PGN - Documento 201604231611012

CARGOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN-Están determinados por la naturaleza de sus funciones Esta decisión se funda en un prolijo análisis de la naturaleza de las funciones propias de cada cargo, es decir, si en realidad se trata de servidores que cumplen una función directiva, de manejo, de conducción u orientación institucional, en cuyo ejercicio se adoptan políticas o directrices fundamentales, o que implican la necesaria confianza de quien tiene a su cargo ese tipo de responsabilidades. Para establecer si los cargos señalados en las expresiones demandadas son una excepción a la regla de la carrera administrativa, en razón de ser de libre nombramiento y remisión, es necesario examinar las tareas que les son propias. Bogotá, D.C., (en sello: 16 NOV. 2010) Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

REF.: Demanda de inconstitucionalidad contra algunas expresiones del artículo 3º del Decreto Ley 268 de 2000.

Demandante: José Antonio Galán Gómez.

Magistrada Sustanciadora: MARÍA VICTORIA CALLE

CORREA.

Expediente D-8249. Concepto 5049. De conformidad con lo previsto en los artículos 242, numeral 2º y 278, numeral 5º, de la Constitución Política, rindo concepto en relación con la demanda que, en ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40, numeral 6º y 242, numeral 1º, de la Carta, instauró el ciudadano JOSÉ ANTONIO GALÁN GÓMEZ, contra algunas expresiones del artículo 3º del Decreto Ley 268 de 2002, cuyo texto se resalta a continuación:

DECRETO 268 DE 2000

(febrero 22) Diario Oficial No. 43.905, del 22 de febrero de 2000. Por el cual se dictan las normas del régimen especial de la carrera administrativa de la Contraloría General de la República. EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA, en uso de las facultades extraordinarias conferidas Concepto 5049 por el artículo 1 de la Ley 573 del 7 de Febrero de 2000 y oído el concepto del Contralor General de la República,

DECRETA:

CAPITULO I.

PRINCIPIOS GENERALES

(…)

ARTICULO 3. CARGOS DE CARRERA ADMINISTRATIVA. Son cargos de

carrera administrativa todos los empleos de la Contraloría General de la República, con excepción de los de libre nombramiento y remoción que se enumeran a continuación:

• Vicecontralor
• Contralor Delegado
• Secretario Privado
• Gerente
• Gerente Departamental - Director - Director de Oficina - Asesor de Despacho - Tesorero - Los empleos cuyo ejercicio implique especial confianza o que tengan asignadas funciones de asesoría para la toma de decisiones de la entidad o de orientación institucional y estén creados en los Despachos del Contralor General, del Vicecontralor, del Secretario Privado, de la Gerencia del Talento Humano y de la Gerencia de Gestión Administrativa y

Financiera. En todo caso son cargos de libre nombramiento y remoción:

1. Aquellos que sean creados y señalados en la nomenclatura con una denominación distinta pero que pertenezcan al ámbito de dirección y

conducción institucional, de manejo o de especial confianza.

2. Los empleos cuyo ejercicio implique la administración y el manejo directo de bienes, dinero y valores del Estado.

3. Aquellos que no pertenezcan a los organismos de seguridad del Estado, cuyas funciones, como las de escolta, consistan en la protección y seguridad personal de los servidores de la Contraloría General de la

República.

1. Planteamientos de la demanda.

El actor considera que las expresiones demandadas vulneran el Preámbulo y los artículos 113, 125 y 268.10, de la Carta. Aduce que los cargos de Gerente Departamental, Director, Director de Oficina y Asesor de Despacho, previstos en la disposición transcrita, no deben ser excepciones a la regla general de la carrera administrativa de la Contraloría General de la República, ya que “su naturaleza no corresponde a las funciones de dirección, manejo o confianza, o de agentes políticos”. En apoyo de su consideración, trae a cuento la Sentencia C-405 de 1995, en la cual se declara inexequible la excepción a la regla de la carrera administrativa respecto de los cargos de Jefe de Unidad, Director, Jefe de Unidad Seccional, Jefe de División Seccional, Profesional Universitario grados 13 y 12 y Coordinador, y exequible respecto del cargo de Jefe de Oficina. Concepto 5049

2. Problema jurídico.

Corresponde establecer si las expresiones acusadas, al establecer que los cargos de Gerente Departamental, Director, Director de Oficina y Asesor de Despacho, son de libre nombramiento y remoción y que, por lo tanto, son

excepciones a la regla de la carrera administrativa de la Contraloría General de la República, vulneran lo dispuesto en los artículos 113, 125 y 268. 10 de la Carta Política.

3. Antecedentes relevantes.

De la regla de la carrera administrativa en la Contraloría General de la República se ocupa la Corte en la Sentencia C-514 de 1994, por medio de la cual resuelve una demanda de inconstitucionalidad contra algunos apartes del artículo 122 de la Ley 106 de 1993, que establecían excepciones a esta regla, como lo hacen las expresiones ahora acusadas, respecto de algunos cargos. En la sentencia en comento, la Corte decide que la excepción, respecto de los cargos de Jefe de Unidad, Director, Jefe de Unidad Seccional, Jefe de División Seccional, Profesional Universitario Grados 13 y 12, y Coordinador, era inexequible y, respecto del cargo de Jefe de Oficina, era exequible. Esta decisión se funda en un prolijo análisis de la naturaleza de las funciones propias de cada cargo, es decir, si en realidad se trata de servidores que cumplen una función directiva, de manejo, de conducción u orientación institucional, en cuyo ejercicio se adoptan políticas o directrices fundamentales, o que implican la necesaria confianza de quien tiene a su cargo ese tipo de responsabilidades. Del discurso de la Corte, vale la pena destacar lo siguiente: Prioridad constitucional de la carrera administrativa. (...) Dedúcese de lo expuesto que, siendo la regla general la de la pertenencia a la carrera, según los mandatos constitucionales, las excepciones que la ley

consagre solamente encuentran sustento en la medida en que, por la naturaleza misma de la función que se desempeña, se haga necesario dar al cargo respectivo un trato en cuya virtud el nominador pueda disponer libremente de la plaza, nombrando, confirmando o removiendo a su titular por fuera de las normas propias del sistema de carrera. Estos cargos, de libre nombramiento y remoción, no pueden ser otros que los creados de manera específica, según el catálogo de funciones del organismo correspondiente, para cumplir un papel directivo, de manejo, de conducción u orientación institucional, en cuyo ejercicio se adoptan políticas o directrices fundamentales, o los que implican la necesaria confianza de quien tiene a su cargo dicho tipo de responsabilidades. En este último caso no se habla de la confianza inherente al cumplimiento de toda función pública, que constituye precisamente uno de los objetivos de la carrera pues el trabajador que es nombrado o ascendido por méritos va aquilatando el grado de fe institucional en su gestión, sino de la confianza inherente al manejo de asuntos pertenecientes al exclusivo ámbito de la reserva y el cuidado que requieren cierto tipo de funciones, en especial Concepto 5049 aquellas en cuya virtud se toman las decisiones de mayor trascendencia para el ente de que se trata. Piénsese, por ejemplo, en el Secretario Privado del Presidente de la República o en un Ministro del Despacho. Desde luego, quedan excluidas del régimen de libre nombramiento y remoción las puras funciones administrativas, ejecutivas o subalternas, en las que no se ejerce una función de dirección política ni resulta ser

fundamental el intuito personae. En concordancia con los criterios de distinción expuestos, deben declararse inexequibles en esta oportunidad aquellos apartes del artículo acusado por medio de los cuales, de manera injustificada, se excluyen de la carrera administrativa cargos que, considerada la función que cumplen, deben enmarcarse dentro de la regla general de la garantía básica reconocida a los trabajadores del Estado por el artículo 125 de la Constitución, en cuanto son plenamente compatibles con el sistema de carrera y, en cambio, ningún motivo razonable explica que se los someta a los criterios rectores del libre nombramiento y remoción, generando discriminaciones inconstitucionales entre los trabajadores. (…) A la inversa, será declarado exequible el precepto en cuanto corresponde al cargo de Jefe de Oficina, cuya función propia, de manejo y confianza, cae dentro de la órbita del libre nombramiento y remoción. Aquí la Corte debe referirse al caso particular y concreto de la Contraloría General de la República, al que alude la norma demandada, la cual está sujeta a un régimen distinto del ordinario, en cuya virtud el Jefe de Oficina, que en otros organismos podría ser de carrera dadas sus funciones, como ya lo destacó esta Corte en la Sentencia C-195 del 21 de abril de 1994, tiene, dentro de la estructura de la Contraloría, unas responsabilidades y atribuciones que ubican a quien desempeña dicho cargo en un nivel indudablemente directivo, de confianza y manejo. El de Jefe de Oficina corresponde, según las directrices jurisprudenciales que anteceden, a la categoría de empleos cobijada por la facultad de libre

nombramiento y remoción, en tanto que los demás cargos que el actor demanda se definen como pertenecientes a la carrera administrativa. En aras de la claridad, resulta conveniente efectuar una comparación a partir del nivel en que se sitúa cada uno de los empleos demandados y de las funciones que les son atribuidas bien sea por la ley o por el ordenamiento interno de la Contraloría. En primer término, cabe puntualizar que la Ley 106 de 1993 distingue en su artículo 102 varios niveles, a saber: Directivo-asesor, ejecutivo, profesional, administrativo y operativo. El empleo de Jefe de Oficina aparece catalogado dentro del nivel Directivo-asesor que, conforme al artículo citado, "comprende los empleos a los cuales corresponden funciones de dirección general, de formulación de políticas y adopción de planes y programas para su ejecución y desarrollan tareas consistentes en asistir y asesorar directamente a los funcionarios que encabezan las dependencias principales de la organización de la Contraloría". La estructura de la Contraloría (Artículo 30 Ley 106/93) muestra la existencia de seis oficinas, así: Jurídica, de Planeación, de Control Interno, de Sistemas e Informática, de Relaciones Interinstitucionales y de Capacitación Fiscal, y de Administración de Carrera Administrativa. A estas oficinas el artículo 12 de la Ley 106 de 1993 les atribuye como objetivo principal asesorar, conceptuar y apoyar sobre los asuntos relacionados con su actividad, elaborar o revisar proyectos de normas, resoluciones o circulares relacionadas con su objeto y asesorar, en

Concepto 5049 colaboración con otras dependencias, las políticas, planes y programas del ramo. Un análisis de las funciones que la misma Ley 106 confiere a las distintas oficinas (artículos 48, 50, 53, 55, 57 y 60) corrobora los lineamientos trazados en las normas antecitadas, por cuanto, haciendo abstracción de particularidades derivadas de las tareas que cada oficina cumple en concreto, desde una perspectiva general se destacan en todos los casos labores de asistencia al Despacho del Contralor y, por conducto de éste, a la administración central y regional de la entidad; de asesoría directa al Despacho del Contralor y a las dependencias internas de la Contraloría; de preparación y revisión de proyectos en las diversas áreas de que se ocupan; de recomendación y desarrollo de métodos y procedimientos; de orientación en variadas materias; de realización de estudios e investigaciones y también de evaluaciones y análisis así como de llevar a cabo ciertos controles. El tipo de funciones que cumplen las oficinas de la Contraloría, que son básicamente de asesoría directa al Despacho del Contralor, muestra el grado de influencia que tales dependencias -en particular sus jefestienen, según la normatividad vigente, sobre la política general de la institución y en la adopción de las decisiones de mayor importancia. Ello puede verse en artículos como el 48, el 53 y el 57 del mencionado estatuto. Contrastan las funciones que en líneas generales se han reseñado, las cuales revelan la importancia de las oficinas dentro del esquema

organizativo de la Contraloría, con las que deben desempeñar otros funcionarios colocados en el nivel ejecutivo y que para el caso que interesa dilucidar son: los jefes de Unidad, el Director, los jefes de Unidad Seccional y los jefes de División Seccional. Antes de proceder al examen concreto de estos empleos es indispensable señalar que, según el artículo 102, ya citado, el nivel ejecutivo "comprende los empleos cuyas funciones consisten en la dirección, coordinación y control de las unidades y dependencias internas de la Contraloría que se encargan de administrar, desarrollar y ejecutar las políticas, planes y programas. La Corte reitera las anteriores consideraciones en la Sentencia C-405 de 1995, en la cual decide estarse a lo resuelto en la Sentencia C-514 de 1994 respecto de los cargos de Jefe de Oficina, Jefe de Unidad, Jefe de Unidad Seccional, Profesional Universitario grados 13 y 12, y Coordinador; declarar exequibles el artículo 122 de la Ley 106 de 1993, en cuanto establece como de libre nombramiento y remoción los cargos de Vicecontralor, Secretario General, Secretario Administrativo, Director General y Secretario Privado; y declarar inexequible el referido artículo, en cuanto establece como de libre nombramiento y remoción los cargos de Director Seccional, Asesor, Director, Jefe de División, Jefe de División Seccional, Rector, Vicerrector y Secretario General Grado 12.

4. El caso concreto.

La argumentación del actor se centra en que los cargos de Gerente

Departamental, Director, Director de Oficina y Asesor de Despacho, no deben Concepto 5049 ser excluidos del sistema de carrera administrativa de la Contraloría General de la República, pues dada su naturaleza, el que se los clasifique como cargos de libre nombramiento y remoción riñe con lo dispuesto en el Preámbulo y en los artículos 113, 125 y 268, numeral 10, de la Constitución. En este caso es menester tener en cuenta dos importantes referentes constitucionales: los artículos 125 y 268.10 Superiores. El primero establece la regla de que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, con la excepción de los cargos de libre nombramiento y remoción, de los trabajadores oficiales y de los demás que determine la ley. El segundo, relativo a la Contraloría General de la República, reitera que la regla para la provisión de cargos en esta entidad es la carrera administrativa. Para establecer si los cargos señalados en las expresiones demandadas son una excepción a la regla de la carrera administrativa, en razón de ser de libre nombramiento y remisión, conforme lo ha hecho en otras oportunidades la Corte, es necesario examinar las tareas que les son propias, valga decir, si cumplen funciones de naturaleza directiva, de manejo, de conducción u orientación institucional, en cuyo ejercicio se adoptan políticas o directrices fundamentales, o que requieren la confianza necesaria para el manejo de asuntos pertenecientes al exclusivo ámbito de la reserva y el cuidado que necesitan cierto tipo de funciones, particularmente aquellas en cuya virtud se toman las decisiones de mayor trascendencia para el organismo respectivo.

El examen propuesto en el párrafo anterior, debe comenzar por precisar el nivel en que se ubica cada uno de los cargos, y proseguir por estudiar las funciones que les son atribuidas. Para ello es menester revisar lo establecido en los Decretos Decretos 267 y 269 de 2000, que regulan la organización y funcionamiento de la Contraloría General de la República, establecen su estructura orgánica, fijan las funciones de sus dependencias y definen la nomenclatura y clasificación de los empleos de ese organismo de control. El cargo de Director de Oficina pertenece al nivel directivo (Decreto 269 de 2000, artículo 5º), el cual “Agrupa los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza y tienen asignadas funciones de asesoría para la determinación de políticas institucionales, y aquellos cuyas funciones consisten en asistir, aconsejar y asesorar en materia de gestión a las dependencias directivas de la Entidad” (artículo 4º ibidem). En este orden, se trata de un cargo que reúne las características propias de los cargos de libre nombramiento y remoción. La anterior conclusión se confirma si se tiene en cuenta que, según lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 267 de 2000, las oficinas en la Contraloría General de la República, entre las cuales se encuentran la Oficina Jurídica, la de Control Interno y la de Control Disciplinario, forman parte del nivel superior de dirección del nivel central, y su objetivo es “asesorar, contribuir a la formulación de políticas, conceptuar y apoyar los asuntos relacionados con su actividad y servir de instancia de coordinación en estos propósitos u otros específicos. También podrán las oficinas elaborar o revisar

proyectos de norma, resoluciones o circulares relacionados con su objeto cuando así lo indiquen las disposiciones específicas a ellas aplicables. En todo Concepto 5049 caso, las oficinas son dependencias de apoyo directo en la conducción y orientación institucional.” (Artículo 15 del Decreto 2067 de 2000, negritas fuera de texto). Las funciones de dichas oficinas esta consagradas en los artículos 42 a 50 ibidem y todas ellas son de confianza y manejo. Además, vale la pena destacar que, respecto del cargo de Director de Oficina, existe cosa juzgada material, pues en la Sentencia C-514 de 1994 se declara exequible una norma semejante a la ahora demandada, por razones se siguen siendo válidas en la actualidad, y en especial porque este cargo cumple funciones de manejo y confianza, propias de los cargos de libre nombramiento y remoción. Lo dicho sobre el cargo de Director de Oficina puede también predicarse de las Direcciones, pues este éstas forman parte de las Contralorías Delegadas, y su objetivo es “orientar y dirigir en forma inmediata en el ámbito de la competencia a ellas asignadas, el conjunto de labores y actividades que demande el ejercicio de sus funciones, responder, en su respectivo nivel, por los resultados de la gestión misional o administrativa, según el caso; por la conducción institucional; por la orientación de las políticas y su formulación; por el apoyo inmediato de naturaleza técnica que demande cada contraloría delegada, gerencia nacional o los directivos de otras áreas” (Decreto 267 de 2000, artículo 17). De lo anterior se deduce que el titular de las Direcciones

pertenece al nivel directivo, de confianza y manejo de la Contraloría General de la República, por lo tanto, se trata de un empleo que constituye una excepción a esa regla general consagrada en el artículo 125 superior, como es el sistema de carrera administrativa. En cuanto al cargo de Gerente Departamental es menester destacar que su objetivo es “representar a la Contraloría General de la República en el territorio de su jurisdicción, en calidad de agencias de representación inmediata del nivel superior de dirección de la Contraloría. Para este efecto, conducen la política institucional de la Contraloría en el territorio asignado, bajo la inmediata supervisión del Contralor General y representan a las contralorías delegadas en las materias que se establecen en el presente decreto o las que determine el Contralor General. En todo caso, tales gerencias ejercen competencias de dirección y orientación institucional en el nivel territorial y concurren en la formulación de políticas, en la representación de la Contraloría General en los términos dispuestos en el presente decreto y en la coordinación y dirección administrativa del trabajo de los grupos de vigilancia fiscal, de investigación, de juicios fiscales y de jurisdicción coactiva y en los demás temas que se establezcan para el cabal cumplimiento del objeto de la Contraloría General.” (Decreto 267 de 2000, artículo 17). También se trata de un cargo del nivel directivo (artículo 5º, Decreto 267 de 2000), que está contenido dentro de la facultad de libre nombramiento y remoción prevista por el artículo 125 Superior. Lo anterior se confirma en el artículo 18 del Decreto 267 de 2000, conforme

al cual: “Las contralorías delegadas, las oficinas, las gerencias nacionales, las direcciones nacionales y las gerencias departamentales forman parte integral Concepto 5049 del nivel directivo de la Contraloría General de la República y en tal carácter, tienen injerencia en distintos ámbitos de actuación, en la formulación de políticas, en la orientación y conducción institucional y en las funciones de control, seguimiento y evaluación, así como las tareas de dirección de las actividades de ejecución.” El cargo de Asesor de Despacho, de conformidad con el artículo 5º Decreto 269 de 2000, pertenece al nivel asesor de la Contraloría General de la República, nivel que “Agrupa los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza y tienen asignadas funciones de asesoría para la determinación de políticas institucionales, y aquellos cuyas funciones consisten en asistir, aconsejar y asesorar en materia de gestión a las dependencias directivas de la Entidad”. Así las cosas, se trata de un cargo de alto nivel de dirección del órgano de control, respecto del cual el nominador debe gozar de libertad para su nombramiento y remoción.

5. Conclusión.

En mérito de lo expuesto, el Ministerio Público solicita a la Corte lo siguiente: Declarar EXEQUIBLES las expresiones “Gerente Departamental, Director… y Asesor de Despacho”, contenidas en el artículo 3º del Decreto Ley 268 de 2002, por los aspectos aquí analizados. Estarse a lo resuelto en la Sentencia C-514 del 16 de noviembre de 1994, en cuanto a la expresión “Gerente de Oficina” del artículo 3º del Decreto Ley 268

de 2002. En caso de que la Corte considere que no ha operado la cosa juzgada material, el Ministerio Público le solicita declarar la exequibilidad de la citada expresión, por las razones señaladas en este concepto. Señores Magistrados,

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

Procurador General de la Nación LJMO/MLOvalleB.