PGN - Documento 201906211022330

ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES-Nulidad Resolución de Adjudicación Licitación Pública de Contrato de Suministro CARGA DE LA PRUEBA-A las partes les corresponde probar los supuestos de hecho que pretenden demostrar PROCESO DE SELECCION OBJETIVA-Garantía de la igualdad de oportunidades de acceso a la participación en el proceso contractual CONTRATACION ESTATAL-Valoración de la experiencia del proponente Así las cosas, la reglamentación dispuesta para los procesos de selección prevé que la experiencia de los socios que integran determinada persona jurídica pueda sumarse entre sí para acreditar la experiencia del órgano social, así como permite que la experiencia de los entes sociales consorciados o unidos temporalmente pueda acumularse para acreditar la experiencia exigida en determinado proceso de selección. CONTRATACION ESTATAL–Finalidad Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. 4100123310000-2011-00306-00 (55190) CONCEPTO No. 190 / 2018 Bogotá D.C. 6 de diciembre de 2018

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN “A”

Consejera Ponente - Doctor Carlos Alberto Zambrano Barrera

E. S. D.

EXPEDIENTE: 130012331000201100262-01 (55190)

ACCIÓN: Acción de Controversias contractuales

ACTOR: SYSTEMBER EU ACCIONADO: MUNICIPIO DE MAGANGUÉ - BOLIVAR Sentido del concepto: solicitud de CONFIRMAR la sentencia recurrida / Insuficiencia de material probatorio para establecer la afirmación de que la oferta presentada por la demandante era la más favorable y cumplía con todas las exigencias formuladas en el pliego de condiciones / La parte actora no asumió la carga probatoria que le correspondía.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, en ejercicio de la función de la Procuraduría General de la Nación, de vigilancia del cumplimiento del orden jurídico, protección del patrimonio público, y de los derechos y las garantías fundamentales.

I. ANTECEDENTES 1.1. Demanda: El día 11 de abril de 2011, a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción contractual consagrada en el artículo 87 del Decreto 01 de 1984, modificado por el art. 32 de la Ley 446 de 1998, la sociedad COMERCIALIZADORA SYSTEMBET E.U. solicitó que se declarara la nulidad la Resolución de Adjudicación No. 2199

2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

J. Cruz.R PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. 4100123310000-2011-00306-00 (55190) del 12 de septiembre de 2008, expedida por la Alcaldía de Magangué - Bolívar,

mediante la cual se adjudicó la Licitación Pública No. 002 de 2008. Que como consecuencia de lo anterior, que se declare la nulidad absoluta del Contrato de Suministro No. 312 del 18 de septiembre de 2008. Que se condene al Municipio de Magangué, a que reconozca a la parte demandante, la totalidad de los daños y perjuicios de orden material ocasionados por haberlo privado de la adjudicación del contrato. Que se condene a la demandada a reconocer al demandante, a título de lucro cesante, la suma de $298.787.794 MCTE, por concepto de la utilidad esperada con la ejecución del contrato, en caso de haberle sido adjudicado el mismo. Que a la sentencia que ponga fin al proceso, se le dé cumplimiento, en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo. 1.2. Hechos Refiere el libelo, que la sociedad COMERCIALIZADORA SYSTEMBET E.U., a través de su representante legal, presentó propuesta precontractual el día 15 de agosto de 2008, de acuerdo con la Convocatoria realizada por la Alcaldía Municipal de Magangué, mediante Resolución sin número de fecha 24 de julio de 2008, cuyo objeto era el suministro de inmobiliario escolar para distribuirlo en las instituciones educativas oficiales del aludido municipio. Se afirma que en la audiencia de aclaración de pliegos, la parte actora manifestó un posible direccionamiento de la licitación, pues se solicitó una experiencia igual o superior a 1.5 veces el presupuesto oficial, con un máximo de tres (3) contratos,

siendo que la ley no estipula un mínimo de contratos. 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

J. Cruz.R PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. 4100123310000-2011-00306-00 (55190) Que la administración indicó que con la experiencia requerida, la administración buscaba un proponente con suficiente experiencia y calidad en el servicio dentro del objeto a contratar, y que con esas especificaciones, se garantiza la calidad y solvencia financiera de los oferentes.

Que la firma demandante, presentó observaciones al informe de evaluación, estudio técnico y financiero de las propuestas, mediante memorial de fecha 27 de agosto de 2008. Señala el libelo que la demandada dio respuesta a las observaciones presentadas, y que sus aclaraciones no fueron satisfactorias; pues considera que la propuesta de la empresa Construcciones y Comunicaciones Ltda debió calificarse como rechazada o no habilitada. Señala que la propuesta presentada por la firma Construcciones y Comunicaciones Ltda no cumplió con las obligaciones establecidas en el pliego de condiciones, lo cual es ley para las partes, y que por el contrario la empresa demandante sí lo hizo. Que en fecha 13 de septiembre de 2010, las partes dentro de este asunto acudieron a audiencia de conciliación ante el Procurador 22 Judicial para asuntos administrativos ante el Tribunal Administrativo de Bolívar, las partes llegaron a un acuerdo conciliatorio, en el que hubo aceptación por parte de la Alcaldía de

Magangué de las anomalías presentadas en el proceso licitatorio, y en el que se reconoce que la demandante tenía mejor derecho. Afirma que en dicha conciliación se manifiesta la necesidad de reparar los perjuicios ocasionados a la demandante, por lo que se propuso que de los $298.787.794, solo fueran reconocidos $200.000.000. Sin embargo, la misma fue improbada en fecha 8 de noviembre de 2010 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Cartagena. 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

J. Cruz.R PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. 4100123310000-2011-00306-00 (55190) 1.3. Sentencia de primera instancia: El Tribunal Administrativo de Bolívar – Sala de decisión No.002, a través de sentencia del 21 de noviembre de 2013, falló negando la prosperidad de las pretensiones de la demanda.

El a quo, tuvo como argumento principal para negar las pretensiones de la demanda la inactividad probatoria de la sociedad demandante, en cuanto a que ésta no aportó o solicitó la práctica de pruebas que le permitieran acreditar en el plenario que su propuesta hubiera sido la más favorable de las ofertas y que, por esa razón, tenía el derecho legítimo a ser el adjudicatario, en razón a que no fueron allegadas al proceso copias completas de las ofertas presentadas, es decir la suya y la de la sociedad favorecida.

Advirtió el Tribunal que del estudio del pliego de condiciones, cada propuesta estaba compuesta por varios formularios, los cuales no fueron aportados en su totalidad, ni siquiera se presentó la que fue presentada por la sociedad demandante, y dicha circunstancia no fue suficiente para que la Sala pudiera establecer si la adjudicación se ajustó o no a los requerimientos de la administración al momento de celebrar la contratación. Consideró el a quo que no solo le correspondía a la parte actora, probar los cargos de ilegalidad formulados contra el acto administrativo acusado y el contrato suscrito por las partes, sino que, adicionalmente, estaba en el deber de demostrar que su propuesta se ajustaba en un todo a los requisitos establecidos en el pliego de condiciones y que era la mejor en los aspectos técnicos, financieros y de calidad, circunstancias que la hacían acreedora al derecho de ser el adjudicataria de la Licitación Pública No. 002 de 2008, y por tanto a la indemnización que aquí reclama. 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

J. Cruz.R PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. 4100123310000-2011-00306-00 (55190) 1.4. Recurso de apelación interpuesto por la parte demandante: Por su parte, el apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación en contra de la providencia de primera instancia1. En dicho recurso, la accionante

afirma que la propuesta ganadora no fue presentada directamente por el representante legal de la oferente. En segundo lugar, señala que la propuesta de la empresa CC CONSTRUCCIONES Y COMUNICACIONES LTDA, quien fue la adjudicataria de la licitación, tenía mal los cálculos de la propuesta financiera en sumas los cuales no correspondían y en letras y tampoco expresaban el valor real de la oferta. Dicha situación, señala la demandante fue advertida por sus representantes en la etapa precontractual de manera escrita y no fue tenida en cuenta en el proceso de licitación. Adicionalmente, indica que, con documentos que reposan en el expediente, probó que la licitación estaba direccionada (hecho que fue denunciado ante las autoridades), ya que trataron a todas luces de sacar a los demandantes, por lo que solo les dieron menos de una hora para subsanar la propuesta, según ellos le faltaban unos documentos que jamás estuvieron en el pliego de condiciones. Aduce que la demandada aceptó los hechos, cuando concilió ante la procuraduría, y que allí también se presentaron unas irregularidades, ya que el procurador metió mano en la conciliación y sustrajo documentos de dicha diligencia que habían sido aportados. Argumenta que otra prueba que el Tribunal no tuvo en cuenta en el fallo, fue la calificación equivocada, toda vez que la curvatura de la sillas objeto de debate en la calificación fue objetada por los demandantes, allí se solicitó que un ente estatal SENA, definiera lo que quería decir el pliego de condiciones y el ente manifestó que podían ser las dos formas, como estaba plateado en el pliego, ya que no

definió la curvatura, ósea que la calificación esta errada y tenía que ser corregida, 1 Escrito visible a folios 405-413 del cuaderno del C de E. 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

J. Cruz.R PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. 4100123310000-2011-00306-00 (55190) como consta en las pruebas aportadas, pero la alcaldía y el otro oferente buscaron un concepto de una empresa filial del oferente y con esa calificación amañada fue que calificaron la curvatura.

Por último, la actora señala que el Tribunal falló sin que se aportara al proceso la prueba que se había solicitado en la demanda, es decir, la relacionada con oficiar al Municipio para que allegara copia de todas las actuaciones surtidas dentro del proceso licitatorio No. 002 de 2008, del contrato y de las actuaciones posteriores al mismo, las cuales no fueron aportadas. Indica que dicha prueba era fundamental para el convencimiento del juez respecto del mejor derecho que le asistía a la oferta de COMERCIALIZADORA SYSTEMBET E.U.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problemas jurídicos De acuerdo con los argumentos que expuso el Tribunal en el fallo de fecha 21 de noviembre de 2013 y las inconformidades manifestadas en el recurso de apelación interpuesto por la parte accionada, en el presente caso es conducente determinar:

 Si en el caso objeto de estudio, el material probatorio aportado por la parte demandante es suficiente para establecer su afirmación de que la oferta presentada por esta, era la más favorable y por tanto tenía el derecho legítimo a ser el adjudicataria de la licitación No. 002 de 2008.  Si la parte actora asumió la carga probatoria que le correspondía, independientemente de que el Municipio no atendió el requerimiento realizado tanto por el Tribunal como por el despacho del H. Consejero ponente, de allegar copia de la totalidad del proceso licitatorio No. 002 de 2008 y todas las actuaciones posteriores al mismo. 2.2. Marco teórico. 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

J. Cruz.R PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. 4100123310000-2011-00306-00 (55190) Pueden ser tenidos como referentes teóricos, los siguientes aspectos, que integran el argumento que constituye el concepto de esta Delegada del Ministerio Público: 2.2.1. Precedente jurisprudencial “1. Los contratos estatales – finalidad2

La Constitución Política dispone que el Estado tiene dentro de sus fines esenciales, entre otros, “servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados” 3 en ella, que “la

función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones,” 4 que “los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado”,5 y que los servicios públicos “podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares.” 6 De este conjunto normativo se desprende que la actividad del Estado debe, de un lado, estar al servicio de los asociados y, de otro lado, estar encaminada a la prestación de los servicios públicos. Pero si la Administración considera que para prestar los servicios públicos debe valerse del concurso de otras personas, en especial de los particulares, cuenta con un instrumento idóneo para ese efecto: El contrato estatal. Por esta razón es que el artículo 3º de la Ley 80 de 1993 señala que “los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines. Los particulares por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones.” Además debe tenerse en cuenta que, como el contrato estatal persigue la

satisfacción del interés general mediante la prestación del servicio público que se pretende realizar por medio del objeto del contrato, la finalidad máxima de la 2 Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección C, Sentencia de 12 de febrero de 2014, Exp. 25.751, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 3 Artículo 2º. 4 Artículo 209. 5 Artículo 365. 6 Ibidem. 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

J. Cruz.R PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. 4100123310000-2011-00306-00 (55190) contratación se halla en la efectiva ejecución del objeto contractual y por ende en la real prestación del servicio y la satisfacción del interés general.

Al respecto se ha dicho: “La defensa del principio del interés general no sólo constituye la finalidad primordial sino el cimiento y la estructura de la contratación administrativa, pues sólo es válido y admisible jurídicamente el procedimiento precontractual, el contrato y los actos de ejecución del mismo que se inspiran o tienen como propósito el cumplimiento o la satisfacción de las necesidades de la colectividad. Desde esta perspectiva, el concepto de interés público se consolida como el sustento más importante y la justificación de la contratación administrativa, por lo que la ausencia del mismo en el acuerdo de voluntades genera graves consecuencias para el contrato y para los servidores que lo

diseñaron.”7 De manera que es el interés general el que determina las actuaciones de la administración, de los servidores que la representan y de los contratistas, todos ellos supeditados al cumplimiento de los fines del Estado y de las obligaciones generales derivadas del pliego de condiciones y del contrato estatal. (…) (…) 1.2 Finalidad de la acreditación de la experiencia como factor de selección objetiva del contratista Si bien el proceso de selección objetiva deviene como una garantía de la igualdad de oportunidades de acceso a la participación en un proceso de selección contractual, y la oposición y competencia en el mismo, de quienes tengan la real posibilidad de ofrecer lo que demanda la administración, en el marco de las prerrogativas de la libertad de empresa8, no puede perderse de vista que la selección de los particulares que colaboraran con la administración pública debe estar guiada, como viene de decirse, hacía el cumplimiento satisfactorio del objeto del contrato, la ejecución de cada una de las prestaciones pactadas y, con ello, a la prestación eficiente del servicio público y la realización del interés general. Es en razón de esto, como también se explicó, que las entidades públicas tienen la obligación de establecer en los pliegos las condiciones que en su concepto deben cumplir quienes aspiren a suplir las necesidades de la administración. Dicho de otra manera, esto justifica la necesaria fijación en los pliegos de condiciones o términos de referencia de los criterios de selección que permitan a la administración elegir una óptima propuesta, útil para la ejecución del contrato ofrecido mediante la invitación, convocatoria o llamado a licitar, que responda a las exigencias del artículo 29 de la Ley 80 de 1993, según el cual:

7 Corte Constitucional, sentencia C – 932 del 8 de noviembre de 2007M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 8 Corte Constitucional, sentencia C – 713 de 7 de octubre de 2009, M.P. María Victoria Calle Correa. 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

J. Cruz.R PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. 4100123310000-2011-00306-00 (55190) “Artículo 29º9.- (en su texto inicial) Del Deber de Selección Objetiva. La selección de contratistas será objetiva.

Es objetiva la selección en la cual la escogencia se hace al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva. Ofrecimiento más favorable es aquel que, teniendo en cuenta los factores de escogencia, tales como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo, precio y la ponderación precisa, detallada y concreta de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o términos de referencia o en el análisis previo a la suscripción del contrato, si se trata de contratación directa, resulta ser más ventajoso para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos, sólo alguno de ellos, el más bajo precio o el plazo ofrecido. Si el plazo ofrecido es

menor al previsto en los pliegos de condiciones o términos de referencia, no será objeto de evaluación. El administrador efectuará las comparaciones del caso mediante el cotejo de los diferentes ofrecimientos recibidos, la consulta de precios o condiciones del mercado y los estudios y deducciones de la entidad o de los organismos consultores o asesores designados para ello. En caso de comparación de propuestas nacionales y extranjeras, se incluirán los costos necesarios para la entrega del producto terminado en el lugar de su utilización.” Entonces, el establecimiento de factores objetivos de selección esta guiado a escoger el ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, entendido éste como aquel que resulta ser el más ventajoso para la entidad, luego de tener en cuenta los factores de escogencia, tales como el cumplimiento, la experiencia, la organización, los equipos, el plazo y el precio, entre otros; así como la ponderación precisa, detallada y concreta de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o términos de referencia. Nótese que la acreditación de la experiencia del proponente subyace como un elemento objetivo de selección que le permite a la entidad contratante calificar la propuesta, junto con otros factores, y ponderarla no sólo frente a las restantes ofertas sino frente al requerimiento diseñado por la administración en aras de satisfacer el servicio o interés público. Asimismo, la experiencia como requisito de habilitación y de selección de la propuesta, a su vez, confluye como un criterio de garantía de ejecución del objeto contractual, en razón a lo cual éste representa un elemento esencial dentro del proceso de selección, cuya ausencia, necesariamente, afectará la calificación del

participante y, por ende, la adjudicación del contrato. 9 Artículo derogado por el art. 32, de la Ley 1150 de 2007. 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

J. Cruz.R PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. 4100123310000-2011-00306-00 (55190) Ahora bien, con relación a la valoración de la experiencia del proponente, específicamente, el Decreto 734 de 2012, en su artículo 2.2.7., dentro de las reglas aplicables a la modalidad de selección dispuso: Artículo 2.2.7. Valoración de la experiencia del proponente. Para efectos de habilitar un proponente, la experiencia de los socios de una persona jurídica se podrá acumular a la de esta, cuando ella no cuente con más de tres (3) años de constituida. La acumulación se hará en proporción a la participación de los socios en el capital de la persona jurídica.

En el caso de los consorcios o uniones temporales, la experiencia habilitante será la sumatoria de las experiencias de los integrantes que la tengan, de manera proporcional a su participación en el mismo, salvo que el pliego de condiciones señale un tratamiento distinto en razón al objeto a contratar. No podrá acumularse a la vez, la experiencia de los socios y la de la persona jurídica cuando estos se asocien entre sí para presentar propuesta bajo

alguna de las modalidades previstas en el artículo 7° de la Ley 80 de 1993. En el caso de sociedades que se escindan, la experiencia de la misma se podrá trasladar a cada uno de los socios escindidos, y se contabilizará según se disponga en los respectivos pliegos de condiciones del proceso. Así las cosas, la reglamentación dispuesta para los procesos de selección prevé que la experiencia de los socios que integran determinada persona jurídica pueda sumarse entre sí para acreditar la experiencia del órgano social, así como permite que la experiencia de los entes sociales consorciados o unidos temporalmente pueda acumularse para acreditar la experiencia exigida en determinado proceso de selección. Y ello es apenas obvio, en razón a que la finalidad de la normatividad y del proceso de selección es la escogencia del proponente – físico o social - que se encuentre plenamente calificado para la eficiente, oportuna y cumplida ejecución del objeto contractual, la cual se ve acreditada a través de su experiencia, pero como los entes sociales no actúan directamente sino a través de sus órganos, resulta lógica la posibilidad de valorar separadamente la experiencia de dichos órganos para sumarla y así obtener la calificación total de la persona moral.” 2.2.2. Concepto y contenido de la carga de la prueba. La carga de la prueba es “una noción procesal que consiste en una regla de juicio, que le indica a las partes la autorresponsabilidad que tienen para que los hechos que sirven de sustento a las normas jurídicas cuya aplicación reclaman aparezcan demostrados y que, además, le indica al juez cómo debe fallar cuando no

11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

J. Cruz.R PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. 4100123310000-2011-00306-00 (55190) aparezcan probados tales hechos”10. Sobre este tema se ha expresado la máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo11 en los siguientes términos: “La noción de carga ha sido definida como “una especie menor del deber consistente en la necesidad de observar una cierta diligencia para la satisfacción de un interés individual escogido dentro de los varios que excitaban al sujeto”12. La carga, entonces, a diferencia de la obligación, no impone al deudor la necesidad de cumplir incluso pudiendo ser compelido a ello coercitivamente con la prestación respecto de la cual se ha comprometido con el acreedor, sino que simplemente faculta la aludida carga, a aquél en quien recae, para realizar una conducta como consecuencia de cuyo despliegue puede obtener una ventaja o un resultado favorable, mientras que si no la lleva a cabo, asume la responsabilidad de aceptar las consecuencias desventajosas, desfavorables o nocivas que tal omisión le acarree. “Trayendo este concepto al ámbito del proceso y de la actividad probatoria dentro del mismo, la noción de carga se traduce en que a pesar de que la igualdad de oportunidades que, en materia de pruebas, gobierna las relaciones entre las partes procesales, dicho punto de

partida no obsta para que corra por cuenta de cada una de ellas la responsabilidad de allegar o procurar la aportación, al expediente, de la prueba de ciertos hechos, bien sea porque los invoca en su favor, bien en atención a que de ellos se deduce lo que pide o a lo que se opone, ora teniendo en cuenta que el hecho opuesto está exento de prueba verbigracia, por venir presumido por la ley o por gozar de notoriedad o por tratarse de una proposición (afirmación o negación) indefinida.” 10 PARRA QUIJANO, Jairo. Manual de derecho probatorio. Bogotá: Librería Ediciones del Profesional. 2007., pág. 249. De manera más detallada el tratadista Devis Echandía expone lo siguiente: “Para saber con claridad qué debe entenderse por carga de la prueba, es indispensable distinguir los dos aspectos de la noción: 1°) por una parte, es una regla para el juzgador o regla del juicio, porque le indica cómo debe fallar cuando no encuentre la prueba de los hechos sobre los cuales debe basar su decisión, permitiéndole hacerlo en el fondo y evitándole el proferir un non liquet, esto es, una sentencia inhibitoria por falta de pruebas, de suerte que viene a ser un sucedáneo de la prueba de tales hechos; 2°) por otro aspecto, es una regla de conducta para las partes, porque indirectamente les señala cuáles son los hechos que a cada una le interesa probar (a falta de prueba aducida oficiosamente o por la parte contraria; cfr., núms. 43 y 126, punto c), para que sean considerados como ciertos por el juez

y sirvan de fundamento a sus pretensiones o excepciones.” DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría general de la prueba judicial.

Bogotá: Editorial Temis. 2002., pág. 405. De lo anterior, este último autor afirma: “De las anteriores consideraciones, deducimos la siguiente definición: carga de la prueba es una noción procesal que contiene una regla de juicio, por medio de la cual se le indica al juez cómo debe fallar cuando no encuentre en el proceso pruebas que le que le den certeza sobre los hechos que deben fundamentar su decisión, e indirectamente establece a cuál de las partes le interesa la prueba de tales hechos, para evitarse las consecuencias desfavorables.” Ídem. Pág. 406

11 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de diciembre 11 de 2007, Radicado 110010315000200601308 00. 12 Cita original del Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de diciembre 11 de 2007. Radicado 110010315000200601308 00: “HINESTROSA, Fernando, Derecho Civil Obligaciones, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, D.C., 1969, p. 180.” 12 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Así pues, la carga de la prueba expresa las ideas de libertad, de autorresponsabilidad, de diligencia y de cuidado sumo en la ejecución de una determinada conducta procesal a cargo de cualquiera de las partes.13 El tratadista DEVIS ECHANDIA define la expresión carga de la siguiente manera: “[…] podemos definir la carga como un poder o facultad (en sentido amplio), de ejecutar, libremente, ciertos actos o adoptar cierta conducta prevista en la norma para beneficio y en interés propios, sin sujeción ni coacción y sin que exista otro sujeto que tenga el derecho a exigir su observancia, pero cuya inobservancia acarrea consecuencias desfavorables.”14 En ese orden de ideas, el contenido material que comporta la carga de la prueba está determinado por la posibilidad que tienen las partes de obrar libremente para conseguir el resultado jurídico (constitutivo, declarativo o de condena) esperado de un proc