PGN - Documento 201604231612067

Bogotá, D.C. 3 de Agosto de 2006 PAD

C-247-06

Doctora VICTORIA EUGENIA CORONADO REBOLLEDO Procuradora regional del Cauca Calle 4 No. 5-14

Popayán Ref: Su oficio 1331 del 17 de julio de 2006, radicado en esta oficina el 31 del mismo mes y año.

En el oficio de la referencia, pregunta si el Director de la Caja de Compensación Familiar del Cauca-COMFACAUCAes sujeto disciplinable por parte de esa Procuraduría Regional. Sea lo primero advertir que en desarrollo de la función consultiva no es posible absolver casos particulares o concretos; es así porque la resolución de tales asuntos corresponde única y exclusivamente a los respectivos competentes, quienes deben realizar las valoraciones sobre los supuestos fácticos y las normas aplicables para efectos de adoptar la decisión que resulte pertinente. Además, el Procurador General de la Nación en Circular 038 de 2001, a fin de evitar que se comprometa la autonomía de la entidad o se limite el ejercicio independiente de la función disciplinaria, señaló: “...quienes tengan a su cargo el ejercicio de funciones consultivas, deberán abstenerse de emitir conceptos sobre asuntos o situaciones particulares, individuales y concretos que sean o puedan llegar a ser materia de investigación disciplinaria”. Por lo tanto, en estos casos las respuestas se deben limitar a suministrar elementos de juicio de carácter general, condiciones en las cuales se atenderá su petición. - En primer término, debe tenerse en cuenta que la Ley 734 de 2002 admite la posibilidad de que los particulares sean sujetos disciplinables. Estatuto legal

que en su artículo 25, consagra como destinatarios de la ley disciplinaria, además de los servidores públicos, a los particulares señalados en el artículo 53 de esa normatividad; disposición que contempla como tales a quienes cumplan labores de interventoría, ejerzan funciones públicas (en lo que tiene que ver con éstas), presten servicios públicos a cargo del Estado (los contemplados en el artículo 366 de la Constitución Política) o administren recursos del mismo, salvo las empresas de economía mixta que se rijan por el derecho privado. En los casos de personas jurídicas la responsabilidad disciplinaria corresponde sólo al representante legal o a los miembros de junta directiva. Esta reforma tiene que ver con el traslado de las actividades íntimamente relacionadas con el cumplimiento de los fines del Estado que en principio deben cumplir organismos o funcionarios del sector público, a manos de personas ajenas a éste y por lo tanto, la incorporación de los particulares al régimen disciplinario obedece a la necesidad de crear mecanismos adecuados para el juzgamiento de los mismos cuando su conducta atente contra la legalidad o el patrimonio público. La competencia para adelantar esas investigaciones se radica de manera exclusiva en la Procuraduría General de la Nación (artículo 75) y en torno a ello debe tenerse presente lo señalado por el Procurador General en la Resolución 108 de 2002, que le asigna el conocimiento de estas investigaciones a las Procuradurías Provinciales, Regionales y Delegadas, según sea el nivel o el orden territorial en el que deban cumplirse las funciones o al que pertenezcan los recursos. 2 Como se observa, entre los particulares que quedan sometidos al régimen

disciplinario se encuentran aquellos que administran recursos del Estado y los que desarrollan funciones públicas, entendiéndose por éstas las actividades que por su naturaleza son de aquellas que corresponde cumplir a la entidad para desarrollar los fines estatales y que por razones administrativas o estructurales se desplaza hacía personas que no se encuentran vinculadas a la administración como servidores propiamente dichos (relación legal y reglamentaria o contrato de trabajo) Para los efectos descritos habrá de precisarse, entonces, que aunque la función pública ha sido considerada como aquella que corresponde desarrollar al Estado para el cumplimiento de los fines que le son propios, y que esta expresión se refiere igualmente a la relación de sujeción que existe entre el servidor público y el Estado, que se crea precisamente por el conjunto de labores que se predican del cargo que se ocupa y que se compromete a cumplir al ingresar a la administración, siendo la función el vínculo entre ésta y el funcionario, no es menos cierto que pueden presentarse un conjunto de labores que corresponden al Estado para desarrollar actividades relacionadas con su administración o funcionamiento, que por razones de operabilidad se trasladan a manos de particulares, sin que por ello se desvirtúe la naturaleza de la función como tal y su carácter administrativo. Lo dicho, debe complementarse con las precisiones que hace la Corte Constitucional en sentencia C-037 de 2003, en la que al decidir sobre la exequibilidad del artículo 53 de la Ley 734 de 2002, entre otros aspectos, señaló que el particular que ejerce funciones públicas es sujeto disciplinable, sólo en lo que tiene que ver con ella y que la función de esta naturaleza es la exteriorización de potestades públicas que se manifiestan en el ejercicio de una

autoridad inherente al Estado (que se traducen generalmente en el señalamiento de conductas, expedición de actos unilaterales y ejercicio de coerción), que corresponde desarrollarlas a los servidores y excepcionalmente a particulares, cuando han sido atribuidas de manera expresa por el legislador. 3 Así las cosas, se estima que la determinación de la calidad de sujeto disciplinable - al derivarse ésta del ejercicio de una función pública que conforme a lo expuesto sólo se presenta excepcionalmente según se evidencien o no cualquiera de las condiciones a que alude la Corte-, no es posible generalizarla a través de un señalamiento previo y único de las actividades que pueden encuadrarse como función pública, pues ello depende de las circunstancias que estructuren cada situación en particular; por lo tanto, corresponderá al respectivo operador disciplinario o funcionario competente para adoptar la decisión pertinente, de acuerdo con las premisas expuestas, fijar la posición en cada caso. - En torno a lo dispuesto por el Estatuto Disciplinario y en relación con las cajas de compensación familiar tendría que precisarse entonces la naturaleza de la actividad que cumplen y de los recursos que manejan; efectos para los cuales habría que tener en cuenta: . Las Cajas de Compensación Familiar son personas jurídicas de derecho privado sin ánimo de lucro, organizadas como corporaciones en la forma prevista por el Código Civil, que cumplen funciones de seguridad social y se encuentran sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia del Subsidio Familiar. Su función es el pago del subsidio familiar y es el intermediario entre los empleadores, sean públicos o privados, y el trabajador, su actividad, según lo señaló la Corte Constitucional en sentencia C-1173 del

2001, no es pública sino social. La misma corporación en sentencia C-041 de 2006, se refirió a su actividad como una función pública o social, al determinar: “En efecto las Cajas de Compensación Familiar ejercen, entre otras actividades, unas primordiales que tienen el carácter de función pública o social, como ya lo ha reconocido esta Corporación, las cuales pueden enmarcarse en dos grandes grupos a saber: servicios que prestan en calidad de entidades que desarrollan diversos programas para la prestación de la 4 seguridad social; y, la que cumplen en calidad de entidades pagadoras del subsidio dinerario, y el otorgamiento de vivienda de interés social. Es decir, las cajas de Compensación familiar cubren el subsidio familiar a los trabajadores, desarrollan actividades en el ámbito de la recreación y el deporte, asignan subsidios de vivienda de interés social, y participan del sistema de seguridad social integral, creado y organizado por la Ley 100 de 1993, para administrar recursos del régimen subsidiario de salud, y actúan en la administración y prestación de servicios en el sistema de protección social en beneficio de los desempleados, adelantando programas de micro crédito.” . En cuanto a los recursos que manejan se han considerado como rentas parafiscales, tal como lo ha precisado la Corte en sentencias C-449 de 1992 y C-711 de 2001, recogidas en la sentencia C-1173 de 2001, conforme a la cual: “Las cotizaciones que los patronos realizan a las Cajas son aportes obligatorios que se reinvierten en el sector. Su fundamento constitucional se encuentra hoy en el artículo 150 numeral 12 y en el 338 ídem. Todos estos recursos son parafiscales, esto es, una afectación especial que no puede ser destinada a

otras finalidades distintas a las previstas en la ley. Como ya lo tiene establecido esta Corporación, ‘la parafiscalidad hace relación a unos recursos extraídos en forma obligatoria de un sector económico para ser reinvertidos en el propio sector, con exclusión del resto de la sociedad’. …’ No obstante habría que precisar que estas contribuciones son rentas parafiscales atípicas si se repara en el elemento de la destinación sectorial, toda vez que han sido impuestas directamente por el legislador en cabeza de un determinado grupo socio económico -los empleadores-, pero con el objeto de beneficiar a los trabajadores. Al respecto debe anotarse que para la jurisprudencia constitucional el concepto de grupo socio-económico supera la noción de sector, y debe entenderse en el sentido amplio, en tanto y en cuanto el beneficio que reporta la contribución no sólo es susceptible de cobijar a quienes directa y exclusivamente la han pagado, sino que puede extenderse a 5 quienes en razón de los vínculo jurídicos, económicos o sociales que los ligan para con el respectivo grupo pueden válidamente hacer uso y aprovechar los bienes y servicios suministrados por las entidades responsables de la administración y ejecución de tales contribuciones. … Por lo tanto, lo esencial no es que el beneficiario del subsidio familiar individualmente considerado reciba una retribución directa y proporcional al momento de su contribución, como lo plantea equivocadamente el actor, sino que los recursos captados de los empleadores, dada su naturaleza pública, sean reinvertidos en beneficio de todos los trabajadores, entendidos éstos como una sola colectividad. …” En relación con este tipo de contribuciones, se tiene que el Decreto 111 de

1996, o estatuto orgánico del presupuesto, establece que los recursos parafiscales “Son… los gravámenes establecidos con carácter obligatorio por la ley, que afectan a un determinado y único grupo social y económico y se utilizan para beneficio del propio sector. El manejo, administración y ejecución de estos recursos se hará exclusivamente en la forma dispuesta en la ley que los crea y se destinarán sólo al objeto previsto en ella, lo mismo que los rendimientos y excedentes financieros que resulten al cierre del ejercicio fiscal”. En repetidas oportunidades la Corte Constitucional se ha referido a estas contribuciones y ha precisado la viabilidad de las mismas, sus condiciones y características; pronunciamientos entre los cuales figuran la C-040 de 1993, C711 de 2001 y C-1067 de 2002. Conforme a lo expuesto por la alta Corporación, los recursos parafiscales son un gravamen especial, distinto de los impuestos y tasas, que se pueden imponer a entidades públicas o privadas y pueden ser administrados por unas u otras; que tienen carácter obligatorio y afecta sólo a un grupo determinado de personas con intereses comunes, cuyas necesidades se satisfacen con el mismo recaudo; que no hacen parte del presupuesto nacional y tienen destinación concreta y especifica. 6 En la última de las sentencias mencionada, la Corte, acerca del tema, concluyó: “De acuerdo con lo anterior, las contribuciones parafiscales se caracterizan básicamente por su obligatoriedad, toda vez que los sujetos pasivos no pueden sustraerse al compromiso de pagarlas; su singularidad, en tanto afectan un grupo determinado de personas; su destinación específica, lo que significa que

los recursos que se extraen de un sector determinado se revierten en beneficio de ese mismo sector y finalmente porque tales recursos son públicos aunque sólo beneficien a ciertas personas”. De los apartes transcritos se destaca el hecho de que la Corte clasifica estos dineros como recursos públicos y, en esa medida su administración o manejo determinaría la condición de sujeto disciplinable de quien los tenga a su cargo, tal como lo impone el artículo 53 de la Ley 734 de 2002, en la que al determinar los destinatarios de la ley disciplinaria, como ya se vio, contempla, entre otros, a quienes administren recursos del Estado, salvo que se trate de empresas de economía mixta que se rijan por el Derecho privado. Le informo que la presente respuesta únicamente constituye un criterio auxiliar de interpretación de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5 de la Ley 153 de 1887 y 25 del Decreto 01 de 1984. Con toda atención,

MARIA LEONOR RUEDA RUEDA

Procuradora Auxiliar para Asuntos Disciplinarios C-247/2006

MLRR-MPCM

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