PGN - Documento 201604231612346

Señores Magistrados CORTE SUPREMA DE JUSTICIA -Sala de Casación PenalM. P. Dr. Álvaro Orlando Pérez Pinzón Ref. Demandas de Casación presentadas por los defensores de EDWIN OSCAR DE LA CRUZ ORTIZ y JESUS ADOLFO PONCE LENIS contra la sentencia del Tribunal de Manizales que los condenó por homicidio agravado y porte ilegal de armas. Rad. No. 17.457.

Honorables Magistrados: En mi condición de Procuradora Primera Delegada para la Casación Penal procedo a rendir concepto sobre la validez de la Sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, de fecha 21 de octubre de 1.999, mediante la cual confirmó en todas sus partes el fallo de primera instancia, proferido por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de aquella ciudad el 12 de julio del mismo año, que condenó a EDWIN OSCAR DE LA CRUZ ORTIZ, JESUS ADOLFO PONCE LENIS y Fabián Herrera Chaparro a la pena principal de 40 años y 4 meses de prisión; a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por 10 años, cada uno; y al pago solidario de los perjuicios morales ocasionados, al encontrarlos responsables del concurso de delitos de homicidio y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.

1. SINTESIS DE LOS HECHOS El viernes 30 de enero de 1.998, JESUS ADOLFO PONCE LENIS contrató los servicios de EDWIN OSCAR DE LA CRUZ ORTIZ, para que éste lo

Cas. Nº 17.457

Edwin Oscar de la Cruz Ortiz y otro trasladara en su taxi desde Pereira hasta la ciudad de Manizales, en compañía de FABIÁN HERRERA CHAPARRO. A las ocho de la noche de ese mismo día, el señor Ángel María Patiño Ramos se encontraba departiendo con unos amigos en la “Compraventa La Mejor”, ubicada en la carrera 20, No. 18-53 de la ciudad de Manizales, pero de repente, cuando salió hacia la puerta, fue víctima de dos disparos de arma de fuego que le propinó una persona que vestía saco negro y gorro, y que luego del atentado huyó a pie alrededor de dos cuadras, hasta el frente de la iglesia de los Agustinos, donde lo estaba esperando el taxi marca Daewo, de placas VPD-862, en el que se dirigió hacia el sector de la Uribe. Patiño Ramos falleció a consecuencia de los disparos cuando era trasladado a la Clínica Fame, localizada a media cuadra del lugar de los hechos. A eso de las 11 de la noche de ese mismo día, la policía del vecino municipio de Chinchiná reportó la inmovilización del taxi Daewo de placas VPD-862, dentro del cual se encontró un revólver sin salvoconducto marca Llama, calibre 38 largo, que estaba escondido en el baúl, parte trasera sobre el guardabarro derecho, una camisa negra que estaba guardada en la guantera, un maletín negro con dos gorras, una camiseta amarilla y un teléfono celular. En vista de lo anterior, la policía retuvo al conductor del vehículo EDWIN OSCAR DE LA CRUZ ORTIZ y a su acompañante FABIÁN HERRERA

CHAPARRO, quienes al día siguiente fueron puestos a buen recaudo de la Fiscalía.

2. ACTUACION PROCESAL La investigación fue iniciada formalmente por la Fiscalía 17 Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Manizales, el 31 de enero de 1.998 (fl. 10 c. o. 1)

Cas. Nº 17.457 Edwin Oscar de la Cruz Ortiz y otro Después de haber sido vinculados mediante indagatoria, la Fiscalía Tercera definió la situación jurídica de DE LA CRUZ ORTIZ y HERRERA CHAPARRO, con medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de libertad provisional, en resolución de fecha febrero 6 de 1.998 (fl. 93). JESUS ADOLFO PONCE LENIS fue declarado persona ausente el 10 de marzo del mismo año y el 27 siguiente le fue resulta su situación jurídica también con medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de excarcelación (fls. 198 y 240). Concluido el ciclo instructivo, la misma Fiscalía Tercera profirió resolución acusatoria contra FABIÁN HERRERA CHAPARRO, EDWIN OSCAR DE LA CRUZ ORTIZ y JESUS ADOLFO PONCE LENIS, como coautores de homicidio simple y porte ilegal de armas, la que habiendo sido apelada por la Procuradora Judicial, fue confirmada por la Fiscalía de segunda instancia, en resolución calendada el 8 de julio de 1.998, aclarando que se trataba de homicidio agravado y no simple. (fl. 311 c. o. 2) Rituada la etapa del juicio, el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Manizales

condenó a los acusados en sentencia que fue confirmada integralmente por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de aquella ciudad, tras haber sido apelada por los procesados Herrera Chaparro y DE LA CRUZ ORTIZ y por los defensores de este último y de PONCE LENIS. El fallo del Tribunal es ahora objeto de estudio en sede de casación al haber sido admitidas las demandas presentadas por los defensores de DE LA CRUZ ORTIZ y PONCE LENIS, tal como se dejó anotado en el preludio de este concepto.

3. LAS DEMANDAS

Cas. Nº 17.457 Edwin Oscar de la Cruz Ortiz y otro 3.1. Demanda presentada por el defensor de EDWIN OSCAR DE LA CRUZ ORTIZ 3.1.1. Primer Cargo (Principal) Por la senda de la Causal Primera de Casación, cuerpo primero, el demandante acusa la sentencia de segunda instancia porque, en su opinión, viola de manera directa los artículos 23 y 24 del anterior Código Penal, por indebida aplicación y exclusión evidente, respectivamente. El actor acepta los hechos tal como fueron probados por los falladores, es decir, que FABIÁN HERRERA CHAPARRO fue quien disparó a la víctima; EDWIN OSCAR DE LA CRUZ ORTIZ fue el encargado de la huida motorizada; y JESUS ADOLFO PONCE LENIS fue el director y controlador de la ejecución del plan. Si lo anterior es así, DE LA CRUZ ORTIZ no puede ser considerado como coautor del homicidio, en cuanto no hubo de parte suya una “ejecución directo corporal de la acción típica”, ni jamás realizó “actos de ejecución en

sentido formal objetivo”. De acuerdo con los antecedentes históricos de los artículos 23 y 24 del Decreto 100 de 1.980, el censor concluye que el legislador de entonces no incorporó un texto que contemplara, en forma expresa, la intervención plural de varias personas, como autores, en la comisión de un hecho punible. Por consiguiente, la coautoría impropia o funcional es de creación jurisprudencial o doctrinaria, pues no está prevista en el artículo 23. Un sector de la doctrina, como Strantenwerth, Zaffarori y Suárez Sánchez, reclaman la consagración de una base legal para la coautoría impropia o funcional, en procura de la certeza jurídica. Como en Colombia no existía este soporte legal para la época de los hechos, en casos como el que se estudia, solo podría ser sancionado como coautor, “quien individualmente es Cas. Nº 17.457 Edwin Oscar de la Cruz Ortiz y otro autor”, es decir, quien aislado del conjunto, de manera directa ataca la prohibición o el mandato contenidos en el tipo penal. Lo contrario significaría hacer una aplicación extensiva del artículo 23 del Código Penal de 1980, que termina siendo pura y física analogía in malam partem. Agrega el recurrente que en este asunto no se podría condenar a EWIN OSCAR como coautor del homicidio, porque jamás realizó “actos de ejecución en sentido formal objetivo”. Pese a que éste se comprometió en la empresa criminal, en virtud de un acuerdo previo, su labor se limitó a conducir el taxi que abordó el homicida, momentos después de perpetrar el letal atentado y huir a pie del escenario del crimen.

Así las cosas, a juicio del actor, el Tribunal se habría equivocado en la selección de la norma sustancial llamada a regular el caso, pues su representado únicamente prestó una ayuda posterior al autor de los disparos mortales (Fabián Herrera Chaparro), y, por tanto, nunca debió condenársele como coautor de la muerte del señor Angel María Patiño Ramos. Apenas debió ser tenido como cómplice de ese hecho punible. Al condenarlo como coautor, se le impuso una pena de 40 años de prisión, cuando ha debido imponérsele la pena establecida para la complicidad, cuyo mínimo es la mitad de la punición establecida para la infracción. De manera que, como DE LA CRUZ ORTIZ simplemente fue el encargado de la huida motorizada, el libelista pide a la Corte casar la sentencia del Tribunal y, en su lugar, declarar que no fue coautor del homicidio sino cómplice, en los términos del artículo 24 del anterior estatuto penal. 3.1.2. Segundo Cargo (subsidiario) Por la vía de la Causal Primera, cuerpo segundo, el censor postula violación indirecta de la ley sustancial, por falso juicio de identidad en la apreciación del testimonio de Oscar Alberto Patiño Ospina. Cas. Nº 17.457 Edwin Oscar de la Cruz Ortiz y otro Dice que los falladores de instancia se apartaron de una regla de la experiencia que informa la sana crítica, al concluir, con apoyo en tal atestación, que DE LA CRUZ ORTIZ, pese a encontrarse a más de dos cuadras de distancia de la Prendería La Mejor, jugó un papel protagónico,

suficiente para ser calificado como coautor. Después de transcribir los apartes pertinentes de los fallos de primera y segunda instancia, y de citar in extenso a varios autores extranjeros, para reforzar su tesis de la complicidad por ausencia de “co-dominio funcional del hecho”, afirma que fuera de Oscar Alberto Patiño Ospina, ninguna otra persona suministró información sobre el sitio donde estaba estacionado el taxi manejado por DE LA CRUZ ORTIZ cuando fue abordado por el homicida, esto es, “a unas dos cuadras del lugar del atentado”. Empero, además de la distancia admitida por los juzgadores, a juicio del censor, también podían inferirse cuando menos los siguientes detalles: Que del lugar donde estaba estacionado el vehículo, no podía verse la Prendería La Mejor; y que dada la distancia existente entre ambos puntos, el recorrido no podía hacerse en diez segundos. En consecuencia: DE LA CRUZ ORTIZ no le estaba colaborando al autor material a matar; ni pudo aportar una contribución objetiva en el momento consumativo del hecho punible; estaba en imposibilidad absoluta de producir el desbaratamiento del plan total; y no podía ejercer ningún co-dominio sobre el criminal proceso ejecutivo, puesto que en esos momentos quien ejercía un absoluto dominio del hecho era el autor material, Fabián Herrera Chaparro. La tergiversación de la prueba consistió entonces, en que, pese a que el Tribunal reconoció que el taxi de DE LA CRUZ ORTIZ estaba a unas dos cuadras, adujo que había jugado un papel protagónico en la empresa criminal. De este modo, se habría vulnerado la regla de la experiencia que

indica que quien no se encuentra en el escenario del hecho al momento de Cas. Nº 17.457 Edwin Oscar de la Cruz Ortiz y otro su ocurrencia, no puede ser protagonista, y ni siquiera espectador de tal suceso. El error es trascendente porque se condenó al procesado como coautor de homicidio agravado a la pena de 40 años de prisión, aumentada en cuatro meses por el concurso con el porte ilegal de armas, cuando debió haber sido condenado como cómplice, cuya pena mínima es la mitad de la establecida para la infracción. La falta de aplicación de los artículos 254 y 294 del Código de Procedimiento Penal de 1.991, llevó al Tribunal a aplicar indebidamente el artículo 23 y excluir el 24 del Código Penal de 1.980. En consecuencia, el casacionista solicita a la Honorable Corte, casar la sentencia recurrida, para en su lugar declarar que EDWIN OSCAR DE LA CRUZ ORTIZ no fue autor de homicidio, sino cómplice, debiéndose modificar la sanción a él impuesta, en la proporción máxima señalada en el citado artículo 24. 3.2. Demanda presentada por el defensor del procesado JESUS ADOLFO PONCE LENIS 3.2.1. Cargo Único Al amparo de la Causal Primera, cuerpo segundo, el demandante formula el cargo por violación indirecta de la ley sustancial, por error de hecho, generado por falso juicio de identidad, porque considera que el sentenciador tergiversó el sentido de la prueba indiciaria y documental, así como las

versiones de DE LA CRUZ ORTIZ y FABIÁN HERRERA CHAPARRO.

Tras reproducir un aparte del folio 15 de la sentencia de segunda instancia, le libelista afirma que el Tribunal no demostró algunos hechos indicadores, otros fueron materia de distorsión y la inferencia lógica fue errada. Cas. Nº 17.457 Edwin Oscar de la Cruz Ortiz y otro El actor cuestiona el hecho indicador de las llamadas telefónicas hechas el día 30 de enero de 1.998 desde el celular de DE LA CRUZ ORTIZ y las que consecutivamente se recibieron en este mismo teléfono procedentes de Calarcá, del teléfono de la casa de la tía de la esposa de PONCE LENIS. Dice que no se comprobó que las llamadas procedieran directamente de este último. También critica el que el Tribunal hubiera tenido en cuenta los indicios de presencia, de oportunidad para delinquir, de mala justificación y de manifestaciones anteriores y posteriores al delito, pese a que no logró construirlos, ni demostrar su inferencia lógica en contra de PONCE LENIS, lo cual riñe con los principios de la sana crítica. El sentenciador igualmente yerra en cuanto concluyó que el arma incautada era de propiedad de PONCE LENIS, cuando la prueba es clara y precisa en manifestar que ésta pertenece a otra persona. Así también habría tergiversado el dictamen de balística, al afirmar que fue la utilizada en el crimen. De este modo, se habrían violado los artículos 247, 254, 261, 264, 268, 273, 300, 301 y 302 del anterior Código de Procedimiento Penal, normas medio que llevaron a vulnerar la ley sustantiva de procedimiento penal, por

aplicación indebida del artículo 247 y falta de aplicación del 445 ejusdem. Por lo anterior, el recurrente solicita casar la sentencia y, en su lugar,

absolver a JESUS ADOLFO PONCE LENIS.

4. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO 4.1. Demanda presentada a nombre de EDWIN OSCAR DE LA CRUZ

ORTIZ Cas. Nº 17.457 Edwin Oscar de la Cruz Ortiz y otro 4.1.1. Causal Primera 4.1.1.1. Primer Cargo (principal) El demandante considera que se debe casar la sentencia del Tribunal porque la coautoría impropia o funcional no estaba expresamente consagrada en el artículo 23 del anterior Código Penal, siendo apenas de creación jurisprudencial o doctrinaria, y, además, porque, de existir, a EDWIN OSCAR DE LA CRUZ no se le podría condenar como coautor del homicidio porque jamás realizó “actos de ejecución en sentido formal objetivo”, pues, pese a existir acuerdo previo, su labor se limitó a conducir el taxi en el que huyó el ejecutor material del atentado. En consecuencia, sólo puede ser sancionado como cómplice. Tanto en la formulación del cargo como en su desarrollo, el actor respeta los lineamientos técnicos de la causal primera de casación, cuerpo primero, en la medida en que acepta el aspecto fáctico deducido por el Tribunal, haciendo consistir su inconformidad exclusivamente en la selección de la norma de derecho sustancial llamada a regular el caso. En tales condiciones, la Procuraduría estima que, aun cuando el casacionista se equivoca al afirmar que la llamada coautoría impropia o

funcional no podía ser aplicada en vigencia del anterior Código Penal por falta de consagración legal, le asiste razón cuando señala que a DE LA CRUZ ORTIZ no se le podía condenar como coautor de homicidio, porque, a pesar de haber existido acuerdo previo, su aporte en la empresa delictiva simplemente consistió en facilitar la huida del autor material de los disparos que le causaron la muerte al señor Angel María Patiño Ramos. En relación con estos aspectos la Delegada ya ha tenido oportunidad de señalar que: Cas. Nº 17.457 Edwin Oscar de la Cruz Ortiz y otro “El artículo 23 del Decreto 100 de 1980, bajo el rótulo de “autores” reunió la conducta de la persona que realiza el hecho punible y la de quien determina a otro a realizarlo, asignándole igual respuesta punitiva..... Los términos en que se redactó la referida norma, indican que el legislador se decidió por una fórmula amplia en la pudieran adecuarse los comportamientos constitutivos de autoría y coautoría, sin acoger exclusivamente la primera modalidad, desechando tácitamente la segunda, como equivocadamente lo entiende el censor, al asegurar que se acogió un criterio restrictivo de autor y que tal motivo sólo se puede condenar en tal condición a quien ha realizado el hecho en forma directa. Así las cosas, siendo la coautoría un fenómeno real de común ocurrencia, el legislador en modo alguno lo desconoció o quiso su modificación para darle tratamiento de complicidad, como se podría pensar de acuerdo al razonamiento del libelista. En absoluto, tan solo estimó viable la consagración genérica de la

autoría, dándole margen al juzgador para deducirla y aplicarla según el caso, como efectivamente se hizo durante los veinte años de vigencia de dicha codificación”1 (resaltamos ahora). Al resolver el asunto al que venimos refiriéndonos, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia dejó establecido que el concepto de coautor no es una creación de la jurisprudencia, ni hubo omisión legislativa, puesto que “el artículo 23 del Estatuto Penal de 1980 previó, dentro del concepto de autoría, la realización de la conducta por parte de una o varias personas. El sentido natural y obvio de las palabras no tornaba indispensable que en la 1 Concepto rendido dentro del proceso radicado con el número 17.403, en el que también aparece como demandante el doctor Cesar Augusto López Londoño, quien expone exactamente el mismo argumento, en relación con este punto específico. Cas. Nº 17.457 Edwin Oscar de la Cruz Ortiz y otro disposición se incluyera la definición de coautor, cuando quiera que es una variable de la de autor"2. Para confirmar la manera invariable como ha venido siendo aplicada la figura de la coautoría impropia, o con “división funcional de trabajo”, desde la expedición del Decreto 100 de 1.980 hasta nuestros días, la Corte cita sentencias del 9 de septiembre de 1.9803; 11 de mayo de 1.9944; y 11 de julio de 2.0025. Sin embargo, el que la coautoría impropia o funcional se hubiese aplicado durante toda la vigencia del Código Penal de 1.980, no significa que en este

específico caso indefectiblemente se tenga que condenar a EDWIN OSCAR DE LA CRUZ como coautor del delito de homicidio, con fundamento únicamente en el aspecto subjetivo de su conducta, sin siquiera analizar la importancia de su contribución objetiva en la empresa delictual6. El nuevo estatuto penal (Ley 599 de 2.000) consagró de manera expresa la figura de la coautoría, al consignar en el inciso 2° del artículo 29 que: “Son coautores los que, mediante un acuerdo común, actúan con división del trabajo criminal atendiendo la importancia del aporte” (negrilla de la Delegada). Así pues, la nueva preceptiva contiene elementos subjetivos y objetivos en cuanto exige acuerdo de voluntades y reparto de tareas e importancia de los aportes. El dominio del hecho lo ejercen funcionalmente todos los intervinientes mediante una labor mancomunada y recíproca. Lo que distingue al coautor del cómplice es, entonces, el dominio funcional del 2 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia de Casación No. 17.403, de 12 de septiembre de 2002. M.P. Dr. Álvaro Orlando Pérez Pinzón. 3 M.P. Dr. Alfonso Reyes Echandía. 4 Rad. No. 8.513, M.P. Dr. Guillermo Duque Ruiz. 5 Rad. No. 11.862, M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll. 6 Es importante anotar que en la mayoría de casos en los que se ha aplicado la llamada “coautoría impropia”, se ha tratado de verdaderas organizaciones criminales para cometer asaltos a bancos o establecimientos comerciales, pero en este caso, el móvil del delito es

distinto en cuanto que al parecer se trata de la venganza, y ello, por sí solo, impone un tratamiento jurídico distinto porque definitivamente los supuestos fácticos son diferentes. Cas. Nº 17.457 Edwin Oscar de la Cruz Ortiz y otro hecho que tiene el primero, en razón a la importancia de su aporte, es decir, a la facultad que le asiste para permitir que se produzca el resultado planeado o impedir la consumación del delito, negándose a realizar su contribución en la fase ejecutiva del iter criminis. En el último pronunciamiento citado (11 de julio de 2002), la Corte rechazó la teoría “objetivo formal”, por ser excesivamente restrictiva, hasta el punto de que no logra explicar la autoría mediata ni la coautoría, empero expresamente acogió la doctrina del “dominio funcional del hecho con división de trabajo” y dijo, además, que, pese a que estas figuras no quedaron normativamente consagradas en la anterior codificación, ello no significa que “no fueron objeto de consideración o que el sistema construyó un concepto de autor distinto del dogmáticamente establecido”. La “coautoría impropia con dominio funcional de hecho”, como se ha dicho por la doctrina, consiste en la posibilidad que tiene cada uno de los intervinientes de interrumpir voluntariamente el curso causal del delito o permitir que el mismo se realice de acuerdo con el plan previsto7. De este modo se conjugan elementos objetivos y subjetivos para diferenciar al coautor del cómplice, en cuanto no solo se exige la voluntad incondicional de realizar el delito, sino también la “contribución objetiva”, es decir, la

importancia del aporte en la fase ejecutiva para que una persona pueda ser considerada como coautor, pues ello es lo que en últimas determina el codominio del hecho. La jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte, en vigencia del anterior Código, ya se había referido a estos aspectos, de la siguiente manera: “Tampoco es comprensible que con distanciamiento de los artículos 23 y 24 del Código Penal se diga que participa como 7 Cfr. MAURACH y JESCHECK, citados por Jorge Alberto Hernández Esquivel en “Concurso de Personas en el Delito”, Revista de Derecho Penal y Criminología, número 49. Enero – Abril, 1993, págs. 69 y 70. Cas. Nº 17.457 Edwin Oscar de la Cruz Ortiz y otro cómplice en el delito quien tiene simplemente el ánimo de colaborarle a otro, pues ni siquiera dentro de la más extrema teoría subjetiva podría admitirse que por consultar la sola voluntad del agente se autorice desconocer la realidad de la conducta asumida por el sujeto agente frente al delito, pues si el imputado no ha “contribuido” a la realización del hecho o “prestado ayuda posterior” al mismo, sino que inequívocamente lo ha “realizado”, su intervención como protagonista de la conducta típica lo ubica en el plano del autor, situación que en casos como el presente no varía por la sola presencia de un número plural de personas, pues si todas ellas toman parte en la ejecución del hecho típico, responderán a título de coautoras, y si tan solo prestan colaboración o ayuda para que el autor lo realice, serán tenidas como cómplices” (las comillas son de la Corte y la

subraya de la Delegada)8. No obstante que el tema de la autoría y participación delictiva nunca ha sido, ni será pacífico, en el ámbito de la dogmática, lo cierto es que las teorías subjetivas que fundamentan la responsabilidad del coautor exclusivamente en la doctrina del acuerdo previo, han sido duramente criticadas por la doctrina nacional y extranjera, porque vulneran los principios del derecho penal de acto, culpabilidad, legalidad y proporcionalidad, y porque en la práctica acaban con la diferencia legal que existe entre autores y cómplices9. 8 Sentencia de Casación de septiembre 16 de 1.992, M.P. Dr. Juan Manuel Torres Fresneda, Rad. 6.449. En esta misma dirección, son importantes los salvamentos de voto suscritos por los doctores Guillermo Duque Ruiz, Dídimo Páez Velandia y Jorge Enrique Valencia Martínez, a la sentencia de mayo 10 de 1.991, M.P. Dr. Gustavo Gómez Velásquez, Rad. 4.392, conocida como “el Caso de la Campanera”. También el salvamento de voto del Magistrado Guillermo Duque Ruiz a la sentencia de junio 10 de 1.993, M.P. Dr. Gustavo Gómez Velásquez, Rad. No. 7.669. 9 Cfr., por ejemplo, GIMBERNAT ORDEIG, Enrique, “Autor y Cómplice en Derecho Penal”, Sección de Publicaciones e Intercabio, Facultad de Derecho, Madrid, Universidad de Madrid, 1.966, Pág. 74 y ss.; ZAFFARANI, Eugenio Raúl, “Tratado de Derecho Penal”, Vol. IV.

Argentina, Ed. Ediar, 1982, p. 291 y SS.; HERNANDEZ ESQUIVEL, Jorge Alberto, ob. Cit., pág. 73; SUAREZ SANCHEZ, Alberto, “Autoría y Participación”, Universidad Autónoma de Bucaramanga, 1.992; SALAZAR MARIN, Mario, “Autor y Partícipe en el Injusto Penal”, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibañez, Bogotá, 1998, págs. 111 y ss.; y FERNADEZ CARRASQUILLA, Juan, “Derecho Penal Fundamental”, Editorial Temis, Bogotá, 1.982, págs. 554 y ss., entre otros. Cas. Nº 17.457 Edwin Oscar de la Cruz Ortiz y otro Por esta razón, cree la Delegada que para poder determinar si EDWIN OSCAR DE LA CRUZ actuó en este caso como coautor o como simple cómplice, es necesario aplicar criterios subjetivos y objetivos que permitan valorar no solo el acuerdo previo efectuado con los otros dos intervinientes comprometidos en la muerte del señor Angel María Patiño Ramos, sino también la importancia de su aporte en la fase ejecutiva del hecho punible. De este modo se estaría dando aplicación a la teoría del “dominio funcional del hecho con división de trabajo”, la cual es factible aplicarla a hechos ocurridos en vigencia del anterior Código Penal, no solo por ser más favorable al procesado, sino además porque resulta punitivamente más justa y armoniza con el contexto jurídico surgido a partir de la Carta Política de 1.991. Estos criterios, mutatis mutandi, ya fueron aplicados por la Sala Penal de la Corte en las Sentencias ya referidas del 16 de septiembre de 1.992 y

del 11 de julio y 12 de septiembre de 2.00210. Así entonces, si en este caso no se discute que EDWIN OSCAR DE LA CRUZ fue la persona contratada por PONCE LENIS para que transportara en su taxi a FABIÁN HERRERA CHAPARRO desde la ciudad de Pereira hasta Manizales, en donde éste debía eliminar a la víctima. Y si en el momento del mortal atentado EDWIN se encontraba a dos cuadras esperando a FABIÁN para emprender la huida, como en efecto ocurrió, para la Procuraduría es claro que aquél actuó simplemente como cómplice del homicidio y no como coautor. La labor de EDWIN, como lo afirma el casacionista, se limitó a conducir el taxi para facilitar la fuga del autor material del crimen, pues de acuerdo con los hechos que el Tribunal declaró probados, se sabe que FABIÁN, después de haber disparado contra la víctima, se alejó a pie por espacio de dos cuadras, hasta el sitio previamente convenido con EDWIN para “emprender la huida motorizada del escenario del crimen”. 10 Radicaciones números 6.449, 11.862 y 17.403, respectivamente. Cas. Nº 17.457 Edwin Oscar de la Cruz Ortiz y otro En tales condiciones, es evidente que DE LA CRUZ ORTIZ no tuvo el dominio del hecho del atentado contra la vida, como que en verdad, a la distancia en que se encontraba ni siquiera podía ver lo que estaba ocurriendo en la “Compraventa La Mejor” donde se encontraba la víctima. No estaba en sus manos suspender la ejecución del delito o permitir que el

mismo se consumara. El único que podía decidir si mataba, o dejaba de hacerlo, era FABIÁN HERRERA. Cuando emprendieron la huida hacia Chinchiná, ya el homicidio se había agotado y nada podía hacer EDWIN frente a esa concreta acción criminal. Pero además, en el supuesto de que éste último por cualquier circunstancia no hubiera podido esperar a FABIÁN o que, incluso, deliberadamente hubiera decidido no esperarlo en el lugar previamente convenido, de todas formas ya el crimen se había cometido y su autor material perfectamente hubiera podido transportarse en otro vehículo o simplemente seguir huyendo a pie. Así las cosas, forzosamente se tiene que concluir que la contribución de EDWIN realmente pudo haber sido importante para “la huida motorizada del escenario del crimen”, pero jamás para la acción punible de matar. En virtud de lo anterior, el Ministerio Público estima que el cargo debe prosperar y, en consecuencia, se debe casar la sentencia impugnada, para en su lugar, condenar a EDWIN OSCAR DE LA CRUZ ORTIZ como cómplice de acuerdo con los artículos 24 del Decreto 100 de 1.980 y 30 de la Ley 599 de 2.000. 4.1.1.2. Segundo Cargo (subsidiario) A juicio del libelista, el Tribunal habría incurrido en falso juicio de identidad en la apreciación del testimonio de Oscar Alberto Patiño Ospina, porque, según dice, con base en tal declaración concluyó que DE LA CRUZ ORTIZ, Cas. Nº 17.457

Edwin Oscar de la Cruz Ortiz y otro no obstante que estaba a más de dos cuadras de distancia de la Prendería La Mejor, desempeñó el protagonismo necesario para ser calificado como coautor, con lo cual se apartó de las reglas de la sana crítica. Para fundamentar su reproche, el actor realiza un extenso estudio jurídico tendiente a confirmar que EDWIN OSCAR no podía ser condenado como coautor sino como cómplice por falta “co-dominio funcional del hecho”. En seguida expone las conclusiones que, en su opinión, han debido colegirse: Que DE LA CRUZ ORTIZ no pudo aportar una contribución objetiva en el momento consumativo del homicidio porque no coadyuvó al autor material a matar, estaba en imposibilidad absoluta de desbaratar el plan criminal y el ejecutor material FABIÁN HERRERA CHAPARRO era quien en esos momentos tenía el dominio del hecho. Así que, en criterio del censor, la tergiversación consistió en que el Tribunal dedujo que aquél había jugado un papel protagónico en la empresa delictiva, pese a que aceptó que estaba a dos cuadras de distancia. El cargo, tal como está planteado, no puede prosperar porque el demandante no cumplió con los requerimientos técnicos que se exigen en esta sede extraordinaria. En primer término, la extensa argumentación jurídica encaminada a robustecer su tesis del “co-domino funcional del hecho” ha debido incorporarla al cargo de violación directa de la ley sustancial que formuló como principal y no hacerlo de manera subsidiaria en cargo separado. Así también, si lo que pretendía era criticar las conclusiones del fallador de segundo grado, por haber supuestamente aplicado indebidamente las reglas

de la sana crítica, ha debido proponer error de hecho por falso raciocinio y no falso juicio de identidad. Cas. Nº 17.457 Edwin Oscar de la Cruz Ortiz y otro El libelista pas