PGN - FALLA EN EL SERVICIO - Ausencia de acciones para minimizar el riesgo de funcionario expue

PROCURADURIA QUINTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá D. C., 26 de marzo de 2.007 Doctor

MAURICIO FAJARDO GOMEZ

Consejero Ponente. Sección Tercera

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

REF.: Concepto 0717. Expediente 250002326000-200300573-01 33357.

Demandante: Margoth Ortiz Rey y otros

Demandado: Municipio de Paratebueno.

Honorable señor Consejero: El proceso de la referencia se encuentra en conocimiento del H. Consejo de Estado por virtud del recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la entidad accionada en contra de la sentencia proferida el día 16 de agosto de 2.006 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y que acogió las pretensiones de los actores, razón por la cual, esta Agencia del Ministerio Público, en su condición de sujeto procesal, interviene para emitir concepto de fondo.

ANTECEDENTES

1. En ejercicio de la acción de reparación directa, el grupo familiar del señor JOSE GABRIEL CLAVIJO VALLEJO, conformado por su cónyuge MARGOTH ORTIZ REY y sus dos hijos JOSÉ GABRIEL CLAVIJO ORTIZ y CLAUDIA VIVIANA CLAVIJO ORTÍZ, ha demandado la declaratoria de responsabilidad administrativa y patrimonial del municipio de Paratebueno 5ª.CdeE/LJBB/CJCHG Expediente 25000232600020030057301-33357.

Margoth Ortiz Rey y otros (Cundinamarca) y su condena al pago de los perjuicios de índole moral y

material como consecuencia de la falla en el servicio de la administración pública por omisión, en el accidente de trabajo acaecido el día 8 de marzo de 2.001, estando en ejercicio del cargo de Inspector de Policía de Guaicaramo, jurisdicción del municipio de Paratebueno - Cundinamarca. Narra la demanda que el señor JOSE GABRIEL CLAVIJO VALLEJO, dentro de las funciones que desarrollaba como Inspector Rural de Policía del Municipio de Paratebueno, estaban las de manejar los trámites policivos establecidos en el manual de funciones y la Ley, así como atender las comisiones judiciales en la jurisdicción rural de Guaicaramo y hacer presencia como autoridad en dicha localidad. Afirma además, que el día 1º de marzo de 2.001 el señor CLAVIJO VALLEJO, en su calidad de Inspector Rural de Policía mediante oficio No.011 de 2.001, dirigido al Doctor Jairo Armando Molano Becerra Alcalde Municipal de Paratebueno – Cundinamarca, solicitaba ser trasladado, por considerarlo fundamental como medida de seguridad. Relata también que no obstante lo anterior, la Administración Municipal hizo caso omiso de las amenazas y el peligro de perder la vida que corría el señor Inspector, y de la solicitud de traslado realizada con anterioridad. Considera la parte actora que el homicidio del funcionario obedeció a que precisamente el ahora occiso “(…) ostentaba tal dignidad o calidad y que por el desempeño de su labor en esa jurisdicción territorial, de alguna manera creó un malestar en algunos sectores intolerante de vecinos. (…)”

Asevera el actor, que el Municipio de Paratebueno no reportó el hecho como accidente de trabajo ante la ARP COLPATRIA, por considerar que la muerte no era de carácter profesional e igualmente, por encontrarse la Entidad en mora en el pago de las cotizaciones respectivas y que la Administradora de Riesgos Profesionales no pagó la contingencia presentada por haber operado la figura de la Desafiliación Automática. 2 5CdeE/LJBB/CJCHG Expediente 25000232600020030057301-33357. Margoth Ortiz Rey y otros

2. Durante el término de fijación en lista, la entidad accionada se opuso a todas las pretensiones de la demanda y propuso las excepciones de i) Falta de Jurisdicción y Competencia, porque considera que la solicitud de pensión de sobrevivientes es un trámite de la jurisdicción ordinaria laboral ii) Ineptitud Sustantiva de la Demanda por inexistencia de los Derechos y Obligaciones pretendidos contra el municipio, porque el municipio mediante actos administrativos negó el carácter de accidente de trabajo del fatal hecho en el que perdió la vida el señor José Gabriel Clavijo y que es la ARP COLPATRIA, la llamada a responder por el pago de la pensión de sobrevivientes. iii) Presunción de Legalidad y de Buena Fe de los Actos mediante los cuales se denegó la Solicitud de Pensión de Sobrevivientes, según el actor porque las resoluciones por medio de las cuales se negó la pensión de sobrevivientes son actos administrativos que se encuentran en firme y que se presumen ajustados a la Constitución y la Ley. iv) Culpa

Exclusiva de la Víctima, dado que si en verdad el funcionario hubiera estado amenazado, él tenía el deber de no exponerse a cualquier evento o atentado y ausentarse del sitio de trabajo y enterar a los organismos de seguridad para que le brindaran la seguridad necesaria v) Culpa Exclusiva de un Tercero, porque la muerte del funcionario fue propinada por extraños. Vi) Inexistencia del nexo causal entre el hecho generador y el daño sufrido por los demandantes, porque la conducta del municipio no tiene nada que ver con el resultado. Vii) Por último solicita se declare probada cualquier otra excepción que se presente. Así mismo, la entidad demandada, solicitó el Llamamiento en Garantía a la sociedad SEGUROS DE VIDA COLPATRIA S. A. ARP, por considerar que era esta entidad la llamada a responder por el pago de la pensión de sobrevivientes.

3. El tribunal de primera instancia aceptó el llamamiento en garantía de la sociedad SEGUROS DE VIDA COLPATRIA S.A. ARP, quien una vez notificada de la demanda, en su escrito de contestación se opone 3 5CdeE/LJBB/CJCHG Expediente 25000232600020030057301-33357.

Margoth Ortiz Rey y otros expresamente a todas y cada una de las pretensiones de la demanda y manifestó que para el momento del fallecimiento del señor JOSE GABRIEL CLAVIJO VALLEJO, día 8 de marzo de 2.001, el municipio de Paratebueno no se encontraba cubierto por el Sistema General de Riesgos Profesionales por el incumplimiento en el pago de sus aportes obligatorios. Afirma que el municipio de Paratebueno al afiliar a sus trabajadores al

Sistema General de Riesgos Profesionales, estaba obligado a cotizar por todos sus trabajadores reportados y para ello cita el tenor del artículo 21 del Decreto 1295 de 1994: “(…) Art. 21 Obligaciones del Empleador. El empleador será responsable: a) del pago de la totalidad de la cotización de los trabajadores a su servicio. b) Trasladar el monto de las cotizaciones a la entidad administradora de riesgos profesionales correspondiente, dentro de los plazos que para el efecto señale el reglamento. (…)” Refiere además, acerca de la obligación que le asistía al empleador (municipio de Paratebueno) de pagar el monto de las cotizaciones, afirma también que el ente territorial, incumplió con dicha obligación la cual está contenida en el artículo 16 del decreto 1295 de 1994, y en el artículo 10 del Decreto 1772 de 1994 los cuales cita así: “(…) Decreto 1295 artículo 16 .Obligatoriedad de las cotizaciones. El no pago de dos o más cotizaciones periódicas, implica además de las sanciones legales, la desafiliación automática del sistema general de riesgos profesionales, quedando a cargo del respectivo empleador la responsabilidad del cubrimiento de los riesgos profesionales.(…)” (subrayado por la entidad demandada) “(…) Decreto 1772 de 1994 artículo 10. Obligatoriedad de las cotizaciones. El no pago de dos o más cotizaciones periódicas, implica, además de las sanciones legales, la desafiliación automática del sistema general de riesgos profesionales, de acuerdo con el

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Expediente 25000232600020030057301-33357. Margoth Ortiz Rey y otros reglamento de afiliación y cobranzas de la respectiva entidad administradora, quedando a cargo del respectivo empleador la responsabilidad de la atención y pago de las prestaciones económicas y asistenciales contempladas en el Decreto 1295 de 1994, las cuales no podrán asegurarse con ninguna entidad distinta a las legalmente previstas como administradoras de riesgos profesionales. (…)”

4. El juzgador de la primera instancia declaró de manera oficiosa la ausencia de legitimidad por pasiva de la llamada en garantía SEGUROS DE VIDA COLPATRIA S.A., adicionalmente, declaró la responsabilidad administrativa del Municipio de Paratebueno (Cundinamarca) por los daños causados con la muerte del señor JOSE GABRIEL CLAVIJO VALLEJO y condenó a la entidad demandada al pago de indemnizaciones por perjuicios de índole material y moral en favor de los demandantes.

5. Inconforme con la decisión del A Quo, la entidad condenada la apeló con miras a que sea revocada y se declaren prósperas las excepciones propuestas por considerar que se dio un error de valoración probatoria, al darle validez a un documento que fue allegado al proceso en copia simple y no en original, deber que según la demandada le correspondía a la parte actora. Afirma que la muerte ocurrió por un hecho ajeno al servicio y por la culpa de un tercero.

EL CONCEPTO La Procuraduría Quinta Delegada comparte la decisión de la primera instancia, razón por la cual respetuosamente solicita a la H. Sala su confirmación con base en los siguientes breves argumentos:

Está Demostrado en el expediente que el señor JOSE GABRIEL CLAVIJO VALLEJO, se encontraba vinculado a la alcaldía Municipal de Patatebueno Cundinamarca en el cargo de Inspector de Policía desde el día 4 de agosto 5 5CdeE/LJBB/CJCHG Expediente 25000232600020030057301-33357. Margoth Ortiz Rey y otros del año 1.996, quedando luego inscrito en carrera administrativa desde el año 1997, como Inspector de Policía de la Inspección de Guaicaramo del municipio arriba referido. Está también demostrado que el señor CLAVIJO VALLEJO contrajo matrimonio con la señora MARGOTH ORTIZ REY y que fruto de dicha unión tuvieron dos hijos JOSÉ GABRIEL CLAVIJO ORTIZ y CLAUDIA VIVIANA CLAVIJO ORTÍZ, vínculo matrimonial que se encontraba vigente parta la fecha del fallecimiento del funcionario cuando se desempeñaba como Inspector de Policía del municipio demandado, estando entonces debidamente legitimados por activa para actuar en el presente proceso para lo cual aportaron los respectivamente registros civiles de matrimonio y civiles de nacimiento (Folios 1, 2, 3 y 4 del Cuaderno 2). Probado también está el hecho de que la muerte del señor JOSE GABRIEL CLAVIJO VALLEJO, tuvo lugar el día 8 de marzo del año 2.001, frente a la casa de Gobierno de la Inspección de Guaicaramo de Paratebueno, a 50 metros aproximadamente, presentando orificios a la altura del oído derecho,

región occipital derecha, región frontal lado izquierdo y oído izquierdo por proyectiles de arma de fuego, tal y como consta en el acta de levantamiento de cadáver obrante a folio 6 del Cuaderno 2. El actor reclama que el municipio de Paratebueno, no reconoce como accidente de trabajo el suceso en el que perdió la vida el señor CLAVIJO VALLEJO y que además, incumplió el deber de reportar tal situación a la ARP COLPATRIA y que si bien es cierto que el municipio lo había afiliado a la administradora de riesgos, éste había dejado de cotizar desde el mes de noviembre de 2.000, operando la figura de la desafiliación automática, lo que ocasionó la negativa de la ASEGURADORA COLPATRIA de reconocer y pagar la respectiva pensión de sobrevivientes. 6 5CdeE/LJBB/CJCHG Expediente 25000232600020030057301-33357. Margoth Ortiz Rey y otros Por su parte, la entidad accionada afirma haber pagado los aportes a la ARS COLPATRIA y que es ésta última la que debería responder por el pago de la pensión de sobrevivientes. Respecto de la solicitud de traslado hecha por el funcionario fallecido refiere que, este documento no fue aportado en original al proceso y que por ello carece de validez probatoria y agrega que si el funcionario hubiese estado amenazado, él mismo debía haberlo puesto en conocimiento de los organismos de seguridad para adoptar las medidas pertinentes. La llamada en garantía SEGUROS COLPATRIA ARS, manifiesta que ha operado la figura de la desafiliación automática porque el empleador, es decir

el municipio de Paratebueno no ha cumplido con su obligación de pagar cumplidamente los aportes al sistema y que por ende para la fecha de fallecimiento del señor CLAVIJO VALLEJO, el municipio no se hallaba amparado por el Sistema General de Riesgos Profesionales y que entonces era el empleador el obligado a responder por este concepto. Tenemos entonces que la discusión se centra en dos tópicos principales cuales son:  La solicitud de traslado hecha por el señor JOSE GABRIEL CLAVIJO VALLEJO, de la Inspección de Policía de Guaicaramo.  La existencia del accidente de trabajo y la obligación de efectuar el pago de la pensión de sobrevivientes. Entra entonces esta Delegada a examinar por separado cada uno de los temas propuestos así:  Solicitud de traslado hecha por el señor JOSE GABRIEL CLAVIJO VALLEJO. 7 5CdeE/LJBB/CJCHG Expediente 25000232600020030057301-33357. Margoth Ortiz Rey y otros Mediante oficio 011 de 1º de marzo de 2.001, radicado en la Alcaldía de Paratebueno el 01 de marzo de 2.001 (folio 43, Cuaderno 2), el señor JOSE GABRIEL CLAVIJO VALLEJO, entonces Inspector Rural de Policía de Guaicaramo ubicada en jurisdicción del mismo municipio, solicita ser trasladado de dicho lugar por estar en peligro su vida. Si bien es cierto que la parte accionante aportó el documento referido en copia simple, también lo es que el original del mismo se hallaba en poder de

la demandada como puede constatarse de la lectura del dictamen 6918 practicado a petición de la alcaldía donde se refiere que fue remitida “- Fotocopia de la carta en la que el fallecido pide traslado del puesto como medida de seguridad al encontrarse en peligro la vida (fl. 25)” (fl. 122 cdno. 2), por lo que, contrario a lo opuesto por la demandada, sorprende que al expedirse copia de la hoja de vida del ex servidor, no se incluyera la de tal comunicación, que debe hacer parte de ese legajo documental. De otro lado, está el hecho de que la demandada pide se anexe en original, un documento que ella misma tiene en su poder pues el mismo, como ya se dijo, fue radicado en la Alcaldía de Paratebueno siete días antes del atentado que cobró la vida del señor CLAVIJO VALLEJO, sin que repose en el expediente prueba alguna de que la administración municipal hubiera hecho algún tipo de actuación o que hubiera tomado alguna acción preventiva respecto de la solicitud del funcionario fallecido, con miras a proteger su vida, es más no obra en el expediente ni siquiera que se le haya dado respuesta por escrito accediendo o no a lo pedido. En criterio de esta Agencia del Ministerio Público, si existió falla en el servicio imputable al ente territorial demandado por dos factores, el primero por la omisión de la Alcaldía de Paratebueno de brindar protección al funcionario o de hacer lo pertinente para su traslado, o en últimas, por haberse sustraído de tomar las acciones tendientes a minimizar el riesgo potencial o de ser

posible suprimirlo, exponiéndolo entonces a un peligro que no estaba llamado a soportar; y, en segundo término por la omisión en el pago de la 8 5CdeE/LJBB/CJCHG Expediente 25000232600020030057301-33357. Margoth Ortiz Rey y otros cotización correspondiente a la Aseguradora de Riesgos Profesionales que en el presente evento cobra gran importancia, habida cuenta que como lo señaló la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Meta, a quien la Administración Municipal solicitó concepto para determinar el origen del suceso, de haber estado vigente la afiliación seguramente habría conducido a que los beneficiarios de la víctima accedieran a la pensión de sobrevivientes por cuanto la muerte fue calificada como “Accidente de trabajo” (fl.124 cdno. 2), sobre lo que se ahondará en renglones posteriores.  La existencia del accidente de trabajo. Probado está en el expediente que el insuceso ocurrido el 8 de marzo de 2.001 que cobró la vida del señor CLAVIJO VALLEJO, efectivamente fue un accidente de trabajo tal y como lo apreció la Junta Regional de Calificación de Invalidez en calificación obrante de folios 1119 a 125 del Cuaderno 2 y la Junta Nacional de Invalidez en calificación obrante a folios 189 y 190 del cuaderno 1, contrario a lo que enfáticamente sostuvo en su momento la entidad accionada, por lo que ante la conclusión de la entidad idónea para determinar el origen de la muerte, releva de mayores consideraciones para tener por establecido que el deceso, desde el punto de vista de riesgos

profesionales, debe ser considerado como accidente de trabajo.  Pago de pensión de sobrevivientes. Demostrada la existencia del accidente de trabajo, habría derecho por parte de los actores, a reclamar pensión de sobrevivientes, sin embargo, del análisis de las pruebas obrantes en el expediente se tiene que tal y como lo afirmó en su momento la llamada en garantía SEGUROS COLPATRIA S. A. ARP, la Alcaldía de Paratebueno no hizo oportunamente los pagos correspondientes al Sistema General de Riesgos Profesionales, hecho que queda plenamente demostrado con las autoliquidaciones de pago de aportes obrantes de folios 94 y s.s. del Cuaderno 1, así como de las liquidaciones de 9 5CdeE/LJBB/CJCHG Expediente 25000232600020030057301-33357. Margoth Ortiz Rey y otros periodos en mora expedida por la llamada en garantía, obrantes a folios 85 y 86 del Cuaderno 1, documentales fechadas del día 6 de junio de 2.006 y en las que se aprecia claramente que para el mes de marzo de 2.000 (mes y año en que se presentó el siniestro) el ente territorial presentaba una mora de 420 días en el pago de aportes, lo que representa más de un año sin pagar aportes y en consecuencia la desafiliación automática del sistema, en aplicación de los artículos 16 del Decreto 1295 de 1994, y el artículo 10 del Decreto 1772 de 1994. “(…) Decreto 1295 artículo 16 .Obligatoriedad de las cotizaciones. El no pago de dos o más cotizaciones periódicas, implica

además de las sanciones legales, la desafiliación automática del sistema general de riesgos profesionales, quedando a cargo del respectivo empleador la responsabilidad del cubrimiento de los riesgos profesionales.(…)” (subrayado fuera de texto) “(…) Decreto 1772 de 1994 artículo 10. Obligatoriedad de las cotizaciones. El no pago de dos o más cotizaciones periódicas, implica, además de las sanciones legales, la desafiliación automática del sistema general de riesgos profesionales, de acuerdo con el reglamento de afiliación y cobranzas de la respectiva entidad administradora, quedando a cargo del respectivo empleador la responsabilidad de la atención y pago de las prestaciones económicas y asistenciales contempladas en el Decreto 1295 de 1994, las cuales no podrán asegurarse con ninguna entidad distinta a las legalmente previstas como administradoras de riesgos profesionales. (…)” Lo que nos lleva a afirmar sin lugar a dudas que es flagrante la falla en el servicio por parte de la entidad, al sustraerse de cancelar oportunamente los aportes al sistema general de riesgos profesionales, dejando sin protección al funcionario por este tipo de contingencias, lo que a la postre representó que a los beneficiarios del señor CLAVIJO VALLEJO les fuera negada la pensión de sobrevivientes y, remitiéndonos al tenor de los artículos citados queda a cargo del empleador la atención y pago de las prestaciones 10 5CdeE/LJBB/CJCHG Expediente 25000232600020030057301-33357. Margoth Ortiz Rey y otros económicas y asistenciales, luego entonces, es responsabilidad del municipio de Paratebueno Cundinamarca, pagar a los demandantes

perjuicios materiales por concepto de indemnización futura, a consecuencia de la grave omisión y negligencia que tuvo en este aspecto. Ahora bien, en el evento de que este concepto sea acogido por la Honorable Corporación, esta Delegada solicita se ordene a la entidad demandada iniciar las respectivas acciones de repetición en contra de los funcionarios que hayan tenido ingerencia en la liquidación y pago oportuno de los aportes al Sistema General de Riesgos Profesionales, y así mismo, que se ordene compulsar copias con destino a la Procuraduría General de la Nación para las acciones disciplinarias a que haya lugar. En los términos anteriores dejo a consideración de la H. Corporación el presente concepto, deprecando la confirmación del fallo de primera instancia, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Del señor Consejero, respetuosamente,

LUCY JEANNETTE BERMUDEZ BERMUDEZ

Procuradora Quinta Delegada ante el Consejo de Estado

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