PGN - Documento 20160423161141a

Concepto 056 Bogotá D. C., 7 de abril de 2008

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

E. S. D.

Consejera Ponente: Dra. MARÍA INÉS OTRIZ BARBOSA Referencia: 76001233100020040242201

Radicado: 16906

Asunto: IMPUESTO VENTAS

Actor: AGECOLDEX S.A.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo; 35 de la Ley 446 de 1998; 30, 37 y 44 del Decreto 262 de 22 de febrero de 2000 y en la Resolución 371 de 6 octubre de 2005; obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta Agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente alegato de conclusión. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado cmramirez@procuraduria.gov.co Carrera 10 N° 16-82 Oficina 803 Tel.: 3346076 – 2829266 Fax 3423609 www.procuraduria.gov.co Expediente 16906 2

I. ANTECEDENTES

 FUNDAMENTOS DE HECHO:

1. La sociedad actora, actúo como declarante en la nacionalización de los

productos ADVERA, GLUCERNA, OSMOLITE, HN PLUS, PEDIASURE LIQUIDO,

PEDIASURE POLVO, PERATIVE, PULMOCARE, REPLENA (SUPLENA),

ENSURE FIBRA, ENSURE LÍQUIDO, ENSURE POLVO, ENSURE LIGHT, ENSURE HN, PRAMET y JEVIT II, importados por Abbott Laboratorios de Colombia S.A., clasificándolos arancelariamente por la subpartida 30.04.90.29.90, correspondiente a medicamentos, liquidando y pagando los tributos aduaneros correspondientes.

2. La División de Fiscalización Aduanera de la Administración Local de Aduanas de Cali, el 12 de septiembre de 2003, expidió el Requerimiento Especial Aduanero, 05-070-2003-04-34-473, a través del cual le propuso a la actora, corregir ciento diez (110) declaraciones de importación presentadas entre 1º de julio de 2001 y el 31 de diciembre de 2001, en las cuales se declaran los productos mencionados anteriormente como medicamentos de la partida 30.04, e indicando que deben ser clasificados por las subpartidas 21.06.90.90.10 y 22.02.90.00.00, bajo la consideración que tales productos son preparaciones alimenticias.

3. AGECOLDEX S.A. S.I.A., el 6 de octubre de 2003, respondió el requerimiento especial aduanero 05-070-2003-04-34-473, demostrando las razones por las cuales considera que los productos precedentemente reseñados, deben tratarse como medicamentos clasificables por la partida 30.04 del Arancel de Aduanas.

4. La División de Fiscalización Aduanera, a través de Auto 05-070-2003-01-857 de 14 de octubre de 2003, corrige el Requerimiento Especial Aduanero 473 de 12

Expediente 16906 3 de septiembre de 2003, simplemente modificando la identificación de las declaraciones de importación y el valor de la casilla “DIF ARANCEL PROPUESTO”, el cual no había sido bien sumado.

5. La actora se opuso a tal requerimiento, esgrimiendo las razones de orden legal, arancelario, regulatorio y médico, por las cuales estima que los mencionados productos deben ser clasificados en las partidas arancelarias 30.04.90.29.10 y

30.04.90.29.90.

6. La División de Liquidación de la Administración Local de Aduanas de Cali, el 3 de marzo de 2004, profirió seis (6) Liquidaciones Oficiales de Corrección, en donde ordenó la cancelación del mayor valor de tributos aduaneros y sanciones, causados como consecuencia de la diferencia de clasificación arancelaria de los citados productos, conforme a lo indicado por la misma División de Liquidación.

7. La sociedad actora presentó seis recursos de reconsideración contra las resoluciones contentivas de las Liquidaciones de Corrección proferidas por la División de Liquidación de la Administración Local de Aduanas de Cali, el 18 de diciembre de 2003, recursos que fueron decididos por la División Jurídica mediante las resoluciones 00089, 0091, 0093 y 0094 del 3 de marzo de 2004, que confirmaron en todas sus partes las Resoluciones 0083, 0084, 0085, 0086, 0087 y 0088 del 18 de noviembre de 2003.

 FUNDAMENTOS DE DERECHO:  NORMAS VIOLADAS: a) Artículos 1, 209 y 363 de la Constitución Política

b) Decreto 2317 de 1995 – Arancel de Aduanas Expediente 16906 4 c) Omisión en la aplicación de la partida 30.04. d) Aplicación errónea de la partidas 30.04. e) Artículo 424 del Estatuto Tributario f) Artículo 35 del C.C.A., en concordancia con el inciso 2º Art. 59 del C.C.A. y Art. 187 del C. de P.C. h) Artículo 509 del Decreto 2685 de 1999.  CONCEPTO DE VIOLACIÓN Aduce la demandante que la DIAN vulneró las normas invocadas, ya que la clasificación arancelaria de un bien, debe responder a la naturaleza del mismo, por lo que la autoridad tributaria, con propósitos meramente recaudatorios, no puede definir tal naturaleza, pues no es competente ni legal ni científicamente para el efecto; es por ello, dice, que la División de Estudios Técnicos Aduaneros y la Subdirección Técnica Aduanera, emiten conceptos técnicos sobre la clasificación arancelaria, y no sobre la naturaleza de la mercancía. Dice que la función de determinar la calidad de medicamento de un bien específico, teniendo en cuenta su concepto técnico químico, corresponde al INVIMA o al Ministerio de Salud. Desconocer lo anterior, sería darle viabilidad a lo consagrado en la Circular 001 de 2002 en el sentido que “un producto puede obtener Registro Sanitario como medicamento, pero clasificarse dentro del punto de vista arancelario como un alimento”, lo cual afirma trae las siguientes consecuencias: Expediente 16906 5 - Con la eliminación de las facultades propias del INVIMA por parte de la

DIAN, se están trasgrediendo las competencias y especialidades que conforman la Administración. - Se viola el principio de equidad, porque consideraciones de esta índole, derivan en el pago de un mayor impuesto sobre las ventas, atendiendo a la clasificación errada de los bienes importados que realizan las autoridades tributarias. - Se viola el principio de eficiencia que rige el sistema tributario, al quitarle relevancia a la calificación hecha por el INVIMA, usurpando y haciendo estéril e ineficiente la tarea encomendada a dicha entidad.

 OPOSICIÓN DE LA DIAN.

La parte demandada, manifiesta que la sociedad de intermediación aduanera AGECOLDEX S.A., en calidad de declarante del importador ABBOT LABORATORIES DE COLOMBIA S.A., presentó declaraciones de importación por

las mercancías ADVERA, GLUCERNA, OSMOLITE, HN PLUS, PEDIASURE

LIQUIDO, PEDIASURE POLVO, PERATIVE, PULMOCARE, REPLENA

(SUPLENA), ENSURE FIBRA, ENSURE LÍQUIDO, ENSURE POLVO, ENSURE LIGHT, ENSURE HN, PRAMET y JEVIT II, posicionadas de manera incorrecta, toda vez que fueron presentadas con la calidad de medicamentos, cuando en realidad se trata de preparaciones completas y balanceadas, diseñadas para cubrir las necesidades nutricionales de pacientes con enfermedades diferentes, que pueden usarse por vía oral o por sonda, y que debían ser clasificadas como tales por la subpartida 21.06.90.90.10 y 22.02.90.00.00 del Arancel de Aduanas, todo ello en aplicación de las reglas generales interpretativas 1 y 3 b) del Sistema Armonizado de

Designación y Codificación de Mercancías. Señala que las mercancías declaradas no tienen la calidad de medicamentos sino de alimentos, en tanto no tienen el carácter de prevenir, aliviar, diagnosticar ni atacar Expediente 16906 6 enfermedades, y su característica principal consiste en que son de gran nutrición para pacientes especiales. Sostiene que respecto a la clasificación arancelaria, la autoridad nacional competente para realizar esta tarea es la División de Arancel de la Subdirección Técnica de la DIAN, tal como lo establece el numeral 4º del Art. 24 del Decreto 1265 de 1999, el cual dispone que: “La subdirección Técnica Aduanera tiene como función interpretar normas y absolver consultas en materia de nomenclatura arancelaria, valoración aduanera, análisis físico y químico de las mercancías y normas de origen”. Dice que esto fue precisamente lo que ocurrió en el presente caso, pues dicha dependencia con fundamento en la facultad legal, procedió a determinar correctamente la subpartida arancelaria por la cual debían clasificarse las mercancías importadas, con sustento en las fichas técnicas aportadas por el declarante. Insiste finalmente en que los actos administrativos impugnados por la demandante, fueron expedidos por la Administración Local de Aduanas de Cali, con sujeción a su competencia y acordes a derecho; garantizando con sumo respeto el debido proceso, los derechos de defensa y de igualdad de las personas ante la ley, lo mismo que los conceptos de justicia y equidad, entre otros.  LA PROVIDENCIA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia proferida el 9 de marzo de 2007, realizó las siguientes declaraciones:

a) La nulidad de las Resoluciones 003, 0084, 0085, 0086, 0087 y 0088 del 18 de noviembre de 2003, proferidas por la División de Liquidación de la Administración de Expediente 16906 7 Aduanas de Cali, actos por medio de los cuales, se profirieron Liquidaciones Oficiales de Corrección, determinado un mayor valor a pagar en relación con las declaraciones de importación presentadas desde el mes de julio de 2001 y hasta el mes de diciembre del mismo año. b) La nulidad de las Resoluciones 0089, 0090, 0091, 0092, 0093 y 0094 del 3 de marzo de 2004, expedidas por la División Jurídica Tributaria de la Administración de Aduanas de Cali, a través de las cuales se resolvieron los recursos de reconsideración interpuestos contra las resoluciones que profirieron las Liquidaciones Oficiales de Corrección, confirmándolas en todas su partes. Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, declaró lo siguiente: a) Las liquidaciones Privadas contenidas en las declaraciones de importación presentadas inicialmente, modificadas por las Liquidaciones Oficiales de Corrección, antes relacionadas, se encuentran en firme. b) AGECOLDEX S.A. S.I.A., no debe cancelar suma alguna a favor de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales por concepto de mayor valor a pagar en IVA, Arancel de Aduanas, sanción ni intereses moratorios en relación con las declaraciones de importación modificadas por las Liquidaciones Oficiales de Corrección demandadas.

c) Los productos ADVERA, GLUCERNA, OSMOLITE, HN PLUS, PEDIASURE

LIQUIDO, PEDIASURE POLVO, PERATIVE, PULMOCARE, REPLENA

(SUPLENA), ENSURE FIBRA, ENSURE LÍQUIDO, ENSURE POLVO, ENSURE LIGHT, ENSURE HN, PRAMET y JEVIT II son medicamentos que corresponden a la partida arancelaria 30.04 y, por ende, deben recibir el tratamiento fiscal en materia de gravamen arancelario y de IVA que les corresponde. Expediente 16906 8  LA APELACIÓN: La entidad demandada, dentro de la oportunidad legal, interpuso recurso de apelación manifestando lo siguiente: Dice que para discernir el tema es necesario traer al debate jurídico aspectos tales como, la naturaleza de los mecanismos, constitución de los productos mezclados o sin mezclar, la finalidad terapéutica o profiláctica y el acondicionamiento o preparación para venta al por menor. Para la determinación de los gravámenes e impuestos aduaneros Colombia se encuentra adscrita a la nomenclatura COMUN – NANDINA, y se encuentra regida por el Decreto 2800 de 2001 (Arancel armonizado) sistema que fue ratificado por Colombia a través de la ley 646 de 2001, constituyéndose en un norma de carácter supranacional, lo cual indica que no solo las aduanas de nuestro país están regidas por estas normas sino también los países miembros adscritos. Afirma que con el arancel de aduanas se tiene el mismo lenguaje armonizado sobre mercancías permitiéndose el comercio internacional. Radica en la competencia de la DIAN la correcta aplicación del arancel aduanero y

es en esta obra donde se encuentra la nomenclatura y posiciones arancelarias las cuales son vigiladas por esta Administración para una correcta indicación en las declaraciones de importación atendiendo las reglas generales para la interpretación de la nomenclatura. Ubicándose la investigación en la subpartida arancelaria 21.06.90.93.003 se encuentra que en este renglón se encuentran gravadas con un arancel del 20% y un Expediente 16906 9 IVA del 16% aquellos productos que contengan VITAMINAS y MINERALES, y no en la subpartida 30.04.50.10.00 a la cual le corresponde un arancel del 5%, en el cual se encuentra los medicamentos constituidos por productos mezclados o sin mezclar, preparados para usos terapéuticos que contengan penicilina o derivados de estos productos de la estructura del ácido peniciliánico o estreptomicinas de estos productos bien para uso humano o para uso veterinario, según lo planteado por la parte actora le corresponde a la mercancía declarada la subpartida 30.04.50.10.00. Manifiesta que en lo que respecta a la sociedad AGECOLDEX en ejercicio de su función de Sociedad de Intermediación Aduanera, debe tener absoluto conocimiento de sus obligaciones aduaneras porque de lo contrario como lo señala el artículo 483 del Decreto 2685 de 1999, se hace acreedora a las sanciones a que de lugar, lo que hace que sea de perentorio cumplimiento el conocimiento de la norma aduanera. Estos aspectos no pueden ser elementos para tachar de indebido proceso lo actuado por la Administración, todo lo contrario bajo los principios de eficiencia y justicia ante

la nación se realizan las actividades fiscalizadoras y de control aduanero, evitando la indebida introducción y salida de mercancías.

II. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO En los términos de la apelación esta agencia del Ministerio Público procederá a examinar la legalidad de las Resoluciones 0083, 0084, 0085, 0086, 0087 y 0088 de 18 de noviembre de 2003, proferidas por la División de Liquidación de la Administración de Aduanas de Cali, actos por medio de los cuales, se profirieron

Liquidaciones Oficiales de Corrección. Y de las Resoluciones 0089, 0090, 0091, 0092, 0093 y 0094 de 3 de marzo de 2004, proferidas por la División Jurídica Tributaria de la Administración de Aduanas de Cali, Expediente 16906 10 mediante las cuales se resolvieron los recursos de reconsideración interpuestos en contra de las Resoluciones que profirieron los recursos de reconsideración. Al respecto, esta Delegada del Ministerio Público, acoge las consideraciones expuestas por el Tribunal en su correspondiente fallo por las razones que a continuación se anotan: De acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, es posible concluir que la clasificación del producto en la posición arancelaria que señaló el contribuyente es correcta, ya que no es posible restar importancia a la decisión del INVIMA, toda vez que se basa en criterios técnicos de la entidad dedicada a tales asuntos, y en el análisis de los componentes de la mercancía; de otra, porque es claro que la sociedad se acogió principalmente a la clasificación del bien como medicamento,

dado que el INVIMA así lo declaró en el registro sanitario, ante la utilidad terapéutica que ofrece como suplemento dietético y en obedecimiento a las políticas específicas encaminadas a velar por la salubridad pública, las cuales no tienen por que estar en pugna con las reglas generales de interpretación y las Notas Explicativas del Arancel de Aduanas vigente. El INVIMA señaló en el registro sanitario del producto, la existencia de características inherentes a él como medicamento. Tal registro, de acuerdo con la jurisprudencia emanada del Consejo de Estado y sobre la cual hizo alusión el Tribunal, establece lo siguiente: “La Sala reitera su criterio en el sentido de que las clasificaciones y registros sanitarios del INVIMA o del Ministerio de Salud no pueden ser descalificados “ab initio”, puesto que provienen de la autoridad competente para determinar, mediante el registro sanitario respectivo, la naturaleza de los productos que se encuentren sometidos a su control y vigilancia, entre otros, de los medicamentos, según lo preceptuado en los artículos 245 de la Ley 100 de 1993 y 2 numeral 1 del Decreto 1290 de 1994. Así mismo, se observa que la actuación desplegada por la contribuyente se encuentra enmarcada dentro del principio de la buena fe, toda vez que se ha mantenido el registro sanitario del producto “Ensure Polvo” como medicamento, sin que a la fecha de la presentación Expediente 16906 11 de la declaración de importación se hubiera controvertido tal naturaleza. En efecto, el referido registro se concedió el 1 de abril de 1993 hasta el 6 de mayo de 2003. por lo cual al momento de la presentación de la

declaración de importación, 4 de octubre de 1999, la actora estaba autorizada por el Minsalud para fabricar, importar y vender el medicamento “Ensure Polvo”, como quiera que en el expediente no se demostró que el registro sanitario por medio del cual el Ministerio de Salud clasificó el “Ensure Polvo” como medicamento se produjo en forma irregular, o que no corresponde a los estudios científicos que así lo determinan, la Sala encuentra probado que el referido producto es medicamento, por lo cual asiste razón a la parte actora cuando declaró el “Ensure Polvo” debe clasificarse en la partida arancelaria 30.04” Por tal razón, no puede descalificarse probatoriamente ni tacharse de inocuo, pues es una decisión proveniente del Ministerio de Salud y de la citada entidad adscrita a él, como autoridades jerárquicas en materia de salud, cuya labor se presume realizada con soporte en estudios técnicos y científicos. En este orden de ideas, esta delegada del Ministerio Público considera que los productos importados por la sociedad actora fueron clasificados correctamente en la subpartida 30.04.90.29.90 es decir, pagando un gravamen correspondiente al 10% y 2% correspondiente a IVA, la cual identifica y corresponde de manera especifica a medicamentos. En consecuencia, esta delegada solicita respetuosamente a la Honorable Sala se sirva confirmar la providencia proferida por el Honorable Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por las razones expuestas. Señores Consejeros, con toda atención,

CLAUDIA MARIA RAMIREZ GALINDO

Procuradora Sexta Delegada ante el Consejo de Estado