PGN - Documento 201604231612178

Bogotá, 19 de Abril de 2006 PAD Doctora

ALEJANDRA ARANGO MORENO

Asesora Control Interno Disciplinario Empresa Social del Estado Metrosalud Medellín Carrera 50 44-27 Edificio El Sacatín Conmutador 511 75 05, extensiones 651-619 Medellín (Antioquia) Ref.: Su oficio fechado el 28 de febrero de 2006 y radicado en esta oficina el 4 de abril del mismo año.

Respetada Doctora: En el escrito de la referencia, pregunta usted lo siguiente: (…) 1. Se puede aplicar la inhabilidad del artículo 38 numeral 2 de la Ley 734 de 2002, teniendo en cuenta que dentro de las 3 o más sanciones que exige la ley, existen una o dos de la Ley 200 de 1995.

2. El artículo 38 numeral 2 opera solo para las sanciones por hechos posteriores a la entrada en vigencia de la Ley 734 de 2002.

3. Si no impone el despacho la inhabilidad del artículo 38 numeral 2 de la Ley 734 de 2002, la Procuraduría General de la Nación podrá al momento de registrar la sanción imponerla oficiosamente.

Al respecto, me permito manifestar: Artículo 38, Ley 734 de 2002. También constituyen inhabilidades para desempeñar cargos públicos, a partir de la ejecutoria del fallo, las siguientes: 1

2. Haber sido sancionado disciplinariamente tres o más veces en los últimos cinco (5) años por faltas graves o leves dolosas, o por ambas.

Esta inhabilidad tendrá una duración de tres años contados a partir de la ejecutoria de la última sanción. En cuanto al asunto planteado, este despacho ha recordado que en materia de inhabilidades la interpretación es restrictiva y, por ende, no puede ampliarse a hechos o circunstancias distintas de las establecidas por el legislador y por eso cuando en la norma transcrita se determina que la inhabilidad se genera por sanciones impuestas a faltas graves o leves dolosas, o por ambas, no puede extenderse ésta a aquellas que correspondan a categorías de faltas distintas de las señaladas en la citada disposición. Al respecto, debe tenerse presente que el artículo 42 del Código Único Disciplinario clasifica las faltas de los servidores públicos en leves, graves y gravísimas, las cuales corresponde determinar al operador jurídico según los factores que se consagran en el artículo 43. Esta clasificación debe diferenciarse de las manifestaciones de la culpabilidad, que es precisamente uno de los aspectos que se tienen que considerar para calificar la falta y que corresponde a los criterios subjetivos de la imputación determinados por el dolo y la culpa, conformados el primero por el conocimiento del autor de la ilicitud de su comportamiento y el segundo, por la infracción a un deber de cuidado. En este orden de ideas, la inhabilidad en examen, se genera por la existencia de tres o más sanciones por faltas graves o leves dolosas, o por ambas, cualquiera sea el grado de culpabilidad y su duración se fija en tres años contados a partir de la ultima ejecutoria; su configuración está determinada por el momento en que se

pretende el acceso al cargo público que se trate, pues la norma alude a los últimos cinco años, contados necesariamente de esa época hacía atrás; período que coincide con el que debe comprender el certificado de antecedentes (artículo 174 de la Ley 734 de 2002, sentencia Corte Constitucional C-1066 de 2002). 2 En efecto, la inhabilidad puede aplicarse por sanciones impuestas antes de expedirse la Ley 734 de 2002, pues lo que importa es que ellas se hayan establecido dentro de los últimos cincos años que preceden el momento de acceder a un cargo público: forman parte del historial sancionatorio del aspirante en los últimos cinco años, cualquiera que fuere la disposición que regía en la época en que se surtieron los respectivos procesos disciplinarios. Dicha inhabilidad, según sea el caso (en el momento de acceder a un cargo público o cuando sobreviniere al ejercicio de un empleo público), debe ser aplicada por el nominador; en el Certificado de Antecedentes Disciplinarios de la Procuraduría aparece sólo el registro de cada sanción de manera individual, pero no la declaración de la inhabilidad como tal a que alude el artículo 38, numeral 2.°, de la Ley 734 de 2002, ya que ésta opera automáticamente sin necesidad de que sea señalada expresamente en el acto administrativo que impone la última sanción disciplinaria o en algún otro. Por último, hay que señalar que el artículo 38, numeral 2.º, de la Ley 734 de 2002 fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-544 del

24 de mayo de 2005, y en la que dicha Corporación expresó en algunos de sus apartes: (…)La sentencia de la Corte deslegitimó el hecho de considerar la reincidencia como nueva falta disciplinaria, autónoma y sujeta a las consecuencias propias de una sanción independiente. La norma que ahora se estudia no establece nuevas sanciones como consecuencia de haberse impuesto la tercera sanción disciplinaria. Elimina la posibilidad de acceder a cargos públicos en un plazo de tres años, pero dicha prohibición, como se vio, no puede considerarse una cuarta sanción, sino la medida legítima que utiliza la Administración para proteger sus intereses y los de la comunidad (…). (…) 3 En efecto, tal como quedó visto, la disposición acusada consagra una prohibición de acceso a la función pública. La inhabilidad tiene fuente sancionatoria pues surge como consecuencia de haberse impuesto al servidor público la tercera sanción disciplinaria en cinco años. No obstante, aunque los demandantes sostengan que por ese hecho la inhabilidad se erige en una nueva sanción, de la jurisprudencia transcrita es posible descartar tal interpretación. La inhabilidad que ocurre como consecuencia de haberse interpuesto la tercera sanción disciplinaria en cinco años surge, no como una nueva sanción, sino como una medida de protección de la Administración, que pretende evitar el acceso a sus cargos de personas que han demostrado una manifiesta incompetencia en el manejo de los negocios que se les encomiendan (resaltado fuera de texto). La presente respuesta únicamente constituye un criterio auxiliar de interpretación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5º de

la Ley 153 de 1887 y 25 del Decreto 01 de 1984. Con toda atención,

MARÍA LEONOR RUEDA RUEDA

Procuradora Auxiliar para Asuntos Disciplinarios (e.) 4

C-124-2006

MLRR/JBM

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