PGN - Documento 201604231612007

Bogotá, D.C. febrero 15 de 2007 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

REF.: Demanda de inconstitucionalidad contra el numeral 32 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 “por la cual se expide el

Código Disciplinario Unico”

Actor: Hilian Edilson Ovalle Celis

Magistrada Ponente: Dra. Clara Inés Vargas Hernández

Expediente No. D-6557 Concepto No.4263 De conformidad con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2o., y 278, numeral 5o., de la Constitución y por designación realizada por el Procurador General de la Nación mediante Resolución No.014 del 18 de enero de 2007, al haberse aceptado su impedimento y el del Viceprocurador General de la Nación, procedo a rendir concepto en relación con la demanda instaurada ante esa Corporación por el ciudadano HILIAN EDILSON OVALLE CELIS quien en ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40, numeral 6o., y 242, numeral 1o., de la Constitución Política, ha solicitado a la Corte Constitucional que declare la inconstitucionalidad del numeral 32 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, (publicada en el Diario Oficial No.44.708 del 13 de febrero de 2002), y cuyo texto es el siguiente: Artículo 48. Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes:

32. Declarar la caducidad de un contrato estatal o darlo por terminado sin que se presenten las causales previstas en la ley para ello.

1. Planteamientos de la demanda

El ciudadano demandante, manifiesta que la disposición impugnada vulnera los artículos 29, 116 y 238 de la Constitución Política, por las siguientes razones: 1.1. La decisión del legislador de consagrar como falta gravísima la declaratoria de caducidad o la terminación del contrato estatal sin el lleno de los requisitos Procurador General Concepto No. 4263 legales, desconoce el debido proceso y en especial el principio del juez natural, pues estos son aspectos, que sólo los puede resolver la jurisdicción contenciosa administrativa a través del respectivo proceso y no el operador disciplinario. 1.2. La actuación disciplinaria no puede invadir la competencia del juez administrativo, dado que es necesario esperar la decisión judicial que determine la legalidad o ilegalidad del acto administrativo contentivo de la declaratoria de caducidad o terminación unilateral del contrato estatal, pues de lo contrario se generaría una prejudicialidad que atenta contra el debido proceso.

2. Problema jurídico Corresponde al Ministerio Público establecer si la decisión del legislador de contemplar como falta gravísima la caducidad o terminación del contrato estatal cuando no se presenten las causales establecidas en la ley para tal efecto y sin que exista fallo de la jurisdicción contenciosa administrativa que así lo determine, vulnera el principio del juez natural como componente del debido proceso.

Al respecto, la Procuradora Auxiliar para Asuntos Constitucionales ha de conceptuar lo siguiente:

3. El derecho disciplinario es de origen constitucional, lo cual le permite tener autonomía como presupuesto fundamental de la potestad del Estado de verificar la conducta de los servidores públicos y de los particulares que cumplen funciones públicas, sin que sea necesario esperar pronunciamientos de las demás ramas y órganos del Estado, relacionados

con el mismo asunto. 3.1. Según el ciudadano Ovalle Celis, la consagración de la causal de falta gravísima contenida en el numeral 32 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, constituye una indebida intromisión del operador disciplinario en la jurisdicción contenciosa administrativa, que según él, es a la que corresponde establecer si la 2 Procurador General Concepto No. 4263 caducidad o terminación unilateral de los contratos estatales se ajusta o no al ordenamiento jurídico. La anterior apreciación parte de un presupuesto equivocado y es por tanto que se hace necesario reiterar la concepción del derecho disciplinario en el régimen jurídico colombiano, entendido como a una rama esencial al funcionamiento del Estado enderezado a regular el comportamiento disciplinario de su personal, fijando los deberes y obligaciones de quienes lo integran, las faltas, las sanciones correspondientes y los procedimientos para aplicarlas.” (Sentencia C-417 de 1993), no es una creación legal ni una interpretación de la jurisprudencia, es una vertiente del derecho público que tiene origen en la Constitución Política, y ha sido desarrollado legalmente y por la jurisprudencia al amparo de las normas constitucionales que lo erigen como una disciplina autónoma e independiente, en especial deslindada del derecho penal y el derecho administrativo. La estructuración del Estado colombiano como un instrumento mediante el cual está al servicio de la comunidad, tiene su origen desde el preámbulo, así como el artículo primero que fija las bases del mismo y el artículo segundo que consagra los fines esenciales que debe desempeñar, magnas tareas que no se logran sino a

través del ejercicio de la función pública en cabeza de los servidores públicos y particulares que cumplen funciones públicas, a quienes se les ha encomendado el deber de efectuar cabalmente las tareas asignadas, y en esa medida es la misma Constitución Política que desde sus primeros preceptos y lo largo de todo el articulado, ha diseñado unos principios básicos y fundamentales para determinar la responsabilidad de dichos servidores. Es así, que el artículo sexto constitucional fija las bases ético-filosóficas frente al ejercicio de la función pública, pues señala que los servidores públicos no solo responden por el incumplimiento de la Constitución y la ley, sino por la infracción u omisión de los deberes funcionales que se le han asignado. Esta cláusula de responsabilidad, no es otra cosa que la regulación de los distintos controles que consagran los mandatos constitucionales para el adecuado funcionamiento del 3 Procurador General Concepto No. 4263 Estado, es una responsabilidad que tiene distintos matices, penal, fiscal, patrimonial y disciplinaria del servidor público. Por tanto, la respuesta lógica, tratándose de infracciones disciplinarias, es la aplicación de sanciones e inhabilidades una vez cumplidas las formalidades de un procedimiento, pues se está frente al desconocimiento por parte del servidor público de los deberes, la inobservancia de la prohibiciones, incurrir en incompatibilidades e inhabilidades, que son impuestos por la Constitución y la ley, con el único fin de que se cumplan los principios a que alude el artículo 209 fundamental, imparcialidad, celeridad, transparencia, eficacia, y moralidad.

3.2. De la misma manera, el artículo 122 de la Constitución Política, dispone que ningún servidor público entrará ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar las labores que le incumben, esto es, que al servidor se le impone una carga que ha asumido de manera voluntaria, estableciendo una relación especial de sujeción, en la que se compromete a cumplir cabalmente con sus obligaciones, atendiendo los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución Política. Es decir, que lo que hace el derecho disciplinario con fundamento en la norma superior, es regular las relaciones especiales que surgen entre el Estado y el servidor público con ocasión del ejercicio de una función pública e intervenir oportunamente en favorecimiento del interés general cuando el servidor haya incurrido en una conducta que desvíe el sendero en que se debe transitar en cumplimiento de los fines estatales. En ese mismo sentido, el artículo 124 constitucional consagra que la ley determinará la responsabilidad de los servidores públicos, defiriendo al legislador una amplia facultad para regular lo concerniente a aspectos sustanciales y precedimentales, faltas, sanciones, inhabilidades entre otros, siempre que se respeten los principios, derechos y valores constitucionales. En esa dirección la Corte Constitucional ha reiterado en muchas ocasiones el arraigo constitucional de la responsabilidad disciplinaria: 4 Procurador General Concepto No. 4263 “En Colombia, el fundamento de la responsabilidad disciplinaria se encuentra consagrado en los artículos 6 ° y 123 de la Carta Política, al disponer tales normas que todos los servidores públicos, sin excepción, son responsables ante las autoridades por

infringir la Constitución, la ley y los reglamentos, y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. Como complemento a estos mandatos, y en procura de materializar el objetivo de la responsabilidad, también los artículos 124 y 150-2 del mismo ordenamiento le atribuyen al legislador la facultad para determinar la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva; facultad que es ejercida por el Congreso de la República a través de la expedición de estatutos disciplinarios de carácter general y de estatutos especiales autorizados por la propia Constitución.” (Sentencia C-796 del 2004). 3.3. Así las cosas, sin duda alguna se puede afirmar que la regulación de un régimen disciplinario con la consagración de faltas, sanciones e inhabilidades no corresponde a un capricho del legislador sino al cumplimiento de los mandatos constitucionales que prescriben que los servidores públicos son responsables por la omisión o la extralimitación en el ejercicio de sus funciones, en consonancia con las disposiciones constitucionales que consagran como único objetivo de velar por el cumplimiento de los fines del Estado, y frente al desconocimiento y desviación de los deberes asignados, la respuesta del Estado no puede ser otra que la aplicación inmediata y en riguroso sentido de la normatividad que se ocupa de desarrollar esos principios superiores. Es por tanto, que si el servidor público a través de su conducta se aleja de los fines estatales y no cumple con los principios a los que se comprometió cuando tomó posesión del cargo, de manera inmediata le nace al Estado la potestad de

controlar, mediante sus órganos internos de las entidades o externos – Procuraduría, Personeríael acto en que quedó consignada la decisión del servidor público, para establecer su responsabilidad disciplinaria, e inclusive acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa para que se evalúe el acto mismo. 5 Procurador General Concepto No. 4263 3.4. Todas estas consideraciones, para establecer que nada más errado y desconocedor de la Constitución Política que la posición del demandante, porque es la que predica autonomía del derecho disciplinario frente a las otras modalidades de intervención del Estado en la regulación de las conductas de los servidores públicos, entre las que se cuenta el escrutinio de los actos administrativos a través de las acciones que se ventilan ante la jurisdicción contenciosa administrativa. Aceptar la posición del demandante, es vaciar el contenido constitucional de las normas que regulan el derecho disciplinario, y someter su aplicación a la espera de una decisión judicial respecto a la constitucionalidad o legalidad de una decisión como la que consagra el numeral 32 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002. La interpretación del demandante conduce no solamente a la prejudicialidad de la conducta establecida en la norma impugnada, sino respecto de todas las decisiones que adopten los servidores públicos, pues en su mayoría son actos administrativos, los cuales son objeto de impugnación ante la jurisdicción contenciosa administrativa, lo que implicaría que el derecho disciplinario perdería su objetivo constitucional y sólo podría aplicarse cuando dicha jurisdicción estableciera en fallo definitivo que la decisión de la administración adoptada por un

servidor público no estuvo conforme a la Constitución o la ley. 3.5. En ese sentido, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido enfática en señalar que la circunstancia que se investigue por el mismo hecho a un servidor público disciplinariamente y coetáneamente en otras jurisdicciones se adelanten los respectivos procedimientos, como sería la existencia de un proceso contencioso administrativo no vulnera el principio del non bis in ídem, ni muchos el del juez natural, dada la concepción de otro régimen que hace que cada uno tenga particularidades con fundamento en la Constitución Política en cuanto a los procedimientos, jueces y efectos distintos. Es así, que la Corte Constitucional ha manifestado, en Sentencia C-175 de 2002, entre otras: 6 Procurador General Concepto No. 4263 “3.3.4. Como tal responsabilidad puede ser de índole civil, penal o disciplinaria, ha de recordarse ahora que las modalidades de la misma son de naturaleza jurídica diferente, son independientes la una de la otra y, en virtud de ello, un mismo hecho puede generar distintas consecuencias respecto de cada uno de los tipos de responsabilidad aquí mencionados. En esa dirección, no existe invasión alguna del operador disciplinario en relación con las decisiones que haya de tomar la jurisdicción contenciosa administrativa, pues a ésta le corresponde según el caso declarar la nulidad de la decisión administrativa dentro de un contexto totalmente disímil al origen y resultados de un proceso disciplinario sobre la misma conducta. En ese sentido, la Corte Constitucional cuando hizo la distinción entre la jurisdicción contenciosa y la jurisdicción penal respecto de las impugnaciones que se hicieran ante la primera

de los contratos administrativos, cuyo incumplimiento de formalidades también constituye un delito, precedente aplicable al evento que nos ocupa, en Sentencia C-917 de 2001, señaló: “... Tal como se dijo, las ópticas en que la jurisdicción contencioso administrativa y la penal examinan esta clase de asuntos, es distinta, y sus decisiones son, también, distintas. El juez contencioso examinará los documentos correspondientes y hará las declaraciones del caso, de nulidad, ilegalidad, ilicitud. La jurisdicción ordinaria penal, en esencia, realiza un juicio de responsabilidad del servidor público, y en la sentencia declara la responsabilidad penal del investigado o acusado. Las conclusiones en uno y en otro caso pueden finalizar en forma armónica o complementaria, o en forma totalmente diferente. Por ejemplo, cuando el juez contencioso declara la nulidad de un contrato por no contener los requisitos esenciales, pero el juez penal decide en la sentencia que no hay responsabilidad penal del sujeto activo calificado (el servidor público), porque no se probó que existiera el ánimo de obtener un provecho para sí, para el contratista o para un tercero, como lo exige el artículo 146 del Decreto 100 de 1984.” En el presente caso, es evidente que el demandante desconoce el alcance del contenido normativo consagrado en la Constitución Política, en relación con la responsabilidad disciplinaria y las consecuencias que de ella se derivan, al igual que el objetivo perseguido por la jurisdicción contenciosa administrativa, que conduce a desestimar sus apreciaciones, afirmando que el numeral 32 del artículo 7

Procurador General Concepto No. 4263 48 de la Ley 734 de 2002, no vulnera de manera alguna el principio del juez natural como componente del debido proceso.

4. Conclusión Por lo expuesto, la Procuradora Auxiliar para Asuntos Constitucionales solicita a la Corte Constitucional declarar la EXEQUIBILIDAD del numeral 32 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, por los aspectos aquí analizados.

Señores Magistrados,

CARMENZA ISAZA DELGADO

Procuradora Auxiliar para Asuntos Constitucionales CID/AespinosaB 8