PGN - Documento 201604231612257

Concepto N° 173 Bogotá D.C., 22 de julio de 2005 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

M.P. Dr. Juan Angel Palacio Hincapié

E. S. D.

Referencia: 250002327000200300110 01

Radicado: 14992

Asunto: Impuestos Aduaneros

Actor: ABBOTT LABORATORIES DE COLOMBIA S.A.

De conformidad con lo dispuesto en el articulo 277 numeral 7 de la Constitución Política, en los artículos 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo, en el Decreto 262 de febrero de 2000 y en la Resolución 204 de julio de 2001, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente alegato de conclusión.

I. ANTECEDENTES

1. La NaciónUnidad Administrativa Especial –DIAN-, interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de 7 de julio de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la cual solicitó que se revocara en tanto dicho fallo accedió a las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que la sociedad ABBOTT LABORATORIES DE COLOMBIA S.A., instauró para impugnar las Resoluciones 03-064-92-639-3001-00-2610 de 1º de agosto y 03072-193-601-0923 de 30 de septiembre de 2002, expedidas respectivamente por

Procuradurìa Sexta Delegada ante el Consejo de Estado 6consejoestado@procuraduria.gov.co Carrera 10 Nº 16-82 Of. 803 Tel.: 3346076-2829266 Fax: 3423609 www.procuraduria.gov.co Expediente 14992 2 las Divisiones de Liquidación y Jurídica Tributaria de la Administración Especial de Aduanas de Bogotá. La demanda fue formulada en razón que, en criterio de la parte actora, mediante estos actos la Administración Pública expidió y confirmó una liquidación oficial de corrección respecto de la declaración de importación 0901302062392-0 de 23 de mayo de 2000, y fijó el pago de la suma de Ocho millones ochocientos un mil cuatrocientos noventa y siete pesos ($8’ 801.497), por concepto de impuestos aduaneros, más intereses moratorios, por considerar que el producto denominado ENSURE LÍQUIDO, era una bebida alimenticia clasificada en la subpartida arancelaria 22.02.90.00.00, sometida al impuesto a las ventas del 15% y al gravamen arancelario del 20%, y no un medicamento de la partida 30.04, gravado arancelariamente a la tarifa del 10% y con el IVA del 2%. La sociedad actora fundamentó la ilegalidad de la actuación administrativa en la violación del artículo 209 de la Constitución Política; del Decreto 2317 de 1995, contentivo del Arancel de Aduanas inspirado en el Sistema Armonizado de Clasificación y Designación de Mercancías, que incluye Reglas, Notas Explicativas y criterios encaminados a facilitar la interpretación de la nomenclatura arancelaria para

establecer correctamente la clasificación de un bien; de los artículos 424 y 683 del Estatuto Tributario y de la Circular 175 de 2001, expedida por la DIAN. Señaló, en orden a despejar las dudas existentes en cuanto a la clasificación aplicable al producto ENSURE LÍQUIDO, que era un medicamento de la partida 30.04 del Arancel, según se infería de la calificación otorgada por el Ministerio de Salud y por el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y AlimentosINVIMA, contenida en las Resoluciones 000840 de 10 de 23 de junio de 1995 y 001194 de 30 de enero de 1998, y en el Registro Sanitario M002148. Dicha clasificación, dijo, fue reiterada por el INVIMA en la comunicación DRM-06011364, suscrita por el Subdirector de Medicamentos y Productos Biológicos, la cual obraba en el expediente junto con los demás documentos probatorios ya mencionados. Expediente 14992 3 Precisó que el INVIMA era la entidad competente legítima, científica y legalmente, para establecer el carácter de medicamento que reviste el referido producto y, que el procedimiento previsto para adoptar esa decisión es altamente reglado y exige el sometimiento de la calificación no solo al análisis del cumplimiento de los requisitos formales, sino al examen científico, médico y farmacéutico del producto. Sostuvo que la Administración declaró en los actos acusados, sin ningún estudio adicional y en contradicción con la Nota Legal 1 f) del Capítulo 21, que el producto es un complemento alimenticio de la subpartida arancelaria 22.02.90.00.00, con lo

cual quebrantó el artículo 209 de la Constitución y vulneró el Arancel de Aduanas, por indebida aplicación de la partida 22.02, pues de acuerdo con la citada norma constitucional las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. Estimó que la postura de la DIAN denotó desconocimiento de la naturaleza del producto sometido a control sanitario e implicó falta de coordinación y divergencia con el proceder del INVIMA, al extremo de hacer inocuo el control que esta entidad ejerce por mandato del Decreto 1290 de 1994, para efectos de la importación y comercialización de medicamentos. También expresó la sociedad actora que, de acuerdo con las anteriores apreciaciones y las pruebas documentales allegadas al proceso, que ilustraban sobre la fórmula, los factores y los componentes esenciales del producto ENSURE LÍQUIDO, resultaba claro que éste era un medicamento de la partida 30.04 del Arancel de Aduanas, pese a no haberlo considerado así la DIAN, no obstante sus oficinas disponer de los elementos de juicio necesarios, aportados oportunamente al proceso gubernativo. Invocó la jurisprudencia del Consejo de Estado, en relación con el valor probatorio que las certificaciones expedidas por el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos – INVIMAofrecían en los procesos orientados a dilucidar controversias como la actual, en las que el debate consistía en establecer si un producto se debía considerar o no como medicamento, cuando al respecto existe contradicción en las definiciones dadas por las autoridades tributaria y sanitaria. Expediente 14992 4

El apoderado de la sociedad actora expresó tener certeza sobre la calificación del Ensure Líquido como medicamento, y planteó que las Resoluciones controvertidas se apartaban igualmente de los artículos 424 y 683 del Estatuto Tributario y contenían una motivación débil, pues sin ningún tipo de argumento legal o técnico desconocían la mencionada calificación y se oponen a otorgar al bien el tratamiento fiscal que la ley con un criterio eminentemente social atribuyó a los medicamentos. La violación del Arancel de Aduanas, explicó finalmente, se produjo por falta de aplicación de la partida 30.04, y por aplicación de la partida 22.02. El demandante solicitó, a título de restablecimiento del derecho, que se declarara que no estaba obligada a pagar suma alguna por concepto de tributos aduaneros e intereses moratorios, respecto de la declaración de importación que presentó el 23 de mayo de 2000, y que ésta declaración quedó en firme.

2. La entidad opositora, al contestar la demanda, solicitó al Tribunal que se negaran las pretensiones de la actora y que se declarara la legalidad de las Resoluciones acusadas. Planteó que el producto importado y comercializado por la sociedad, identificado como ENSURE LÍQUIDO, fue legalmente clasificado como un complemento alimenticio de la subpartida 22.02.90.00.00, con aplicación de las reglas generales de interpretación de la Nomenclatura común Nandina 2002 y específicamente las correspondientes a las reglas uno y seis, lo cual le permitía afirmar que no era posible otorgar al bien el tratamiento fiscal de estar sometido al gravamen aduanero del 10% y al IVA del 2%.

Expresó que esa clasificación respondía a la composición química del producto, que lo perfilaba como una preparación nutricional y un soporte de carácter alimenticio, susceptible de ser ubicado en el Capítulo 22 del Arancel de Aduanas, que contempla diversas preparaciones alimenticias. Solicitó a la Corporación, entonces, atender el criterio que si bien la Administración acogía la calificación de medicamento dada al producto por el INVIMA, ésta no incidía en la clasificación arancelaria, porque siendo el tema de debate de carácter Expediente 14992 5 tributario - aduanero, cuya interpretación es taxativa y restrictiva, su estudio debe prevalecer frente al de las disposiciones y consideraciones atinentes al tópico de la salud y a la composición química de los bienes gravados con el IVA. Con apoyo en el texto de la partida arancelaria 30.04, que dice: “Medicamentos. (excepto los productos de las partidas 30.02, 30.05 ó 30.06) constituidos por productos mezclados o sin mezclar, preparados para usos terapéuticos o profilácticos, dosificados (incluidos los suministrados por vía transdérmica) o acondicionados para la venta al por menor”, afirmó que el Ensure Líquido no estaba comprendido en ninguna de las partidas de excepción a que aludió la anterior descripción legal.

3. El Tribunal de primera instancia, en su pronunciamiento de mérito, consideró que los cargos de violación a la ley expuestos por la demandante estaban llamados a prosperar, porque la Administración al expedir la liquidación oficial de corrección,

contentiva de una cuenta adicional a la declaración de importación de 23 de mayo de 2000, no aplicó correctamente la tarifa arancelaria al producto importado por la sociedad, puesto que lo clasificó en la sub-partida arancelaria 22.02.90.00.00, considerándolo como una preparación alimenticia que sólo contenía sustancias nutritivas, y lo identificó como una bebida alimenticia, no favorecida con la aplicación de tarifas más bajas en el impuesto a las ventas y en el tributo aduanero, dando preferencia probatoria al pronunciamiento de la División de Arancel de la Subdirección Técnica Aduanera y a la ficha técnica de los componentes del producto, con base en lo dispuesto en el artículo 47 de la Resolución 5632 de 1999, que otorgó a la mencionada dependencia facultades de apoyo a las oficinas encargadas de los asuntos relativos a la clasificación arancelaria. El a-quo agregó que, conforme a la Resolución 000840 de 23 de junio de 1995 del INVIMA, por la cual fue expedido por diez años el Registro Sanitario M002148, al Ensure líquido y a la certificación del Subdirector de Medicamentos y Productos Biológicos del INVIMA, que calificó ese producto como medicamento, era claro que se trataba de un preparado farmacéutico, con propiedades terapeúticas y profilácticas, compuesto por vitaminas, minerales, aminoácidos, carbohidratos, proteínas y grasas, cuyos principios activos tuvo en cuenta el Ministerio de Salud Expediente 14992 6 para otorgar la citada calificación y la Asociación Colombiana de Nutrición Clínica, al

dirigir a la DIAN el oficio de 23 de noviembre de 2001. En este orden de ideas, precisó que el producto controvertido era un medicamento ubicado en la partida arancelaria 30.04, subpartida 30.04.90.29.90, del Decreto 2317 de 1995, sometido al gravamen arancelario del 10% y al IVA del 2%, tal como lo liquidó la demandante en su declaración de importación, y no una simple bebida alimenticia, como lo declaró la Administración, dando valor superior a la normatividad tributaria. Puntualizó acerca del valor probatorio de las decisiones adoptadas por el Ministerio de Salud y por el INVIMA, como entidad adscrita a él, que la jurisprudencia sentada al respecto por el Consejo de Estado, señalar claramente: “...dichas entidades se presumen dotadas de los más avanzados recursos tecnológicos y científicos, para adelantar su labor con idoneidad y eficiencia, de suerte que las clasificaciones que hagan de productos y elementos, se suponen igualmente basadas estrictamente en criterio médicos y farmacológicos...”. La Sala decidió la controversia con base en el valor probatorio de dichas pruebas, puesto que dentro del plenario no halló las recomendaciones de la Organización Mundial de Aduanas - OMA, citadas por la entidad demandada, ni otros elementos de juicio que permitieran verificar la naturaleza del producto Ensure Líquido, para efectos arancelarios e impositivos. En cuanto a los conceptos 6100047-1131 y 1132 de 15 de noviembre de 2001, cuya aplicación reclamó la Administración, el Tribunal sostuvo que en virtud de la sentencia C-487 de 26 de septiembre de 1996, proferida por la Corte Constitucional,

los conceptos no revestían el carácter de actos decisorios administrativos, y que si bien los funcionarios debían respetarlos como doctrina oficial, para los contribuyentes no eran pautas obligatorias con fuerza legal, menos aún si en casos como el sub-lite, la presentación de la declaración de importación (23 de mayo de 2000), ocurrió con anterioridad a la expedición de los referidos conceptos, cuyo alcance pretendió imponer la entidad oficial. Expediente 14992 7 Por las anteriores razones, el juzgador de primera instancia consideró improcedentes la práctica de la liquidación oficial de corrección y la cuantificación adicional de los tributos a cargo y declaró nulos los actos administrativos acusados.

4. La entidad demandada discutió el contenido y decisión del fallo, en su escrito de apelación, en el que solicitó su revocación al Consejo de Estado, para que fueran denegadas las pretensiones de la demanda, porque el bien importado era una preparación alimenticia clasificada en la subpartida arancelarias 22.02.90.00.00, gravada con la tarifa arancelaria del 20%, y el IVA del 15%.

Alegó la prevalencia probatoria de los conceptos emitidos por la Divisisón de Arancel de la Subdirección Técnica y de la Organización Mundial de Aduanas -OMA-, por tratarse de autoridades doctrinales en la materia, reconocidas legalmente, respecto de las Resoluciones expedidas por el Ministerio de Salud y el INVIMA, en ejercicio de la función de conceder registros sanitarios para garantizar una adecuada situación de higiene y seguridad a los colombianos, e insistió en que éstas últimas

no superan el valor de la leyes tributarias y aduaneras, ni pueden constituirse como elementos determinantes para efectos de establecer la clasificación arancelaria de un bien. El INVIMA y el MINISTERIO DE SALUD, a diferencia de la División de Arancel de la Subdirección Técnica y de la Organización Mundial de Aduanas -OMA-, trataron materias distintas a la fiscal y sus criterios abarcan temas de su competencia, como son la higiene y la salud. Sostuvo, finalmente, que la Oficina competente para establecer la clasificación arancelaria del producto, era la División de Arancel de la Subdirección Técnica Aduanera de la DIAN, y, que a sus dictámenes no debía anteponerse otros conceptos técnicos emitidos al amparo de normas no prevalentes sobre las generales de carácter tributario. Que la liquidación oficial del impuesto respecto del complemento alimenticio importado, se ajustó a la legalidad, pues además de que su representada lo hizo en ejercicio de las facultades que le eran propias y dentro del contexto normativo Expediente 14992 8 aduanero del Decreto 2317 de 26 de diciembre de 1995 - por el cual se adoptó el Arancel de Aduanas -, el importador desatendió estos parámetros legales, vigentes al momento de la elaboración de la declaración de importación, ya que su propósito era lograr un pago de impuestos menor, amparándose en los criterios de otras instancias, emitidos con posterioridad al mencionado momento procesal.

II. CONCEPTO DE LA PROCURADURIA SEXTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Esta Procuraduría Delegada coincide con los razonamientos expuestos por el

demandante, en el sentido que al Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos – INVIMA-, la ley le asignó funciones propias de la autoridad de vigilancia sanitaria y de control de calidad de los diferentes productos, entre las que se destacan las relacionadas con la expedición de las licencias sanitarias de funcionamiento, los registros sanitarios y la calificación de aquellos, por la idoneidad científica y tecnológica que le asiste y que la jurisprudencia emanada del Consejo de Estado le reconoce, al atribuir valor probatorio a las certificaciones que el Ministerio de Salud expide para demostrar la naturaleza del bien respecto del cual dicha entidad otorga el correspondiente registro sanitario. Con base en lo anterior, este Despacho considera que los planteamientos del Tribunal se ajustan a la legalidad, pues, a su juicio, no encuentra que puedan presentarse diferencias diametrales entre la calificación de un producto, efectuada por el Ministerio de Salud y aquella que realiza el Ministerio de Hacienda, toda vez que la composición química y las propiedades de aquél son las mismas para todos los efectos legales, y que atendiendo a éstas, en el presente caso el INVIMA, calificó el Ensure Líquido como un medicamento clasificable en la partida arancelaria 30.04, tal como lo declaró la contribuyente. Dicha calificación aparece en el registro sanitario respectivo y como tal se clasifica en la subpartida arancelaria 30.04.90.29.90, sobre la cual recae el gravamen arancelario del 10% y el impuesto a las ventas del 2%. Expediente 14992 9 Así pues, la Procuraduría Delegada se aparta de los argumentos expuestos por La

Nación-DIAN y conceptúa que las Resoluciones 03-064-192639-3001-00-2610 de 1º de agosto y 03-072-193-601-0923 de 30 de septiembre de 2002, expedidas respectivamente por las Divisiones de Liquidación y Jurídica Tributaria de la Administración Especial de Aduanas de Bogotá, están viciadas de nulidad en cuanto determinan un impuesto adicional respecto del citado producto, con el argumento que, según el dictamen expedido por la División de Estudios Técnicos de la DIAN, se trata de una preparación alimenticia clasificada en la posición arancelaria 22.02.90.00.00, cuya función principal es servir de soporte alimenticio, en atención a sus componentes químicos, y no de un medicamento ubicado en la posición arancelaria 30.04 del artículo 424 del Estatuto Tributario. La clasificación del producto en esta última posición arancelaria, no es discutible simplemente porque el concepto emitido por la División de Estudios Técnicos Aduaneros de la DIAN contenga una mayor fuerza probatoria, pues, de una parte, las razones anteriormente expuestas indican que no es posible restar importancia a la decisión del INVIMA, toda vez que se basa en criterios técnicos de la entidad dedicada a tales asuntos, y en el análisis de los componentes de la mercancía; de otra, porque es claro que la sociedad se acogió principalmente a la clasificación del bien como medicamento, dado que el INVIMA así lo declaró en el registro sanitario, ante la utilidad terapéutica que ofrece como suplemento dietético y en obedecimiento a las políticas específicas encaminadas a velar por la salubridad

pública, las cuales no tienen porque estar en pugna con las reglas generales de interpretación y las Notas Explicativas del Arancel de Aduanas vigente. El INVIMA señaló en el registro sanitario del producto, la existencia de características inherentes a él como medicamento. Tal registro, de acuerdo con la jurisprudencia emanada del Consejo de Estado, no puede descalificarse probatoriamente ni tacharse de inocuo, pues es una decisión proveniente del Ministerio de Salud y de la citada entidad adscrita a él, como autoridades jerárquicas en materia de salud, cuya labor se presume realizada con soporte en estudios técnicos y científicos. Expediente 14992 10 Por consiguiente, el ente fiscal no estaba llamado a desconocerlo al momento de clasificar el producto controvertido en la posición 22.02.90.00.00, basándose en el criterio que en éste prevalecen los componentes propios de una preparación nutricional completa. Esta agencia del Ministerio Público, en un todo de acuerdo con el Tribunal, concluye que la actuación administrativa impugnada que se reflejó en los actos administrativos acusados, infringió las normas citadas por el demandante y, en particular, el artículo 424 del Estatuto Tributario, según el cual, la nomenclatura arancelaria Nandina vigente debe utilizarse para efectos de definir el tratamiento fiscal correspondiente a algunos bienes, así como a su venta e importación. Por lo anterior, este Despacho solicita al Consejo de Estado -Sección Cuartaconfirmar la sentencia apelada. De los señores Magistrados, JUAN CARLOS GALINDO VACHA Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado (E) Expediente 14992 11