividad discrecional cuando la potestad otorgada por la misma ley a la administración es más amplia en el sentido que le permite realizar juicios de valor y apreciaciones subjetivas siempre buscando la realización de los fines del Estado, la protección del interés general y el bien común. Procurador General Sobre la potestad reglada señalan los tratadistas Eduardo García De Enterría y Tomás-Ramón Fernández lo siguiente: “El ejercicio de las potestades regladas reduce a la Administración a la constatación (accertamento, en el expresivo concepto italiano) del supuesto de hecho legalmente definido de manera completa y aplicar en presencia del mismo lo que la propia ley ha determinado también agotadoramente. Hay aquí un proceso aplicativo de la ley que no deja resquicio a juicio subjetivo ninguno, salvo a la constatación o verificación del supuesto mismo para contrastarlo con el tipo legal. La decisión en que consista el ejercicio de la potestad es obligatoria en presencia de dicho supuesto y su contenido no puede ser configurado libremente por la Administración, sino que ha de limitarse a lo que la propia Ley ha previsto sobre ese contenido de modo preciso y completo.”

(CURSO DE DERECHO ADMINISTRATIVO. I, CIVITAS

EDICIONES, S.L., Madrid, 2002).

En el caso que nos ocupa tenemos que la norma acusada exige expresamente de la administración que la decisión de retiro se consagre en una resolución motivada que incluya la descripción del incumplimiento de la función, la cual debe ser apreciada por la persona natural que deba manifestar la voluntad de la administración. Es allí donde puede existir algún grado de subjetividad, el cual es imposible

eliminar en su totalidad, pues no puede exigirse al legislador que prevea todos y cada uno de los casos en que un empleado de carrera pueda incumplir gravemente sus funciones de manera tal que afecten directamente el buen servicio, luego, a pesar de tratarse de una potestad reglada, el legislador dejó en manos del operador la valoración de los hechos que configuren el incumplimiento grave de la función, situación que debe estar plenamente demostrada y así se debe consagrar en el acto respectivo, señalando siempre la existencia de un nexo causal entre el incumplimiento y la afectación del servicio, es decir, la decisión (el retiro) debe ser razonable y a todas luces proporcional a los hechos que la causaron ( incumplimiento grave de una o algunas funciones asignadas al funcionario que afecten directamente la prestación de los servicios que debe Procurador General ofrecer la entidad). La Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad del numeral 3º del literal a) del Código Sustantivo del Trabajo en la sentencia C-299 de 1998, manifestó lo siguiente: “Aunque la norma demandada autoriza al empleador para poner fin a la relación laboral en forma unilateral ello no implica que su decisión esté cubierta por el ordenamiento incluso cuando es caprichosa o arbitraria. Para efectos de su aplicación es necesario que se surta un procedimiento previo que garantice al trabajador su derecho de defensa. La terminación del contrato de trabajo debe ser una resolución justa, razonable y proporcionada (...). “Dado que la norma demandada no contiene una lista de las conductas que configuren los hechos allí señalados, se debe determinar en cada caso particular y concreto si las ofensas,

injurias, improperios o actos de violencia, en que incurre el trabajador son realmente graves y ameritan que el empleador tome la decisión de dar por terminado el contrato de trabajo. Por tanto, los hechos que dan lugar a la configuración de la causal referida deben ser analizados por el empleador en forma razonable, objetiva e imparcial y estar plenamente demostrados para evitar decisiones injustificadas que puedan perjudicar al trabajador.” (negrilla fuera de texto). Así las cosas, no le asiste razón al ciudadano DE ZUBIRÍA SAMPER cuando afirma que el literal c) y el parágrafo 1 del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, violan los artículos 1, 93 y 125 de la Carta Política al establecer una causal subjetiva de retiro del servicio que riñe con la estabilidad que a los funcionarios le garantiza su vinculación a la carrera administrativa, protegida por la Carta Política y por los Convenios 151 y 154 de la OIT, aprobados por las Leyes 411 de 1997 y 524 de 1999, respectivamente, y ratificados debidamente.

5. El artículo 41 de la Ley 909 de 2004 en el aparte acusado no vulnera el derecho al debido proceso, la presunción de inocencia, ni la garantía de estabilidad laboral Entra el Despacho a determinar si el literal c) y el parágrafo 1 de la Ley 909 de 2004, al establecer el retiro de los empleados públicos, mediante resolución motivada, por “razones de buen servicio” vulneran el derecho al debido proceso,

Procurador General 0 la presunción de inocencia y la garantía de la estabilidad laboral que protegen los

artículos 25, 29, 53 y 125 de la Carta. Para resolver el problema jurídico planteado anteriormente es preciso tener en cuenta que la causal de retiro cuestionada surgió como un mecanismo para hacer más flexible y expedita la separación del cargo de los empleados de carrera que han incumplido una o varias de sus funciones afectando de manera directa la prestación de los servicios que debe ofrecer la entidad. Tal disposición se introdujo en el pliego de modificaciones para segundo debate al proyecto de ley número 216 de 2003 Cámara y su acumulado 262 de 2003 Cámara y sobre ella se manifestó lo siguiente: “MODIFICACIÓN: Se incluye como causal las razones del buen servicio para dar flexibilidad a la administración en el retiro de los empleados que no se adecuen a las exigencias de las funciones. Igualmente se adiciona un parágrafo para regular la expedición de los actos administrativos de retiro de los empleados. Igualmente se contempla que el uso arbitrario del retiro o razones del buen servicio acarrea sanciones disciplinarias.” (Gaceta del Congreso 629 de noviembre 27 de 2003). En este orden, se trata de una medida justificada por el legislador a la luz de fines esenciales del Estado, pues, si la función administrativa está al servicio del interés general y se desarrolla con fundamento en los principios de eficacia y celeridad, entre otros, mal podría entonces dilatarse en el tiempo la separación del cargo de un funcionario de carrera que con su comportamiento esté impidiendo la realización de los mismos. Por otro lado, dado que se trata de un acto administrativo de carácter particular y concreto debe cumplirse el procedimiento establecido para su expedición en el

Código Contencioso Administrativo, esto es, que la actuación que de oficio inicie la administración con el fin de retirar del servicio al empleado de carrera debe comunicársele a éste, tal como lo señala el artículo 28 del citado ordenamiento, para efectos de que pueda tener acceso al expediente y, si lo tiene a bien, pedir, Procurador General 1 aportar y controvertir las pruebas y, en general, pronunciarse al respecto, no se trata, entonces, de una decisión de plano. Así mismo, la resolución que contenga la decisión de retiro debe ser motivada, en el sentido de expresar con claridad la acción u omisión que constituye el incumplimiento grave de la función o funciones a cargo del empleado que afectaron directamente la prestación del servicio público, lo mismo que el nexo causal entre tal incumplimiento y la afectación del servicio. Lo anterior, con el fin de que el interesado pueda controvertir la constitucionalidad y legalidad de la decisión mediante los recursos de la vía gubernativa. Además de las garantías procesales señaladas anteriormente, el servidor público cuenta con el control jurisdiccional contencioso administrativo del acto, sin perjuicio de la responsabilidad personal del nominador, tanto patrimonial (acción de repetición) como disciplinaria, por el uso indebido o arbitrario de la facultad. Así las cosas, teniendo en cuenta las garantías procesales consagradas en la disposición acusada y en el Código Contencioso Administrativo cuyas disposiciones son aplicables en este caso, no ve el Despacho de que manera la norma acusada vulnera el debido proceso en general y en especial el derecho de contradicción y la presunción de inocencia como soporte de aquél.

Sobre el debido proceso y la presunción de inocencia en las actuaciones administrativas, la Corte Constitucional en la sentencia T–467 de 1995 manifestó lo siguiente: “En lo que se refiere a las actuaciones administrativas, éstas deben ser el resultado de un proceso donde quien haga parte del mismo, tenga oportunidad de expresar sus opiniones e igualmente de presentar y solicitar las pruebas que demuestren sus derechos, con la plena observancia de las disposiciones que regulan la materia, respetando en todo caso los términos y etapas procesales descritas. El debido proceso se vulnera cuando no se verifican los actos y procedimientos establecidos en la ley y los reglamentos. (...) Procurador General 2 “Igualmente, el debido proceso reposa sobre el supuesto de la presunción de inocencia, la cual necesariamente debe ser desvirtuada por las autoridades para que produzca efectos el señalamiento del procesado como infractor y se haga acreedor a las sanciones previstas en las normas. Ello implica necesariamente que se permita, por parte de quienes intervienen en las actuaciones, el normal desarrollo de las mismas, de manera que se respeten sus etapas y pueda llegar a su fin con la respectiva decisión de fondo, susceptible ésta de los recursos consignados en la ley.” Respecto al desconocimiento del derecho al trabajo y a la estabilidad laboral de los empleados de carrera, ya se había expresado en el capítulo anterior que éstos no son absolutos y menos aún cuando se pretenden garantizar a costa del interés general que se vería sacrificado por el incumplimiento grave de una o algunas funciones asignadas al empleado que afecten directamente la prestación de los

servicios que deba ofrecer la entidad, en detrimento de la función pública. En este orden, no le asiste razón a los actores cuando afirman que la disposición demandada riñe con los artículos 25, 29, 53 y 125 por los aspectos aquí analizados.

6. Las causales consagradas en los literales c) y h) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004 constituyen mecanismos independientes, con propósitos distintos y, por lo tanto, son autónomas 6.1. Los ciudadanos VILLEGAS ARBELÁEZ, CHAMUCERO CASTRO y otros manifiestan que el literal c) y el parágrafo 1 del artículo 41 Ibídem vulneran los artículos 2, 123, inciso segundo, 124, 125, inciso segundo, y 209, así como los artículos 13 y 53 de la Carta Política, al consagrar una causal adicional e independiente a las señaladas en el Código Disciplinario Único, aplicable sólo a

los servidores de carrera administrativa. 6.2. Para efectos de resolver el problema jurídico planteado, es preciso tener en cuenta el propósito tanto de la Ley 734 de 2002, Código Disiciplinario Único, como de la causal de retiro consagrada en la disposición acusada, así: Procurador General 3 El artículo 1º, inciso segundo, de la Ley 909 de 2004 que señala el objeto de la ley, determina que en desarrollo de las funciones y en el cumplimiento de los cometidos de quienes prestan servicios personales remunerados con vinculación legal y reglamentaria en los organismos y entidades de la administración pública, la función pública asegurará la atención y satisfacción de los intereses

generales de la comunidad. De igual manera, el artículo 2 señala que la ley se orienta al logro de la satisfacción de los intereses generales y de la efectiva prestación del servicio. Por su parte, el proceso disciplinario tiene sustento en el principio de responsabilidad disciplinaria por la infracción de la Constitución y las leyes o por la conducta irregular que atenta contra los principios que rigen la actuación administrativa, tales como la igualdad, moralidad, eficiencia, economía, celeridad, imparcialidad, publicidad y buena fe, es decir, está dirigido a determinar la responsabilidad disciplinaria de los empleados y sancionar al autor de la conducta, mientras que las razones de buen servicio, como causal de retiro señalada en el artículo 41, literal c) de la Ley 909 de 2004, no tiene un carácter sancionatorio, pues, su fin es asegurar la debida atención y satisfacción de los intereses generales de la comunidad cuando éstos se vean amenazados o dañados por el comportamiento de un servidor, lo cual hace necesario la toma de una medida correctiva que se adecue a los fines del buen servicio de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1 y 2 de la Carta Política. 6.3. Se trata, entonces, de dos mecanismos independientes, con propósitos distintos y que, por lo tanto, son autónomos. En este orden, no le asiste razón a los actores cuando afirman que la disposición demandada vulnera los artículos 2, 123, inciso segundo, 124, 125 y 209 de la Carta Política, pues, por el contrario los desarrolla. Respecto a la restricción de las razones de buen servicio como causal de retiro

sólo para los funcionarios de carrera administrativa, es preciso señalar que ello no constituye un trato discriminatorio, puesto que respecto de los empleados de libre nombramiento y remoción, por la misma naturaleza de su vinculación al servicio público, el empleador puede hacer uso de la causal señalada en el literal a) del Procurador General 4 artículo 41 de la Ley 909 de 2004, es decir, declararlos insubsistentes, en ejercicio de la libertad de que goza tanto para escoger a quienes deben ocupar este tipo de cargos como para retirarlos, es decir, la situación de los empleados de carrera es diferente de la de los de libre nombramiento y remoción, en consecuencia, no encuentra el despacho razón para afirmar que la disposición acusada vulnera los artículos 13 y 53 constitucionales. Sobre este aspecto, manifestó la Corte Constitucional en la sentencia C–540 de 1998, lo siguiente: “De otra parte, la Constitución prevé los empleos públicos de libre nombramiento y remoción, cuya situación es completamente distinta a los de carrera, pues para éstos la vinculación, permanencia y retiro de sus cargos depende de la voluntad del empleador, quien goza de cierta discrecionalidad para decidir libremente sobre estos asuntos, siempre que no incurra en arbitrariedad por desviación de poder.1 A diferencia de los empleos de carrera, en los de libre nombramiento y remoción el empleador tiene libertad para designar a personas que considera idóneas para la realización de ciertas funciones. Cuando no lo son, el Estado, que debe cumplir con sus fines de acuerdo con los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad,

imparcialidad y publicidad (Art. 209 CP), autoriza al empleador para reemplazarlos por otras personas cuya capacidad, idoneidad y eficiencia se adecuen a los requerimientos institucionales.”

7. El legislador goza de libertad de configuración para establecer causales de terminación de la relaciones laborales públicas y privadas 7.1. Corresponde al Despacho determinar si el literal e) del artículo 41 Ibídem, al establecer como causal de retiro del servicio el haber obtenido la pensión de jubilación o vejez, desconoce la especial protección al trabajo, la estabilidad en el empleo, el derecho a la seguridad social y el deber del Estado de propiciar la ubicación laboral de las personas que se encuentren en edad de laborar consagrados en los artículos 25, 48, 53, 54 y 233 de la Constitución. 7.2. De conformidad con los artículos 114 y 150 de la Constitución Política, corresponde al Congreso de la República “hacer las leyes” y a través de ellas desarrollar la Carta Política en aquellas materias que no fueron definidas por el 1 Sentencia C-479/92 MMPP José Gregorio Hernández Galindo y Alejandro Martínez Caballero

Procurador General 5 constituyente, ya sea en virtud de la cláusula general de competencia o por disposición expresa del texto constitucional. Así, respecto de los servidores públicos, el artículo 125 superior señala que “el retiro se hará: por cal