PGN - IMPEDIMENTOS - Contra servidores publicos que carecen de superior jerárquico

COMPETENCIA-Para nombrar funcionario ad hoc ante la aceptación de un impedimento de contralor municipal o distrital IMPEDIMENTOS-Contra servidores públicos que carecen de superior jerárquico CONCEJO MUNICIPAL-Competente para designar funcionario ad hoc que reemplace al contralor municipal o distrital respecto del cual acepte impedimento Bogotá, D. C., 03/11/2020 C-131 – 2020

SALIDA 03/11/2020

Doctora CLAUDIA PATRICIA MANTILLA MEJÍA Procuradora regional de Bolívar Calle de la Chichería 38-68, Centro Cartagena (Bolívar) regional.bolivar@procuraduria.gov.co Ref.: Respuesta consulta rad. E-2020-430010 del 21/08/2020 (C-2020-1570535) Respetada doctora: En atención a su consulta de la referencia, mediante la cual solicita que se emita concepto jurídico sobre la autoridad competente para designar funcionario ad hoc ante la aceptación de la declaración de impedimento de un contralor municipal o distrital, me permito manifestarle lo siguiente: Del contenido de los artículos 9.º, numeral 3.°, del Decreto 262 de 20001 y 12, inciso segundo, de la Resolución 9 del 13 de enero de 20172 se desprende que esta dependencia tiene como función absolver las consultas que en materia disciplinaria formulen los funcionarios de la Procuraduría, los personeros y los organismos de control interno disciplinario, y se abstendrá de resolverlas cuando describan situaciones particulares, toda vez que la entidad podría adelantar procesos disciplinarios por situaciones iguales o similares a las

planteadas. No obstante, se suministrarán elementos de juicio genéricos, que sirvan para ilustrar el tema consultado, que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, sin que se entienda como resolución de un caso particular y concreto. Pues bien, comoquiera que esta dependencia ya se había pronunciado sobre el tema por el cual se indaga, se transcriben los incisos pertinentes de la respuesta suministrada a la consulta C-26 – 2019: [S]i los impedimentos se presentan dentro de una actuación disciplinaria, se debe acudir al Código Disciplinario Único (y al Código General Disciplinario cuando este empiece a regir), salvo que se formulen contra servidores públicos que carezcan de superior funcional en este campo, pues ante el vacío legal que al respecto existe en el CDU debe aplicarse lo dispuesto en el Código de 1 «Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos». 2 «Por la cual se reglamenta el ejercicio del derecho de petición ante la Procuraduría General de la Nación». 2 Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo3. Veamos, entonces, la parte pertinente del procedimiento en caso de impedimento que contempla el legislador disciplinario en el artículo

87: «el servidor público enviará, inmediatamente, la actuación disciplinaria al superior, quien decidirá de plano […]. Si acepta el impedimento, determinará a quién corresponde el conocimiento de las diligencias […]». Del contenido de la citada norma se desprenden dos tipos de decisiones: 1) Resolver el impedimento; 2) En caso de aceptación, indicar quién debe continuar conociendo del asunto. Así las cosas, frente a los funcionarios de la dependencia y a los procuradores provinciales, el procurador regional es competente para adoptar estas dos decisiones. Y si bien el legislador no le estableció al superior ninguna limitación para efectuar esta reasignación del conocimiento del asunto, ella debe consultar, en todo caso, los criterios de razonabilidad y proporcionalidad, y en esa medida, atender, entre otros factores, la ubicación geográfica de las sedes de las provinciales que conforman la respectiva circunscripción territorial para efectos del funcionamiento de la PGN, la especialidad, jerarquía (por ejemplo, no puede designarse a un funcionario que no cuente, como mínimo, con las calidades del desplazado). No ocurre lo mismo respecto a los personeros, ni cuando los impedimentos se presentan dentro de una actuación disciplinaria ni cuando se suscitan en el ejercicio de una función administrativa, pues si bien al procurador regional le está atribuida la facultad para resolver el impedimento —en la medida en que quien se declara impedido no tiene superior, ni tampoco la entidad o el organismo al cual pertenece forma parte de un sector administrativo—, la tercera decisión que emana del artículo 12 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA)4:

designar un funcionario ad hoc, se le atribuirá, si es preciso, y ello solo ocurrirá ante la ausencia de la autoridad nominadora. Sobre el particular, en la consulta C-113 – 2018, esta dependencia efectuó una serie de precisiones sobre la decisión de nombrar el ad hoc5 que entraría a actuar en lugar del titular, solo en caso de ser necesario, cuando no es factible determinar a quién le corresponde conocer del asunto: [F]rente a la autoridad facultada para designar el funcionario ad hoc que deba sustituir a quien es apartado del conocimiento de un asunto por configurarse la causal legal de impedimento o recusación, ha sido la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado —no solo en su función consultiva6, sino 3 Se recomienda la lectura de los conceptos 2203 de 2014 y 2273 de 2015, de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. 4 «En caso de impedimento el servidor enviará […] la actuación con escrito motivado al superior, o si no lo tuviere, a la cabeza del respectivo sector administrativo. A falta de todos los anteriores, al Procurador General de la Nación cuando se trate de autoridades nacionales o del Alcalde Mayor del Distrito Capital, o al procurador regional en el caso de las autoridades territoriales. // La autoridad competente decidirá de plano sobre el impedimento […] Si acepta el impedimento, determinará a quién corresponde el conocimiento del asunto, pudiendo, si es preciso, designar un funcionario ad hoc». 5 Según el Diccionario Panhispánico de Dudas, «ad hoc» es una locución latina que cuando se emplea como locución adverbial, como es el caso, significa ‘a propósito para la ocasión’.

3 también en su función de dirimir los conflictos de competencia7—, la que ha aclarado que le compete a aquella que ostente la función nominadora8, pues es en ejercicio de esta función que se ha de hacer tal designación. Dicha Sala ha señalado que «[c]omo quien decide el impedimento […] no es necesariamente idéntico a quien tiene la competencia nominadora, si las normas en comento confirieran a aquel de manera automática esa función, desconocerían prima facie las competencias constitucionales y legales en materia de nombramientos y generarían eventuales causales de anulación de la respectiva actuación administrativa. Ni el CCA ni el CPACA son ordenamientos con capacidad para desvertebrar la Constitución en materia de competencias nominadoras». Es por ello que a la PGN se le ha otorgado una facultad condicionada (pudiendo, si es preciso), toda vez que solo ante la ausencia de autoridad nominadora, le correspondería designar al ad hoc. En suma, la decisión de designar un funcionario ad hoc que reemplace al contralor municipal o distrital, a quien se le ha aceptado el impedimento, le compete al respectivo concejo municipal o distrital, por ostentar la función nominadora. Resta agregar que esta respuesta, expedida a instancia de la consultante, reviste un carácter meramente ilustrativo o indicativo, toda vez que no tiene fuerza vinculante, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 28 de la Ley 1437 de 20119 y 12 de la Resolución 9 de 201710.

Atentamente, ORIGINAL FIRMADO POR NASLY TERESA HOYOS AGÁMEZ Procuradora auxiliar para asuntos disciplinarios Proyectó XPGH C-131-2020 6 Ver los conceptos del c. p. GERMÁN ALBERTO BULA ESCOBAR: 2203 del 06/03/2014, rad. 11001-03-06-000-201400049-00; 2273 del 19/10/2015 rad. 11001-03-06-000-2015-00181-00; y 2372 del 10/07/2018 rad. 11001-03-06000-2018-00044-00. 7 Revisar, entre otros, los proveídos del 03/02/2015, rad. 11001-03-06-000-2015-00006-00(C), c. p. GERMÁN ALBERTO BULA ESCOBAR; 27/11/2017, rad. 11001-03-06-000-2017-00135-00(C), c. p. ÓSCAR DARÍO AMAYA NAVAS; y 27/11/2017, rad. 11001-03-06-000-2017-00165-00(C), c. p. ÉDGAR GONZÁLEZ LÓPEZ. 8 Entendida como la «que se le asigna al jefe o representante legal de una entidad para producir las decisiones de vinculación o retiro de empleados, trabajadores o funcionarios públicos» (GÓMEZ LEE, IVÁN DARÍO. Control Fiscal y Seguridad Jurídica Gubernamental. Universidad Externado de Colombia: 2006. Pág. 352). El ejercicio de esta

función nominadora está sujeto a la normativa expedida para cada uno de los órganos y ramas que conforman la estructura del Estado. 9 «ARTÍCULO 28. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. <Artículo modificado por el artículo 1.° de la Ley 1755 de 2015 ―Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo―. El nuevo texto es el siguiente:> Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución». 10 «ARTÍCULO 12. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. Los conceptos emitidos como respuesta a las consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución para el servidor público o particular, ni comprometerán la responsabilidad de la Procuraduría General de la Nación». 4

E-2020-430010 (C-2020-1570535)

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