PGN - Documento 201604171606028

Procurador General 1 Bogotá, D.C., enero 19 de 2005 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

Ref.: Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 116 y 117

(parcial) de la Ley 115 de 1994, “por la cual se expide la Ley General de Educación”.

Actor: CRISTIAN ALBERT USCÁTEGUI SÁNCHEZ

Magistrado Sustanciador: Dr. MARCO GERARDO MONROY

CABRA Expediente No. D-5485 Concepto No. 3735 De conformidad con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2 y 278, numeral 5 de la Carta, procedo a rendir concepto en relación con la demanda instaurada ante esa Corporación por el ciudadano CRISTIAN ALBERT USCÁTEGUI SÁNCHEZ, quien en ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40, numeral 6 y 242, numeral 1 de la Constitución Política, ha solicitado a la Corte que declare la inconstitucionalidad de los artículos 116 y 117 (parcial) de la Ley 115 de 1994, “Por la cual se expide la Ley General de Educación”.

1. Planteamientos de la demanda En concepto del ciudadano USCÁTEGUI SÁNCHEZ, las normas acusadas vulneran los derechos fundamentales al trabajo, a la igualdad, a escoger y ejercer profesión u oficio, a participar en el ejercicio del poder político, la libertad de enseñanza consagrados en los artículos 1º, 2º, 13, 26, 40 y 68 de la Carta Política, por cuanto desconocen los derechos de los bachilleres pedagógicos para ejercer

la docencia en educación preescolar o básica primaria. Procurador General 2

2. Problema jurídico Corresponde al Ministerio Público determinar, si en cumplimiento de la obligación constitucional del Estado de garantizar la calidad de la educación, los artículos 116 y 117 (parcial) de la Ley 115 de 1994 al no contemplar el título de bachiller

pedagógico dentro de los requisitos para ingresar a la carrera docente y para ejercer como educadores en los niveles de preescolar y básica primaria, desconocieron los derechos a la igualdad, la libertad de escoger profesión u oficio y la libertad de enseñanza. Al respecto, el Procurador General de la Nación habrá de conceptuar lo siguiente:

3. Aclaración previa Es procedente advertir que el Despacho tuvo oportunidad de pronunciarse en el concepto No. 3702, emitido dentro del expediente D-5394, sobre cargos que en esencia son semejantes a los presentados en esta ocasión por el ciudadano USCÁTEGUI SÁNCHEZ, pero referidos a los artículos 3, 7 y 21 (parciales) del Decreto 1278 de 2002 “por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente”, cuyo contenido literal es similar al de los preceptos que son objeto del presente análisis.

Por lo tanto, para la fecha en que el proceso de la referencia deba ser resuelto por esa Corporación, es posible que pueda presentarse el fenómeno de la cosa juzgada material.

4. Contenido normativo de los preceptos acusados Para establecer si le asiste la razón al ciudadano Uscátegui Sánchez, es necesario precisar el contenido normativo de los preceptos acusados a fin de

Procurador General 3 determinar si se produce o no un tratamiento discriminatorio con relación a los bachilleres normalistas. LEY 115 DE 1994 “Artículo 116. Título exigido para el ejercicio de la docencia. Para ejercer la docencia en el servicio educativo estatal se requiere título de licenciado o en educación, expedido por una universidad o por una institución de educación superior nacional o extranjera, o el título de normalista superior expedido por las normales reestructuradas, expresamente autorizadas por el Ministerio de Educación Nacional, y además estar inscrito en el Escalafón Nacional Docente, salvo las excepciones contempladas en la presente Ley y en el Estatuto Docente. “Artículo 117. Correspondencia entre la formación y el ejercicio profesional de Educador. El ejercicio de la profesión de educador corresponderá a la formación por él recibida. Para el efecto, las instituciones de educación superior certificarán el nivel y área del conocimiento en que se hizo énfasis el programa académico. “Parágrafo. El título de normalista superior sólo acredita para ejercer la docencia en el nivel preescolar y en el ciclo de educación básica primaria, en los términos de la presente ley”. (Se subraya lo acusado). En efecto, como puede observarse, los bachilleres normalistas no fueron contemplados en estas normas. Por tanto, es necesario analizar las consecuencias de esta exclusión y si ella comporta o no un tratamiento discriminatorio contrario a la Constitución, como lo plantea el ciudadano Uscátegui Sánchez.

5. El deber del Estado de velar por la calidad de la educación y la libertad

de las personas de escoger profesión u oficio. Procurador General 4 5.1. El artículo 67 de la Carta, consagra la obligación del Estado de regular y ejercer la suprema vigilancia e inspección de la educación con el fin de velar por su calidad. De otra parte, el artículo 26 de la Constitución reconoce a toda persona la libertad de escoger profesión u oficio, al mismo tiempo, la Carta difiere a la ley la competencia para exigir títulos de idoneidad. Por su parte, las autoridades administrativas son las encargadas de la inspección y la vigilancia del ejercicio de las profesiones. El artículo 26 de la Carta, incorpora como criterio para determinar el grado de libertad en el ejercicio de este derecho, el riesgo social que él conlleve. 5.2. El derecho a escoger profesión y oficio, guarda estrecha relación con el derecho al libre desarrollo de la personalidad (artículo 16 de la Constitución) y con el derecho al trabajo (artículo 25 constitucional), es por ello que el principio general es la libertad de los ciudadanos en este aspecto, la que sólo puede ser restringida de manera objetiva, razonable y proporcional, en relación con el bien jurídico que se busca amparar, cuando por la naturaleza de la profesión y sus repercusiones sociales, se justifique dicha restricción en la protección del interés público o social. De otra parte, esta restricción es del resorte exclusivo del legislador, por tanto, las autoridades administrativas no podrán imponer más requisitos que los señalados por el legislador. 5.3. El objetivo de la Ley 115 de 1994, es entre otros garantizar que la docencia sea ejercida por profesionales idóneos, partiendo del reconocimiento de su

formación, experiencia, desempeño y competencias, atributos que orientan el ingreso, permanencia, ascenso y retiro del servicio, buscando con ello una educación con calidad y el desarrollo y crecimiento profesional de los docentes. Teniendo en cuenta que se busca la calidad de la educación, los aspectos centrales de incorporación al escalafón docente son: el título de normalista superior o profesional, bien sea de licenciado o no y la superación de los requisitos Procurador General 5 de experiencia, desempeño y competencias, los cuales demostrarán la idoneidad de estos profesionales, no sólo con relación a los conocimientos en un área específica del saber sino además en temas pedagógicos que se consideren relevantes para garantizar la calidad de la educación. 5.4. Así las cosas, para el Ministerio Público los primeros niveles de la formación escolar deberían ser en los que se exija mayor preparación por parte de los docentes, pues es ésta la etapa más determinante en la formación humana y académica de una persona. Sin embargo, se tiende a creer que no se requiere mayor preparación para enseñar los contenidos básicos de la educación primaria, cuando, por el contrario, en esta etapa se desarrollan las competencias que marcarán el desarrollo académico de los educandos, como son la capacidad comunicativa, comprensiva y relacional, la aproximación a la complejidad del universo y de lo humano, el enfrentamiento de las incertidumbres propias del conocimiento y de la vida, la antropo-ética, las aptitudes democráticas, aspectos de los que ha carecido la fundamentación de la educación, como lo señala Edgar Morin en su texto “los siete saberes para la educación del futuro” y en particular en

la educación básica preescolar y primaria. 5.5. Una verdadera revolución educativa se producirá cuando se invierta la pirámide de exigencias a los docentes de tal manera que los mejores se dediquen a la educación de los niños y cuando en correspondencia con ello, se dignifique social y económicamente la actividad docente. Es por ello que resultan a todas luces plausibles las políticas legislativas encaminadas a cualificar esta etapa inicial como ya lo había expuesto Platón en la República. La exigencia de requisitos para los docentes debe evolucionar con el desarrollo del país y de la ciencia pedagógica, era lógico que los requisitos fuesen mínimos cuando los recursos humanos con que se contaba no poseían una formación adecuada, si bien la calidad de un docente no depende exclusivamente de su preparación formal, con el paso del tiempo y con la obligación por parte del Estado de ofrecer licenciaturas de la mayor calidad para preparar a los futuros Procurador General 6 docentes, resulta lógico que una vez se cuente con profesionales mejor calificados para cumplir con esta delicada labor, la Ley General de Educación el Estatuto docente incorpore estas nuevas exigencias; es por ello que el legislador tiene la facultad para aumentar el nivel de exigencia siempre y cuando, exista el personal que las reúna para prestar adecuadamente el servicio. 5.6. En cuanto a la exigencia como requisito mínimo de un título de normalista superior, seguramente llegará un momento en que tampoco resulte ser suficiente para desempeñarse como docente en el grado uno, lo cual redundará seguramente en el mejoramiento del nivel general de la educación pública. Este proceso de cualificación es inevitable y los docentes deben prepararse para ello.

De la misma manera, se observa que en el campo de la docencia universitaria, la acreditación de los centros de educación superior a nivel internacional, requiere cada vez un nivel más alto de preparación de los docentes. Por ello, resulta contradictorio pretender que el legislador conserve el mismo nivel de exigencia de hace medio siglo para los niveles preescolar y primario, razón por la que el Ministerio Público no comparte el criterio del ciudadano Uscátegui Sánchez.

6. La libertad de configuración del legislador con relación a la regulación del escalafón docente y la exclusión de los bachilleres pedagógicos. 6.1. El artículo 125 de la Constitución señala que corresponde a la ley

establecer el régimen de carrera, por tanto, corresponde al legislador, en ejercicio de la libertad de configuración normativa que le asiste, decidir en qué momento modifica dicho régimen a efectos de cumplir con el objeto propuesto por el Constituyente. En cuanto a la competencia del legislador para regular el tema, es de aclarar, que él lo puede hacer directamente o a través de la concesión de facultades extraordinarias. Obsérvese cómo el artículo 68 de la Constitución, señala que la ley garantizará la profesionalización y dignificación de la actividad docente. El régimen de carrera es un instrumento eficaz para la consecución de los fines del Estado, en particular, el de garantizar un recurso humano calificado y Procurador General 7 profesional, como lo exige el artículo 68, y con vocación de permanencia en el servicio público de educación. Por esta razón, la carrera se erige como un sistema que armoniza los principios que rigen la función pública, consagrados principalmente en el preámbulo y en los artículos 1, 2, 122, 131 y 209 de la

Constitución Política. Así las cosas, el libre ejercicio de la actividad legislativa, consagrada en los artículos 114 y 150 de la Constitución, es desarrollo del principio de separación de poderes, según el cual corresponde al Congreso adoptar libremente, dentro de los marcos de la Constitución, diferentes políticas que expresen la visión de las mayorías que actúan en ese escenario pluralista y democrático. 6.2. En ejercicio de esas facultades, y en desarrollo del mandato del artículo 68, se expide la Ley General de Educación que efectivamente cambia la política consagrada en las normas que contemplaban la posibilidad de los bachilleres pedagógicos de dictar clase en los niveles de preescolar y primaria, así, el Decreto 3012 de 1997 por medio del cual se reestructuraron las Escuelas Normales, señala en su artículo 37: “Artículo 37. Los educandos de las escuelas normales en proceso de reestructuración, que culminaron o aprobaron la educación media antes o durante el año de 1997, podrán ejercer la docencia en los términos del Estatuto Nacional Docente”. En dicha reestructuración, se modificó la formación que se impartía en estas escuelas. Así, los bachilleres normalistas, recibían herramientas pedagógicas en áreas como las mencionadas por el ciudadano demandante, en los dos últimos años del bachillerato, es decir como intensificación en la educación media. A partir de esta reestructuración, el programa académico de los normalistas superiores incluye esta formación durante todo el bachillerato, es decir, durante los cuatro últimos años de educación básica y los dos años de educación media, con lo cual

se procuró una mejor preparación para atender las necesidades de la enseñanza en la etapa preescolar y primaria. Procurador General 8 6.3. Para garantizar los derechos de quienes hasta 1997 hubiesen terminado su educación media en calidad de bachilleres pedagógicos, la norma les permitió ejercer la docencia, remitiendo a lo que disponga el Estatuto Nacional Docente. Así, dicho estatuto, Decreto 2277 de 1979, señalaba en su artículo 5: “Artículo 5° Nombramientos. A partir de la vigencia de este Decreto sólo podrán ser nombrados para ejercer la docencia en planteles oficiales de educación quienes posean título docente o acrediten estar inscritos en el Escalafón Nacional Docente de conformidad con los siguientes requerimientos para cada uno de los distintos niveles del Sistema Educativo Nacional. “Nivel preescolar: peritos o expertos en educación, técnicos o tecnólogos en educación con especialización en este nivel, bachilleres pedagógicos, licenciados en ciencias de la educación con especialización o postgrado en este nivel, o personal escalafonado. “Nivel básico primario: bachilleres pedagógicos, peritos o expertos, técnicos o tecnólogos en educación, licenciados en ciencias de la educación o con postgrado en este nivel, o personal ecalafonado”. Si bien este Despacho ha sostenido que la calidad del docente no está inescindiblemente ligada a una formación en programas de licenciatura, pese a que esta orientación es, en principio, la más idónea y da a los licenciados elementos que los colocan en ventaja ante los demás profesionales para participar

en los concursos de ingreso y ascenso en el escalafón, a efectos de justificar la inclusión de profesionales no licenciados en los procesos educativos, también es cierto que el legislador consideró que la formación pedagógica resulta más necesaria en los primeros años de educación que en los niveles superiores y por ello, resulta coherente que exija una formación especial y mayor a la del bachiller académico. 6.4. Como puede observarse en los requisitos para inscripción y ascenso en el escalafón docente, para el grado uno se requiere ser normalista superior, además de los otros requisitos, para el grado dos ya se permite ser profesional no licenciado, pero se exige que se tenga adicionalmente un curso de pedagogía o un título de especialización en educación, precisamente procurando que se Procurador General 9 cuente con conocimientos pedagógicos; para el tercer grado, tanto para los licenciados como para los demás profesionales, se exige tener título de maestría o doctorado en un área afín a su especialización o desempeño, o en un área de formación que sea considerada fundamental dentro del proceso de enseñanza aprendizaje de los estudiantes. En este punto, debe ponderarse un conflicto de principios, aquel que obliga al Estado a garantizar la calidad de la educación a partir de la exigencia de unos requisitos mínimos y aquel que protege el derecho al trabajo y los derechos adquiridos de quienes con autorización del Estado se graduaron como bachilleres superiores y vienen ejerciendo como docentes en el nivel de preescolar y primario de educación. En este punto debe diferenciarse entre los bachilleres pedagógicos escalafonados y los no escalafonados, a los primeros, debe

respetárseles sus derechos adquiridos, mientras demuestren la idoneidad en las pruebas de permanencia y ascenso en el mismo. Para el efecto, el legislador en el parágrafo 1º del artículo 105 de la Ley 115 de 1994, consagró una cláusula de protección de los derechos adquiridos de los bachilleres pedagógicos al señalar que a los no escalafonados se les garantizaría su entrada al Escalafón Nacional Docente, si en un término no mayor a los dos años demostraba el cumplimiento de los requisitos respectivos, vencido dicho término, serían desvinculados del servicio. Así mismo, señaló que aquellos bachilleres que se encuentren prestando sus servicios docentes en zonas de difícil acceso y en proceso de profesionalización comprobado tendrían cuatro (4) años para la acreditación de los respectivos requisitos. Por otra parte, el actual Estatuto Docente –Decreto 1278 de 2002-, en su artículo 7º, permite la vinculación al servicio público de educación de personas que no cuentan con los títulos de normalista o profesional únicamente para los casos en que no es posible garantizarse la continuidad del servicio de educación. Esta es una norma excepcional, cuya omisión significaría que si no se cuenta con el personal que cumpla los requisitos exigidos en condiciones normales, se suspendan los procesos educativos, en los casos a que se refiere el parágrafo del Procurador General 10 artículo 7º de Estatuto, como son: zonas de difícil acceso, poblaciones especiales o áreas de formación técnica o deficitarias. De otra parte, debe considerarse que se trata de una vinculación con carácter provisional, es decir, que tan pronto como las circunstancias lo permitan y así

debe interpretarse la norma, en todo caso, siempre que se cuente con la posibilidad de vincular docentes que cumplan con los requisitos señalados en el estatuto, deberán vincularse a estos docentes.

7. Conclusión En mérito de lo expuesto, el Procurador General de la Nación solicita a la Corte Constitucional declarar la EXEQUIBILIDAD de los artículos 116 y 117 (parcial) de la Ley 115 de 1994, en relación con los cargos aquí analizados.

Señores Magistrados,

EDGARDO JOSÉ MAYA VIILLAZÓN

Procurador General de la Nación SPTB/G.Robles/ncdem.